TE OGH 2018/10/30 9ObA71/18h

Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Dr. Hopf als Vorsitzenden, die Hofrätin des Obersten Gerichtshofs Hon.-Prof. Dr. Dehn, den Hofrat des Obersten Gerichtshofs Dr. Hargassner sowie die fachkundigen Laienrichter KR Mag. Paul Kunsky und Angela Taschek in der Rechtssache der klagenden Partei T***** B*****, vertreten durch Dr. Guido Bach, Rechtsanwalt in Wien, gegen die beklagte Partei Austrian Airlines AG, *****, vertreten durch Dr. Andreas Grundei, Rechtsanwalt in Wien, wegen 4.344,69 EUR brutto sA und Feststellung (Streitwert: 94.283,70 EUR), über die Revision der klagenden Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichts Wien als Berufungsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen vom 28. März 2018, GZ 8 Ra 62/17x-25, in nichtöffentlicher Sitzung den

Beschluss

gefasst:

Die Revision wird zurückgewiesen.

Die klagende Partei ist schuldig, der beklagten Partei binnen 14 Tagen die mit 2.365,92 EUR (darin 394,32 EUR USt) bestimmten Kosten der Revisionsbeantwortung zu ersetzen.

Begründung:

Der Kläger war seit 7. 11. 1999 bei der Tyrolean Airways Tiroler Luftfahrt GmbH (VO) und ist seit 1. 4. 2015 bei der Beklagten (OS) als Pilot beschäftigt. Ein Einsatz auf einer bestimmten Flugzeugtype wurde in seinen Dienstverträgen nicht vereinbart. Der Kläger war bei VO zunächst auf einem Propeller-Flugzeug („Dash8“) eingesetzt. Ab 1. 6. 2008 flog er als Kapitän das Jet-Flugzeug Fokker F70 bzw F100. Der Beförderung des Klägers zum Kapitän eines Fokker-Flugzeugs lag die im Jahr 2000 abgeschlossene Betriebsvereinbarung über die Besetzung von Kapitänsstellen auf Regionaljets (BV B 02, „Jet-BV“) zugrunde, die idF 18. 1. 2007 auszugsweise lautete:

„Präambel:

Diese Betriebsvereinbarung regelt die Besetzung von Kapitänsstellen auf Regionaljets. Durch die Umschulung auf Regionaljets soll Turboprop-Kapitänen in der Reihenfolge der Seniorität ein Karriereschritt ermöglicht werden. ...

1. Definitionen

1.1 Turboprop:

Flugzeuge mit Turbopropeller – Antrieb

1.2 Regionaljet:

1.2.1 Flugzeuge mit Strahltriebwerken (oder Unducted Fan) und 30 bis 80 Sitzplätzen sowie die Typen Dornier 728, 928, Embraer 190 und Bombardier CRJ900. ...

1.4 Piloten

1.4.1 Turboprop-Kapitän

Ein Pilot in der Verwendungsgruppe E, der auf einem Flugzeug gemäß 1.1 eingesetzt ist. ...

2. Besetzung von Kapitänsstellen auf Regionaljets

[...]

2.1.2 Vergabe

Für jede einzelne zu besetzende Stelle wird nach folgendem Verfahren einer der Bewerber ausgewählt.

Schritt 1:

Alle Bewerbungen von Turboprop-Kapitän gem 1.4.1.1 und von Kopiloten aller Flotten werden zusammengefasst und der Senioritätsälteste von ihnen wird ausgewählt. [...]

2.2 Wechsel auf Regionaljets ohne Positionsausschreibung

Turboprop-Kapitäne gemäß 1.4.1.1 können den Austausch mit einem senioritätsjüngeren Regionaljet-Kapitän verlangen. ...“

Am 13. 5. 2016 erklärten der Betriebsrat Bord der OS und die Beklagte die einvernehmliche Auflösung dieser Betriebsvereinbarung zu diesem Tag. Dabei führten sie zusätzlich aus, dass die Betriebsvereinbarung seit Inkrafttreten des OS-Kollektivvertrags Bord (OS-KV) 2015 keinen Regelungsgegenstand mehr habe und gegenstandslos geworden sei. Nunmehr würde die Betriebsvereinbarung auch formal beendet. Mit 1. 12. 2014 war für das Bordpersonal der Beklagten (sowohl OS als auch VO) der neue Kollektivvertrag „OS-KV 2015“ in Kraft getreten. Dieser Kollektivvertrag sieht für die Reihung der Piloten der beiden zusammengeführten Luftfahrtunternehmen zwei Senioritätslisten vor, wobei im Mainline-Bereich alle Piloten der OS vor jenen der VO rangieren und im Regional-Bereich diese Reihung umgekehrt erfolgt.

