TE Dok 2018/3/27 42054-DK/2018

Die Disziplinarkommission beim Bundesministerium für Inneres hat am in der durchgeführten mündlichen Verhandlung zu Recht erkannt:

N.N. ist schuldig,

1)   er hat während seines Krankenstandes seinem Stv. telefonisch aufgefordert, während des Zeitraumes seiner krankheitsbedingten Abwesenheit entgegen dem bereits genehmigten Dienstplan für die Dauer der krankheitsbedingten Abwesenheit 40 Stunden anstelle der geplanten 32 Stunden vorzusehen,

2)  er hat weiters während eines geplanten Plandienstwochenende Mehrdienstleistung geleistet, obwohl er durch das zuständige Kommando zur Korrektur aufgefordert wurde (Ausplanung des Plandienstwochenendes), wodurch er weisungswidrig gehandelt hat,

er hat dadurch Dienstpflichtverletzungen gemäß § 44 Abs. 1 BDG i.V.m. dem Erlass des BM.I vom 24. Juli 2017, GZ: BMI-OA1340/0003-II/1/b/2017 Pkt. 2.1.10, Pkt. 2.2.3.2. (vormals DiMa 2005) sowie § 45 Abs. 1 BDG i.V.m. § 91 BDG 1979 i.d.g.F. begangen,

Über den Beschuldigten wird gemäß § 92 Abs. 1 Zi. 2 BDG die Disziplinarstrafe der Geldbuße in der Höhe von 500,- (in Worten: fünfhundert) verhängt.

Hingegen wurde der Beamte zum Vorwurf,

3)   er habe an einem geplanten Plandienstwochenende entgegen der genehmigten Dienstplanung eine Mehrdienstleistung anstelle des geplanten Plandienstes versehen,

er habe dadurch Dienstpflichtverletzungen gemäß § 44 Abs. 1 BDG i.V.m. der DA „Dienstzeitmanagement 2005“ GZ P4/62867/21/2013 vom 24.04.2013, Pkt. 2.1.10, Pkt. 2.2.3.2. sowie § 45 Abs. 1 BDG i.V.m. § 91 BDG 1979 i.d.g.F. begangen,

gemäß § 126 Abs. 2 i.V.m. § 118 Abs. 1 Zi 2 BDG in dubio pro reo freigesprochen.

Dem Beschuldigten erwachsen keine Kosten aus dem Verfahren gemäß § 117 BDG.

B E G R Ü N D U N G

Der Verdacht, Dienstpflichtverletzungen begangen zu haben, ergibt sich aus der Disziplinarverfügung der Dienstbehörde sowie des seitens des Beschuldigten über seinen Verteidiger fristgerecht eingebrachten Einspruchs gegen die Disziplinarverfügung.

Sachverhalt

N.N. steht als Exekutivbeamter der Landespolizeidirektion in einem öffentlich rechtlichen Dienstverhältnis zum Bund.

N.N. befand sich vom 12.06. (Monatsübergang) bis einschließlich 09.07. im Krankenstand. In der Zeitnachweisliste für Juli konnte festgestellt werden, dass diese entgegen dem genehmigten Dienstplan für den Zeitraum seines Krankenstandes 40 statt der für diesen Zeitraum geplanten 32 Stunden aufwies. Die Diskrepanz von 8 Stunden ist dadurch entstanden, dass er seinen Stellvertreter zwischen 27.06. und 01.07., während seines krankheitsbedingten Abwesenheit, telefonisch aufforderte (ihm die Weisung erteilte), entgegen dem bereits genehmigten Dienstplan – in welchem die von ihm, seine Person betreffende Dienstplanung eingeflossen war - für die Dauer der krankheitsbedingten Abwesenheit 40 Stunden anstelle der geplanten 32 Stunden vorzusehen.

An dem vom Beschuldigten für den Zeitraum 08.09. – 11.09. geplanten Plandienstwochenende wurde entgegen der bestehenden Dienstanweisung eine Mehrdienstleistung eingeplant, ohne das Wochenende auszuplanen.

Obwohl der ggst. Umstand schriftlich durch das zuständige Kommando aufgezeigt und zur Korrektur angewiesen wurde, verschoben bzw. tauschte N.N. die Mehrdienstleistung lediglich zeitlich mit einem anderen dienstführenden Beamten und leistete wiederum eine Mehrdienstleistung, ohne das Plandienstwochenende auszuplanen.

