TE OGH 2018/9/13 10Ob67/18b

Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten Univ.-Prof. Dr. Neumayr als Vorsitzenden, die Hofrätinnen Dr. Fichtenau und Dr. Grohmann, den Hofrat Mag. Ziegelbauer, sowie die Hofrätin Dr. Faber als weitere Richter in der Pflegschaftssache der ***** 2005 geborenen L*****, vertreten durch das Land Wien als Kinder- und Jugendhilfeträger (Magistrat der Stadt Wien, Wiener Kinder- und Jugendhilfe, Rechtsvertretung 10. Bezirk, 1100 Wien, Alfred-Adler-Straße 12), über den Revisionsrekurs des Kindes gegen den Beschluss des Landesgerichts für Zivilrechtssachen Wien als Rekursgericht vom 23. April 2018, GZ 43 R 129/18s-54, mit dem der Beschluss des Bezirksgerichts Favoriten vom 7. Februar 2018, GZ 6 Pu 161/15g-46, abgeändert wurde, in nichtöffentlicher Sitzung den

Beschluss

gefasst:

Dem Revisionsrekurs wird Folge gegeben.

Die Entscheidungen der Vorinstanzen werden aufgehoben. Dem Erstgericht wird eine neuerliche Entscheidung nach Verfahrensergänzung aufgetragen.

Begründung:

Die 2005 geborene Minderjährige beantragte am 31. 1. 2018 die Gewährung von Unterhaltsvorschüssen nach §§ 3, 4 Z 1 UVG (ON 40). Sie brachte vor, sie halte sich in einer Wohngemeinschaft auf, die durchgehend sieben Tage die Woche geöffnet sei; sie verbringe aber die Wochenenden und einen Teil der Ferien bei der Mutter, die in dieser Zeit auch zahlreiche Aufwendungen trage.

Mit Beschluss des Erstgerichts vom 7. 2. 2018 (ON 46) wurden der Minderjährigen Unterhaltsvorschüsse gemäß §§ 3, 4 Z 1 UVG von 40 EUR monatlich von 1. 1. 2018 bis 31. 12. 2022 gewährt.

Das Rekursgericht gab dem gegen diese Entscheidung gerichteten Rekurs des Bundes Folge und änderte den Beschluss des Erstgerichts dahin ab, dass es den Antrag auf Gewährung von Unterhaltsvorschüssen abwies.

Rechtlich führte es aus, gemäß § 2 Abs 2 Z 2 UVG bestehe kein Anspruch auf Unterhaltsvorschuss, wenn das Kind aufgrund einer Maßnahme der Sozialhilfe oder der vollen Erziehung nach dem öffentlichen Jugendwohlfahrtsrecht in einer Pflegefamilie, in einem Heim oder in einer sonstigen Einrichtung untergebracht sei und das Land als Träger der Kinder- und Jugendhilfe und der Sozialhilfe die von ihm zu tragenden Kosten der Unterbringung des Kindes bei Pflegeeltern, in einem Heim oder in einer sonstigen vergleichbaren Einrichtung bzw der vollen Erziehung nicht auf den Bund überwälzen könne. Nach der älteren Rechtsprechung habe bei bloßer Unterbringung in einem Krisenzentrum ohne Übernahme der vollen Erziehung ein Anspruch auf Unterhaltsvorschüsse bestanden. Nach dem Wiener Kinder- und Jugendhilfegesetz 2013 (WKJHG) sei die Unterbringung in Krisenzentren zwar keine volle Erziehung; bei der Unterbringung in Krisenzentren, durch die eine Vollversorgung der Kinder sichergestellt sei, könne das Land Wien – das die Kosten der Krisenunterbringung primär zu tragen habe – aber wie bei voller Erziehung gegen die Eltern Kostenersatzansprüche oder durch Legalzession übergegangene Unterhaltsansprüche geltend machen. Mache der Kinder- und Jugendhilfeträger von der Möglichkeit der Legalzession der Unterhaltsansprüche Gebrauch, verliere das Kind seine Unterhaltsansprüche, wodurch auch sein Anspruch auf Unterhaltsvorschuss verloren gehe. Mache er von der Möglichkeit der Legalzession nicht Gebrauch, ergebe sich für den Anspruch auf Unterhaltsvorschuss keine andere Situation, weil dem Kinder- und Jugendhilfeträger in einem solchen Fall Ansprüche gegen die Eltern auf Ersatz der Kosten der Krisenunterbringung zustünden. Dadurch werde die Leistungsfähigkeit der Eltern ausgeschöpft, sodass für einen daneben bestehenden Unterhaltsanspruch der Kinder kein Raum bleibe. Es würde zudem einen Interessenwiderspruch begründen, wenn der Kinder- und Jugendhilfeträger für den selben Zeitraum einerseits eigene Ansprüche verfolgen dürfe und andererseits nach § 27 UVG hereingebrachte Unterhaltsbeiträge an den Bund abzuführen hätte.