Mit Inkrafttreten des OS-KV 2015 am 1. 12. 2014 bekleidete der Kläger als Fokker-Kapitän den Senioritätsrang R4 (Kapitän auf Regionalflugzeugen mit Strahltriebwerken).

Seit Anfang 2016 werden die Flugzeugmuster Fokker F70 bzw F100 bei der Beklagten ausgeflottet und sukzessive durch Jet-Flugzeuge des Typs Embraer E195 ersetzt. Sie werden mit 120 Sitzplätzen betrieben, gelten als Mainline-Flugzeuge und bedienen jenes Streckennetz, Kurz- und Mittelstrecke, das vorher mit der Fokker geflogen wurde. Kapitäne auf diesem Flugzeug stehen im Senioritätsrang M3 (Mainline-Flugzeuge der Kurz- und Mittelstrecken). Der Austausch soll Ende des Jahres 2017 abgeschlossen sein. Insgesamt werden für den Einsatz aller 17 neu eingeflotteten E195 bei der Beklagten 105 Kapitänsstellen benötigt.

Der Kläger begehrte zuletzt (in der Reihenfolge der Darstellung des Berufungsgerichts, Berufungsurteil S 6),

1. es wird mit Wirkung zwischen den Parteien festgestellt,

1.1. dass der Kläger im Verhältnis zu den bei der Beklagten beschäftigten dienstjüngeren (senioritätsjüngeren) exOS Stammpiloten iSd Art 62.2. AUA-KV idgF einen Anspruch darauf hat, nicht einem Turbopropeller-Flugzeug zugewiesen zu werden, und dass die Beklagte verpflichtet ist, den Kläger als Kapitän auf dem derzeit bei der Beklagten eingesetzten Jet-Flugzeug Embraer ERJ 190–200 (auch „E195“) sofort umzuschulen und – anstelle des Piloten ***** H***** – als Kapitän auf diesem Flugzeug einzusetzen,

1.2. dass der Kläger nicht verpflichtet ist, der von der beklagten Partei angekündigten sog „Rückstufung“ als Dash-Kapitän Folge zu leisten,

1.3. dass für die beruflichen Vorrückungen und offenen und künftigen Bewerbungen des Klägers auf allen Flugzeugtypen der beklagten Partei, insbesondere auch sog „Mainline-Flugzeugen“ (insbesondere dem Flugzeug Airbus), das tatsächliche Eintrittsdatum bei der beklagten Partei und ihren Rechtsvorgängern seit Dienstbeginn am 7. 11. 1999 zurückgelegten Vordienstzeiten auch im Verhältnis zu OS-Piloten iSd Pkt 62.2. des Kollektivvertrags für das Bordpersonal idgF im gleichen Ausmaß wie bei diesen, entsprechend dem ursprünglichen Senioritätsdatum, zu berücksichtigen ist,

2. die Beklagte zu verpflichten, dem Kläger 4.344,69 EUR brutto sA zu zahlen.

Das Erstgericht gab dem Klagebegehren teilweise statt.

Das Berufungsgericht gab der dagegen gerichteten Berufung des Klägers nicht Folge, der Berufung der Beklagten dagegen Folge und wies das Klagebegehren zur Gänze ab.

Die Revision wurde vom Berufungsgericht zugelassen, weil es einer Klärung bedürfe,

1. ob die „Jet-BV“ durch § 97 Abs 1 Z 6 ArbVG gedeckt sei oder es sich bloß um eine „freie Betriebsvereinbarung“ handle,

2. ob nach der im Jahr 2015 erfolgten Fusionierung aus der „Jet-BV“ ein arbeitsvertraglicher Anspruch eines VO-Stammpiloten, der derzeit als Kapitän auf einem Regional-Jet eingesetzt sei, abzuleiten sei, nicht auf eine Stelle als Kapitän auf einem als Regionalflugzeug eingesetzten Turboprop-Flugzeug versetzt zu werden, wenn die Regional-Jets ausgeflottet und durch größere Mainline-Flugzeuge ersetzt werden,

3. ob Pkt 5. erster Absatz des Zusatzprotokolls Nr 2 zum OS-KV Bord 2015 dahin zu verstehen sei, dass die Regelungen des Pkt 2 überhaupt nicht zur Anwendung kommen, wenn erst seit einem Zeitpunkt nach dem 31. 12. 2016 mindestens 42 Mainline-Flugzeuge exklusive Embraer E195 bei Austrian Airlines eingesetzt und von der Austrian Airlines beschäftigtem Bordpersonal bereedert werden.

In seiner dagegen gerichteten Revision beantragt der Kläger die Abänderung des Berufungsurteils im Sinn einer gänzlichen Klagsstattgabe; hilfsweise wird ein Aufhebungsantrag gestellt.

Die Beklagte beantragt, die Revision als unzulässig zurückzuweisen, in eventu ihr keine Folge zu geben.