Wie aus einer weiteren Stellungnahme sowie den beigelegten Unterlagen des Kommandos des SPK hervorgeht, konnte im Zuge der ergänzenden Erhebungen eine weitere mangelhafte Ausplanung eines Plandienstwochenendes festgestellt werden. Er habe ein, laut Dienstplan vorgesehenes Plandienstwochenende,

dahingehend umgangen, dass er laut Zeitnachweisliste JD geleistet und verrechnet hat.

Durch diese Änderung, für welche kein Grund vorgelegen ist, war eine Nachkommandierung eines E2a – RDE (Mehrdienstleistung) erforderlich.

Die ho. Behörde hat erwogen:

Die an den stellvertretenden PI-Kommandanten ergangene Weisung, den geplanten Dienst nachträglich nach vorne, in den Zeitraum seines Krankenstandes zu verschieben steht den Bestimmungen der DA Dienstzeitmanagement 2005, GZ P4/62867/21/2013 vom 24.04.2013, Pkt. 2.1.10., entgegen, wonach Änderungen von Plandiensten, nach Erstellung des Dienstplanes durch den Dienststellenleiter oder dessen Beauftragten grundsätzlich nicht durchgeführt werden dürfen bzw. lediglich unter den Voraussetzungen der dezidiert angeführten Punkte (keiner der angeführten Punkte traf zu) gestattet sind. Durch die Erteilung einer rechtswidrigen Weisung hat N.N. gegen die Bestimmungen des § 45 Abs. 1 BDG 1979 verstoßen.

Eine Weisung (ein Auftrag), die (der) von einem Vorgesetzten erteilt wird, ist nach ihrem (seinem) Inhalt und nicht allein nach ihrer Bezeichnung rechtlich zu beurteilen. Im Regelfall enthält der Auftrag eines Vorgesetzten im Dienstbetrieb eine einseitig verbindliche Anordnung (Festlegung von Pflichten) und ist damit als Weisung (Befehl) zu werten (VwGH 12.11.2013, 2012/09/0057).

Zu den Dienstpflichten eines Vorgesetzten gehört auch die Pflicht zur Anleitung seiner Mitarbeiter nach § 45 Abs. 1 BDG 1979, die mit einer Vorbildfunktion des Vorgesetzten Hand in Hand geht (VwGH 05.04.1990, 86/09/0133).

Die Unabhängigkeit des Vorgesetzten zur Dienstaufsicht kann gefährdet und möglicherweise beeinträchtigt sein, wenn er seine persönliche Unbefangenheit und sachliche Distanz zu seinen Untergebenen durch pflichtwidriges Verhalten verliert oder wenn er sie zu persönlichen, im Dienst nicht gerechtfertigten Arbeitsleistungen heranzieht.

Gegen § 45 Abs. 1 BDG 1979 verstößt ein Vorgesetzter auch dann, wenn er dem ihm unterstellten Beamten einen Auftrag gibt, dessen Ausführung durch diesen Beamten einen Verstoß gegen die gesetzmäßige Erfüllung von dessen dienstlichen Aufgaben darstellt (VwGH 21.03.1991, 91/09/002).

Durch die nach Genehmigung bzw. trotz Hinweises auf die Unkorrektheit erfolgte Nichtausplanung des Plandienstwochenendes hat N.N. gegen die zitierte DA, Pkt. 2.2.3.2, wonach pro Kalendermonat ein Wochenende unter Berücksichtigung der dienstlichen Erfordernisse sowie der Ruhezeiten möglichst auszuplanen (Plandienstwochenende) ist, verstoßen bzw. auch eine schriftlich, zur Korrektur ergangene Weisung umgangen und dadurch schuldhafte Dienstpflichtverletzungen gemäß § 44 Abs. 1 BDG 1979 begangen.

Durch die Abänderung des genehmigten Dienstplanes für Juni hat er ebenfalls gegen die zitierte Dienstanweisung Pkt. 2.1.10. verstoßen, wonach Änderungen von Plandiensten, nach Erstellung des Dienstplanes durch den Dienststellenleiter oder dessen Beauftragten grundsätzlich nicht durchgeführt werden dürfen bzw. lediglich unter den Voraussetzungen der dezidiert angeführten Punkte (keiner der angeführten Punkte traf zu) gestattet sind. Er habe dadurch eine Dienstpflichtverletzung gemäß § 44 Abs. 1 BDG 1979 begangen.