Nach der neuen Rechtslage führe daher bereits eine Krisenunterbringung eines minderjährigen Kindes analog § 2 Abs 2 Z 2 UVG zur Versagung bzw Einstellung der Unterhaltsvorschüsse; dies gelte umso mehr für die im vorliegenden Fall gegebene volle Erziehung. Der Umstand, dass das Kind in der Wohngemeinschaft nur mit einem Nebenwohnsitz angemeldet sei, sowie die Leistungen der Mutter änderten daran nichts.

Das Rekursgericht ließ den Revisionsrekurs nachträglich zu, weil der Begriff der „vollen Erziehung“ iSd § 2 Abs 2 Z 2 UVG einer Klarstellung bedürfe.

Der von der Minderjährigen erhobene Revisionsrekurs ist zulässig und im Sinn des im Abänderungsantrag enthaltenen Aufhebungsantrags auch berechtigt.

1. Gemäß § 2 Abs 2 Z 2 UVG besteht kein Anspruch auf Unterhaltsvorschüsse, wenn das Kind aufgrund einer Maßnahme der Sozialhilfe oder der vollen Erziehung nach dem öffentlichen Jugendwohlfahrtsrecht in einer Pflegefamilie, in einem Heim oder in einer sonstigen Einrichtung untergebracht ist.

1.1. § 2 Abs 2 Z 2 UVG soll – so die Materialien im Justizausschussbericht (AB 199 BlgNR 14. GP 5) – sicherstellen, dass die Kosten der Unterbringung eines Kindes in einem Heim oder bei Pflegeeltern nicht vom Träger der Jugendwohlfahrtspflege oder der Sozialhilfe, den diese Kosten nach der geltenden Rechtslage treffen, auf den Bund überwälzt werden (RIS-Justiz RS0111606). Dies findet seine Begründung darin, dass der Unterhalt des Kindes durch öffentlich-rechtliche Leistungen der Sozialhilfe oder Jugendwohlfahrtspflege, die vom Unterhaltspflichtigen zu ersetzen sind, abgedeckt ist (ErläutRV 172 BlgNR 17. GP 24), also das Kind aus öffentlichen Mitteln „voll versorgt wird“. Die Bestimmung soll verhindern, dass ein Kostenaufwand, den die Länder zu tragen haben, „faktisch auf den Bund überwälzt werde“. Zu prüfen ist, ob die Länder ungeachtet etwaiger Ersatzrechte gegen das Kind oder Dritte zunächst verpflichtet sind, die Kosten zu tragen (10 Ob 60/14t, 10 Ob 54/12g mwN).