Grundsätzlich ist jeder Beamte verpflichtet, die seinen dienstlichen Bereich betreffenden Normen, worunter auch Weisungen wie Dienstanweisungen und Dienstaufträge gehören, zu kennen (VwGH 26.01.2012, 2011/09/0181).

Entsprechend einer Entscheidung der Disziplinarkommission beim BMI vom 27.05.2015, GZ 9-DK/15, hat gemäß § 44 Abs. 1 BDG der Beamte die Weisungen seiner Vorgesetzten zu befolgen. Das bedeutet, dass er sowohl die vom Bundesministerium für Inneres verlautbarten Erlässe, sowie schriftliche Befehle des zuständigen Landespolizeikommandos und schriftliche oder mündliche Befehle/Dienstaufträge/Diensteinteilungen seiner Vorgesetzten, zu befolgen hat. Gerade die Befolgung von Weisungen ist in einem militärisch organisierten Wachkörper wie der Exekutive Voraussetzung dafür, eine dem gesetzlichen Auftrag entsprechende Erfüllung der sicherheits- und kriminalpolizeilichen Aufgaben zu garantieren. Wie auch die Disziplinaroberkommission (bis 31.12.2013) schon wiederholt entschieden hat, zählen Verletzungen der Dienstpflicht nach § 44 Abs. 1 BDG zu den schwerwiegenden Verfehlungen gegen die grundlegendsten Pflichten im Rahmen eines jeden Beamtendienstverhältnisses und ist die Befolgung von dienstlichen Anordnungen für den ordnungsgemäßen sowie effizienten Ablauf des Dienstes von essentieller Bedeutung (DOK/08).

Die Dienstbehörde hat eine Disziplinarverfügung erlassen und eine Geldbuße in der Höhe von € 400,- verhängt.

Seitens des Verteidigers wurde gegen die Disziplinarverfügung fristgerecht ein Einspruch erhoben, weshalb nunmehr das ordentliche Verfahren eingeleitet wird.

Die Disziplinarkommission hat dazu erwogen:

Rechtsgrundlagen:

§ 44 (1) BDG: Der Beamte hat seine Vorgesetzten zu unterstützen und deren Weisungen, soweit verfassungsgesetzlich nicht anderes bestimmt, zu befolgen.

§ 45 (1) BDG: Der Vorgesetzte u.a. darauf zu achten, dass seine Mitarbeiter ihre dienstlichen Aufgaben gesetzmäßig und in zweckmäßiger, wirtschaftlicher und sparsamer Weise erfüllen. Er hat seine Mitarbeiter dabei anzuleiten, ihnen erforderlichenfalls Weisungen zu erteilen, aufgetretene Fehler und Missstände abzustellen und für die Einhaltung der Dienstzeit zu sorgen.

Erlass des BM.I vom 24. Juli 2017, GZ: BMI-OA1340/0003-II/1/b/2017:

Mit diesem Erlass wurde die Dienstzeitregelung der Landespolizeidirektionen (DZR-LPD17) verlautbart.

In diesem Erlass wurde das Dienstzeitmanagement 2005 (DiMa05), das Handbuch zum DiMa05, diverse Erlässe, Kommentare, Erläuterungen und Problemstellungen sowie Auslegungen der Dienstzeitrahmenregelung (DRR) zusammengefasst.

2.2.10 Änderung von Plandiensten

1) Nach Erstellung des Dienstplanes dürfen Änderungen von Plandiensten durch den Dienststellenleiter oder dessen Beauftragten grundsätzlich nicht durchgeführt werden.

Ausnahmen sind lediglich gestattet,

a) aus zwingenden dienstlichen Gründen ……..

Anmerkung zu Punkt 2.2.10 Abs. 1:

Als zwingende dienstliche Gründe gelten beispielsweise die Nichtbeachtung von Bestimmungen der DZR-LPD17 wie fehlerhafte Planung…..

Zum Schuldspruch:

Der Senat ist nach Durchführung des Beweisverfahrens einstimmig zu dem Erkenntnis gelangt, dass der Beschuldigte die ihm vorgeworfenen Dienstpflichtverletzungen zu Punkt 1 und 2 schuldhaft begangen hat.

Der Vorwurf lautet dahingehend, dass der Beamte entgegen dem Erlass „Dienstzeitregelung“ gehandelt hat und somit weisungswidrig vorging.

Der Beschuldigte zeigte sich in der mündlichen Verhandlung nicht geständig und führte an, dass er die Dienstpläne nicht erstellt hätte und zum vorgehaltenen Zeitraum im Krankenstand und zwischen August und September auf Urlaub gewesen wäre, sodass die Dienstpläne am Ende des jeweiligen Monats aufgrund seiner Abwesenheit vom PI-Kommandanten-Stellvertreter gemacht wurden.

Zu Punkt 1 gab Beschuldigte an, er habe lediglich im Zuge eines Telefonates mit seinem Stellvertreter diesem seine Krankenstandsverlängerung bekanntgegeben und keine Weisung erteilt, die Stundenanzahl während seines Krankenstandes zu verändern. Er habe auch nicht gewusst, dass der Dienstplan zu diesem Zeitpunkt bereits genehmigt war.

Seitens des Verteidigers wurde angeführt, dass dies auch lediglich ein Ersuchen war, wie der Zeuge in der mündlichen Verhandlung ausgesagt hat, welchem der Stellvertreter ja nicht nachkommen hätte müssen.

Diesbezüglich wird auf die Judikatur des VwGH verwiesen, die klar darlegte, dass auch ein „Ersuchen“ oder „Gebeten werden“ als Weisung auszulegen ist, wenn aus dem Zusammenhang klar hervorgeht, an wen es sich richtet und auch der Inhalt klar ist. (Jud. 20.11.2003, 2002/09/0088).

Eine Weisung in einer Verwaltungsorganisation muss nicht in Form eines Befehles ergehen, um verbindlich zu sein. Ein "Ersuchen" oder ein "Gebeten werden" durch einen Vorgesetzten bzw. eine vorgesetzte Stelle genügt jedenfalls dann, wenn aus dem Zusammenhang klar hervorgeht, an wen (Organwalter) es sich richtet und dass sein Inhalt (ungeachtet der gewählten Formulierung) bei verständiger Würdigung nur als Festlegung einer Pflicht verstanden werden kann

Für die Auslegung einer erteilten Weisung ist auch nicht der Wortlaut, sondern die Zielsetzung relevant.

Der Erlass des BM.I betreffend „Dienstzeitregelung“ beinhaltet ganz klar, dass nach Erstellung des Dienstplanes Änderungen von Plandiensten durch den Dienststellenleiter oder dessen Beauftragten grundsätzlich nicht durchgeführt werden dürfen. Ausnahmen sind lediglich gestattet, wenn es dafür zwingende dienstliche Gründe gibt.

Ein Krankenstand ist definitiv KEIN zwingender dienstlicher Grund, um einen bereits genehmigten Dienstplan abzuändern.

Dieser Umstand wurde auch vom Beschuldigten bestätigt, der nur angab, dass er nicht wusste, dass der Dienstplan schon genehmigt war.

Dem muss aber entgegengehalten werden, dass der Dienstplan grundsätzlich zwischen 26./27. des jeweiligen Monats genehmigt und auch für alle Kollegen sichtbar ausgehängt werden muss. Als Dienststellenleiter hätte der Beschuldigte WISSEN müssen, dass der Dienstplan genehmigt ist.

Der Beschuldigte schob sohin die Schuld von sich und belastete seinen Stellvertreter, die Anzahl der Stunden im Krankenstand aus eigenem Antrieb verändert zu haben.

Der Zeuge wiederum gab im Zuge der Zeugenbefragung unter Wahrheitserinnerung an, dass er jegliche Änderungen im Dienstplan nur in Absprache mit dem Kommandanten durchführte.

Zu Punkt 2 rechtfertigte sich der Beamte dahingehend, dass er den Dienstplan nicht erstellt hatte und ihm die MDL vom Stellvertreter eingeteilt wurden ohne sein Wissen. Er habe diese eingeteilten Überstunden nur deshalb geleistet, weil diese eingeteilt waren und er ohne Zustimmung des Kommandos nicht die Befugnis hätte, eine Änderung des Dienstplanes vorzunehmen.