1.2. Voraussetzung für die Möglichkeit der Versagung von Unterhaltsvorschüssen ist, dass eine Fremdunterbringung vorliegt und diese Unterbringung aufgrund einer Maßnahme der Jugendwohlfahrtspflege oder der Sozialhilfe erfolgt. Erforderlich ist eine entsprechende Anordnung mit Kostenfolge für den Jugendwohlfahrts- oder Sozialhilfeträger (RIS-Justiz RS0112860 [T1], RS0112819 [T2]).

Die erforderliche Anordnung fehlt beispielsweise im Fall der Zustimmung des allein obsorgeberechtigten Elternteils zur Unterbringung des Kindes in einem Kriseninterventionszentrum (7 Ob 58/04m; vgl 10 Ob 60/14t), im Fall der freiwilligen Erziehungshilfe durch Unterbringung in einem Schülerinternat aufgrund einer Vereinbarung (7 Ob 591/94) oder im Fall der Unterbringung in einem Kinderdorf durch die obsorgeberechtigte Mutter (2 Ob 557/92; vgl Neumayr in Schwimann/Kodek, ABGB-Praxiskommentar4 § 2 UVG Rz 23, weitere Fälle ebendort).

Fehlt es an einer Maßnahme im Sinn einer Anordnung des Jugendwohlfahrts- oder Sozialhilfeträgers, so reicht allein die Erbringung von Sozialleistungen oder Erziehungshilfen für die Versagung von Unterhaltsvorschüssen nicht aus (vgl 2 Ob 557/92).

1.3. Gemäß § 30 Abs 1 WKJHG 2013 ist Kindern und Jugendlichen volle Erziehung zu gewähren, wenn das Kindeswohl gefährdet und zu erwarten ist, dass die Gefährdung nur durch Betreuung außerhalb der Familie oder des sonstigen bisherigen Wohnumfelds abgewendet werden kann, sofern der Kinder- und Jugendhilfeträger mit der Pflege und Erziehung zur Gänze betraut ist. Die volle Erziehung erfasst die Pflege und Erziehung der Minderjährigen in einer Pflegefamilie, bei Personen gemäß § 44 Abs 6 WKJHG 2013, in sozialpädagogischen Einrichtungen oder durch nicht ortsfeste Formen der Sozialarbeit (§ 30 Abs 2 WKJHG 2013).

Unbeschadet der Pflicht zum Tragen und Ersetzen der Kosten von Maßnahmen der öffentlichen Kinder- und Jugendhilfe hat für diese zunächst das Land Wien aufzukommen (§ 35 WKJHG 2013). Gemäß § 36 Abs 1 WKJHG 2013 sind die Kosten der vollen Erziehung und der Betreuung von jungen Erwachsenen, soweit dadurch der Unterhalt tatsächlich geleistet wird, von den Eltern des Kindes im Rahmen der gesetzlichen Unterhaltspflicht zu ersetzen, soweit sie nach ihren Lebensverhältnissen dazu im Stande sind. Gemäß § 37 WKJHG 2013 gehen Forderungen von Kindern, Jugendlichen und jungen Erwachsenen auf wiederkehrende Leistungen, die der Deckung des Unterhaltsbedarfs dienen, bei Gewährung der vollen Erziehung oder der Betreuung von jungen Erwachsenen durch den Kinder- und Jugendhilfeträger bis zur Höhe der Ersatzforderung unmittelbar kraft Gesetzes auf die Stadt Wien über.

1.4. Bei Nichtvorliegen einer Maßnahme der vollen Erziehung bejaht die Rechtsprechung eine Versagung von Unterhaltsvorschüssen analog § 2 Abs 2 Z 2 UVG, wenn eine Maßnahme vorliegt, die der vollen Erziehung gleichzuhalten ist (10 Ob 60/14t, Pkt 5). Demnach ist eine Analogie dann zu erwägen, wenn das Kind in gleicher Weise wie bei den in § 2 Abs 2 Z 2 UVG angeführten Fällen aufgrund einer Maßnahme (im weitesten Sinn) aus öffentlichen Mitteln versorgt wird und eine Gebietskörperschaft eine primäre – nicht subsidiäre – gesetzliche Verpflichtung zur Tragung der Kosten trifft. Maßgeblich sind die Vollversorgung des Kindes und die Pflicht zur Kostentragung (10 Ob 60/14t; Neumayr in Schwimann/Kodek4 § 2 UVG Rz 29 f). Es soll eine Doppelalimentation durch parallele Gewährung von Leistungen der Sozialhilfe und von Unterhaltsvorschüssen vermieden werden.

So wurde eine Analogie zu § 2 Abs 2 Z 2 UVG für den Fall angenommen, dass das Kleinkind während der Strafhaft der Mutter gemäß § 74 Abs 3 StVG in der Strafanstalt versorgt wurde (6 Ob 516/92; RIS-Justiz RS0076029), weil die Strafanstalt voll für den Unterhalt des Kindes zu sorgen hat, wobei die Kosten (nach aktueller Rechtslage: endgültig; im Entscheidungszeitpunkt: vorläufig) vom Bund zu tragen sind (vgl Neumayr in Schwimann/Kodek4 § 2 UVG Rz 29). Andererseits wurde eine Analogie bei Verhängung der Untersuchungshaft über das unterhaltsberechtigte Kind mit der Begründung abgelehnt, dass in der Untersuchungshaft nicht in gleicher Weise wie bei einer Maßnahme der Sozialhilfe oder der Jugendwohlfahrt für die Bedürfnisse des Kindes gesorgt sei (RIS-Justiz RS0076033). In der Strafanstalt würden nur die notwendigsten Lebensbedürfnisse eines Untersuchungshäftlings abgedeckt (3 Ob 536/91). Hingegen wurde im Fall der Krisenunterbringung von Kindern in Wohngemeinschaften – auch wenn es sich um eine Unterbringung zur Gefährdungsabklärung und nicht um eine Maßnahme der vollen Erziehung handelte – die sinngemäße Anwendung des § 2 Abs 2 Z 2 UVG bejaht (10 Ob 60/14t, 10 Ob 66/14z), weil eine Abdeckung aller Bedürfnisse stattfindet und auch die Voraussetzung der primären Kostentragungspflicht nach dem WKJHG 2013 erfüllt ist.

2.1. Im vorliegenden Fall kann nicht beurteilt werden, ob die – unstrittige – Unterbringung der Minderjährigen in einer Wohngemeinschaft aufgrund einer Maßnahme, sohin einer Anordnung mit Kostenfolge für den Jugendwohlfahrts- oder Sozialhilfeträger, erfolgte, weil keine Feststellungen zur Grundlage der Unterbringung in der Wohngemeinschaft getroffen wurden. Dies macht die Aufhebung der Entscheidungen der Vorinstanzen erforderlich.

2.2. Sollte sich im fortgesetzten Verfahren ergeben, dass eine Maßnahme im aufgezeigten Sinn vorliegt, kommt es für die Anwendung des § 2 Abs 2 Z 2 UVG im Weiteren darauf an, ob eine Maßnahme der vollen Erziehung vorliegt. Diese ist dann zu gewähren, wenn die Gefährdung des Kindeswohls nur durch eine Betreuung außerhalb der Familie oder des sonstigen Wohnumfelds abgewendet werden kann (§ 30 Abs 1 WKJHG 2013). Bei Gewährung der vollen Erziehung verbleibt der Minderjährige – anders als bei der Maßnahme der Unterstützung der Erziehung – nicht in seiner bisherigen Umgebung; er wird vielmehr aus dem Einflussbereich seiner Familie weitgehend entfernt (7 Ob 591/94). Aus diesem Grund wurde eine Unterbringung eines Kindes in einem Schülerinternat, bei der es die Wochenenden sowie die Ferien, Feiertage und schulfreien Tage im Haushalt der Mutter verbrachte, schon der Art der Maßnahme nach nicht als volle Erziehung qualifiziert (7 Ob 591/94).