Dem wird entgegengehalten, dass es bereits zum Einen einen schriftlichen Auftrag des Kommandos gab, dass an einem Plandienstwochenende keine Überstunden geleistet werden dürfen, zum anderen der Beschuldigte als PI-Kommandant jedoch nicht nur die Berechtigung sondern die Verpflichtung hat, den Dienstplan bei fehlerhafter Planung zu ändern, egal ob er die Planung gemacht hat oder ein anderer Dienstführender.

Dies ergibt sich bereits aus dem Erlass „Dienstzeitregelung“, wonach im Punkt 2.2.10 Änderung von Plandiensten festgelegt ist, dass die Änderung von einem genehmigten Plandienst grundsätzlich nicht durchgeführt werden darf. Als Ausnahme werden zwingende dienstliche Gründe genannt, u.a. nämlich die fehlerhafte Dienstplanung gemäß den Bestimmungen der DZR.

Der beschuldigte Beamte führte selbst aus, dass der Dienstplan für September 2017 massive Mängel hatte.

Dadurch wurden die Grundsätze der Zweckmäßigkeit, Wirtschaftlichkeit und Sparsamkeit nicht erfüllt und entgegen nicht nur der DiMa 2005 sondern auch entgegen der Weisung des Kommandos gehandelt.

Dienstpflichtverletzung nach § 44 Abs. 1 BDG:

Gemäß § 44 Abs. 1 BDG hat der Beamte die Weisungen seiner Vorgesetzten zu befolgen. Das bedeutet, dass er sowohl die vom Bundesministerium für Inneres verlautbarten Erlässe, sowie auch schriftliche Befehle seiner zuständigen Dienstbehörde und schriftliche oder mündliche Befehle/Dienstaufträge seiner Vorgesetzten zu befolgen hat. Gerade die Befolgung von Weisungen ist in einer Sicherheitsbehörde Voraussetzung dafür, eine dem gesetzlichen Auftrag entsprechende Erfüllung der sicherheits- und kriminalpolizeilichen Aufgaben zu garantieren. Wie auch die Disziplinaroberkommission schon wiederholt entschieden hat, zählen Verletzungen der Dienstpflicht nach § 44 Abs. 1 BDG zu den schwerwiegenden Verfehlungen gegen die grundlegendsten Pflichten im Rahmen eines jeden Beamtendienstverhältnisses und ist die Befolgung von dienstlichen Anordnungen für den ordnungsgemäßen sowie effizienten Ablauf des Dienstes von essentieller Bedeutung (57/8-DOK/08 vom 11.11.2008 ).

Sind dienstliche Weisungen erkennbar erteilt, so sind sie grundsätzlich bindend und können nicht aus eigener Beurteilung zurückgewiesen werden. Ungehorsam drückt sich normalerweise in der gezielten Ablehnung oder in der nachlässigen Außerachtlassung einer Anordnung aufgrund bedingten Vorsatzes oder Fahrlässigkeit aus.

Die zuständige Dienstbehörde lastet in der Disziplinarverfügung vom 15.11.2017 an, dass der Beschuldigte zum Einen im Juli seinen Kollegen aufforderte, den genehmigten Dienstplan so zu ändern, dass er nunmehr 40 Stunden krankheitsbedingt abwesend war, zum anderen im September weisungswidrig Überstunden während eines Plandienstwochenendes geleistet habe. Weiters habe er auch im Juni eine Mehrdienstleistung anstelle eines Plandienstes erbracht. Als Beweis wurden die betreffenden monatlichen Zeitnachweislisten des Beschuldigten und auch die Dienstpläne für oben angeführten Zeitraum vorgelegt, aus denen klar hervorgeht, dass der Beamte andere Dienst als ursprünglich vorgesehen geleistet hat.

Auch wenn der Beschuldigte jegliche Schuld von sich wies und seinen Stellvertreter beschuldigte, aus eigenem Antrieb die Dienstpläne geändert zu haben und darüber hinaus behauptet hat, ihm als PI-Kommandant fehle die Kompetenz zur Änderung genehmigter Dienstpläne – muss diesem bewusst gewesen sein, dass auch höherrangige Beamte der LPD keinesfalls in der Position sind, ministerielle Erlässe zu umgehen bzw. zu unterwandern.

Der oben dargestellte Erlass beinhaltet, von wem und aus welchen Gründen ein genehmigter Dienstplan abgeändert werden kann – nämlich aus zwingenden dienstlichen Gründen wie fehlerhafte Planung beim Dienstplan. Ein Krankenstand hingegen ist kein zwingender dienstlicher Grund zur Abänderung. Diese wurde sowohl vom Beschuldigten ausgeführt, als auch vom Zeugen. Der Beschuldigte hat es sohin unterlassen, im Sinne des Erlasses „Dienstzeitregelung“ korrekt vorzunehmen. Er hat dadurch seine Dienstpflichten nach § 44 Abs. 1 BDG verletzt.

Inwieweit der Kommandant des SPK als Vorgesetzter seine Aufsichtspflicht verletzt haben mag, hatte der erkennende Senat nicht zu beurteilen.

Zum Freispruch:

Der Vorwurf lautete dahingehend, dass der Beamte im Juni eine Mehrdienstleistung anstelle eines Plandienstes erbracht hatte.

Diesbezüglich gab der Beschuldigte an, dass er diesen Fehler bereits damals im Juni im Zuge einer Besprechung im Kommando des SPK, bei welcher alle drei Offiziere anwesend waren, eingestanden hatte. Für diesen Fehler habe er eine Ermahnung erhalten und der Vorwurf wäre vom Tisch gewesen.

Seitens des Zeugen wiederum wurde angeführt, dass eine andere Verfehlung damals Gegenstand des Gesprächs und der Ermahnung gewesen war, aber man habe sich auch geeinigt, keine weiteren disziplinären Konsequenzen zu ziehen.

Er habe diesen Umstand nur deshalb in seinem Bericht an die LPD erwähnt, um klar darzulegen, dass die Vorgangsweise des Beschuldigten kein Einzelfall gewesen ist. Zudem vertrete er die Ansicht, dass dieser Vorfall verjährt sei.

Seitens des Senates wird angeführt, dass zum einen die Dienstbehörde von diesem Vorfall noch nicht Bescheid gewusst hat. Es lag in diesem Fall sohin keine Verjährung vor, da der SPK-Kommandant keine Behörde ist, aber der Senat ging in diesem Fall davon aus, dass bereits ein klärendes Gespräch stattgefunden hat und – wie der Zeuge ausführte – von weiteren disziplinären Maßnahmen Abstand genommen worden ist.

Auch wenn die Rechtsprechung davon ausgeht, dass eine vorausgegangene erfolgte Ermahnung trotzdem Inhalt einer Disziplinaranzeige sein kann, schloss sich der Senat hinsichtlich Punkt 3 dem Antrag des Disziplinaranwaltes an, diesen Punkt freizusprechen.

Strafbemessungsgründe gemäß § 93 BDG:

Gemäß § 93 Abs. 1 BDG ist das Maß für die Höhe der Strafe die Schwere der Dienstpflichtverletzung. Dabei ist jedoch darauf Bedacht zu nehmen, inwieweit die beabsichtigte Strafhöhe erforderlich ist, um den Beamten von weiteren Dienstpflichtverletzungen abzuhalten. Zu berücksichtigen sind außerdem die bisherigen dienstlichen Leistungen, sowie sein Verhalten im Dienststand und die Qualität der bisherigen Dienstleistungen.

Nach der jüngsten Judikatur des VwGH hat sich der Senat zudem ein umfassendes Bild des Beschuldigten zu machen und dann eine Prognose zu stellen, inwieweit und in welchem Ausmaß eine Bestrafung notwendig erscheint.

Eine Bestrafung muss grundsätzlich in einem angemessenen Verhältnis zum Unrechtsgehalt der Verfehlungen stehen und muss spezial-und generalpräventiv erforderlich sein.

Der Beamte hat insofern gegen schriftliche Weisungen verstoßen, indem er 2x entgegen dem Erlass zur Dienstzeitregelung gehandelt hat.

Als mildernd konnte die disziplinarrechtliche Unbescholtenheit und 8 Belobigungen herangezogen werden.

Erschwerend war der Umstand zu werten, dass der Beamte 2x weisungswidrig gehandelt hat und überdies Vorbildwirkung als PI-Kommandant hat.

Es war daher spruchgemäß zu entscheiden.