Ob diese Erwägungen auch im vorliegenden Fall zutreffen, kann aber nach dem festgestellten Sachverhalt noch nicht beurteilt werden, weil nicht feststeht, welche Versorgungsleistungen der Minderjährigen vom Kinder- und Jugendhilfeträger gewährt werden.

Es bedarf daher der Feststellung, ob ihr auch an den Wochenenden und in den Schulferien eine Versorgung in der – nach der Mitteilung vom 30. 1. 2018, ON 38 – an sieben Tagen die Wochen geöffneten Wohngemeinschaft zur Verfügung steht, die von ihr nicht in Anspruch genommen wird, oder ob die ihr gewährte Versorgung sich – vergleichbar der Unterbringung in einem Schülerinternat – auf Schultage beschränkt. Während im ersten Fall von einer „vollen Erziehung“ iSd § 2 Abs 2 Z 2 UVG auszugehen wäre, wäre eine Versorgung nur während der Schultage schon ihrer Art nach nicht unter den Begriff der vollen Erziehung zu subsumieren. In einem solchen Fall wären die Voraussetzungen für die Versagung von Unterhaltsvorschüssen gemäß § 2 Abs 2 Z 2 UVG nicht erfüllt (vgl Neuhauser, Unterhaltsvorschuss, in Deixler-Hübner, Handbuch Familienrecht [2015] 397 [407] zu „Fünf-Tages-Wohngemeinschaften“). Eine analoge Anwendung dieser Bestimmung käme dann ebenfalls nicht in Betracht, weil eine Versorgung, die regelmäßig nur an fünf Wochentagen außerhalb der Schulferien stattfindet, nicht als Vollversorgung zu qualifizieren ist.

3. Sollte sich im fortgesetzten Verfahren ergeben, dass der Anspruch auf Unterhaltsvorschüsse nicht gemäß § 2 Abs 2 Z 2 UVG ausgeschlossen ist, wäre auf das Rekursvorbringen des Bundes einzugehen, wonach die (teilweise) Versorgung in der Wohngemeinschaft bei der Höhe der Unterhaltsvorschüsse zu berücksichtigen sei.

§ 7 Abs 1 Z 1 UVG verlangt die Berücksichtigung von sich aus der Aktenlage ergebenden Anhaltspunkten für die materielle Unrichtigkeit der titelmäßigen Unterhaltsfestsetzung (Neumayr in Schwimann/Kodek4 § 7 Rz 4, 6 UVG), wobei bei der Prüfung der Voraussetzungen des § 7 Abs 1 Z 1 UVG ein strenger Maßstab anzulegen ist. Die Anhaltspunkte müssen insofern eine spezielle Qualität aufweisen, als eine hohe Wahrscheinlichkeit für die materielle Unrichtigkeit der titelmäßigen Unterhaltsfestsetzung besteht (RIS-Justiz RS0108443). So können von einem Dritten kostenlos gewährte Versorgungsleistungen zu einer Verringerung der Unterhaltspflicht des Unterhaltsschuldners führen (vgl 7 Ob 591/94 zur Internatsunterbringung während der Schulwoche).

Im vorliegenden Fall ergeben sich allerdings nach derzeitiger Aktenlage – sofern die Gewährung von Unterhaltsvorschüssen nicht gemäß § 2 Abs 2 Z 2 UVG ausgeschlossen ist – ausgehend von der vom Vater im Scheidungsvergleich übernommenen Unterhaltsverpflichtung von 288 EUR monatlich auch für den Fall des Vorliegens der behaupteten Betreuungsleistungen des Kinder- und Jugendhilfeträgers keine offenkundigen Anhaltspunkte für die materielle Unrichtigkeit einer Unterhaltspflicht des Vaters in Höhe von 40 EUR monatlich.