Die Revision ist entgegen dem – den Obersten Gerichtshof nicht bindenden (§ 508a ZPO) – Zulassungsausspruch des Berufungsgerichts mangels einer entscheidungsrelevanten Rechtsfrage von der Qualität des § 502 Abs 1 ZPO unzulässig. Die entscheidenden Rechtsfragen können auf der Grundlage bereits vorliegender Rechtsprechung gelöst werden. Die Zurückweisung einer ordentlichen Revision kann sich auf die Ausführung der Zurückweisungsgründe beschränken (§ 510 Abs 3 Z 4 ZPO).

1. Bereits in der Entscheidung 8 ObA 67/16k wurde zur getrennten Führung von Senioritätslisten in Bezug auf die R- und die M-Line ausgeführt,

dass sich die Beklagte dafür auf objektive und sachliche Gründe berufen kann: „Die Regelung in Pkt 64.1 des OS-KV 2015 ist im Verhältnis zum angestrebten Zweck, nämlich der Berücksichtigung der Erfahrung beim Betrieb von größeren Flugzeugen, angemessen und verstößt nicht gegen das Sachlichkeitsgebot. Mit dieser Regelung haben die Kollektivvertragsparteien den ihnen eingeräumten Ermessens- und Gestaltungsspielraum nicht überschritten. … Anderes gilt jedoch für das festgelegte Umstiegsverhältnis von 2:1. Dadurch werden die bisherigen Beförderungsmöglichkeiten der VO-Piloten im Rahmen des Flottentausches durch Einbeziehung der OS-Piloten zusätzlich geschmälert. Aufgrund der nachteiligen Verhältniszahl ist die Schmälerung der Karrierechancen als intensiv zu bezeichnen. Zur sachlichen Rechtfertigung eines derartigen Einschnitts reicht der von der Beklagten auch in dieser Hinsicht ins Treffen geführte ‘Erfahrungsstand‘ von M-Line-Piloten nicht mehr aus. Da die Embraer-Flugzeuge (jedenfalls im Ausmaß von 20 Stück) als Austausch für die Fokker-Flugzeuge vorgesehen sind, bekommen die OS-Piloten Karrierechancen in Bezug auf zusätzliche Flugzeuge. Auf Fokker-Flugzeuge hätten sich die OS-Piloten nicht als Piloten der M-Line bewerben können. Damit entspricht die inkriminierte Übergangsregelung in Punkt 70.2 des OS-KV 2015 nicht dem auch von den Kollektivvertragsparteien einzuhaltenden Sachlichkeitsgebot. Diese Regelung ist in Bezug auf das Umstiegsverhältnis von 2:1 zugunsten der OS-Piloten nichtig.“ Jener Kläger könne nur erreichen, „dass bei einer noch offenen oder bei einer künftigen Bewerbung auf ein Flugzeug des Typs Embraer E195 die Verhältniszahl in Punkt 70.2 des OS-KV 2015 außer Betracht bleibt. … Auf eine neue (künftige) Bewerbung des Klägers wäre aber die neue Rechtslage anwendbar.“

Diese Beurteilung lag auch einer Folgeentscheidung zugrunde (9 ObA 23/18z; s auch 8 ObA 58/17p). Der vorliegende Fall bietet keinen Grund, von dieser Auslegung abzugehen. Auch der Kläger hat danach lediglich einen Anspruch darauf, dass das Besetzungsverhältnis von 2:1 zugunsten der OS-Stammpiloten unbeachtet bleibt. Die getrennte Führung der Senioritätslisten bleibt dagegen zulässig.

2. Wie bereits vom Berufungsgericht ausgeführt, lässt sich daraus nicht ableiten, dass aufgrund der Nichtigkeit der Quotenregelung im Kollektivvertrag alle 105 Kapitänspositionen auf der Embraer E195 mit Bewerbern aus dem Kreis der Fokker-Kapitäne besetzt werden müssen. Schon bei einer gleichmäßigen (paritätischen) Besetzung mit Bewerbern aus dem Kreis der OS- und der VO-Piloten wäre aber der Kläger, der sich unter den nach Seniorität gereihten VO-Bewerbern an 99. Stelle befand, aufgrund des festgestellten Interesses auch von exOS-Piloten – seit dem Beginn des Flottentausches wurden zwischen 35 und 38 exOS-Piloten auf Embraer-Flugzeuge umgeschult – nicht zum Zug gekommen.

Ob im vorliegenden Fall auf die erfolglosen, auf die nächsten Ausschreibungen „vorgetragenen“ Bewerbungen des Klägers die aufgrund des Zusatzprotokolls 2 geänderte kollektivvertragliche Rechtslage anzuwenden wäre (Besetzungsverhältnis 0:1 zugunsten der exVO-Piloten), kann hier dahin gestellt bleiben, weil jedenfalls für den vorliegenden Fall nicht von deren Geltung ausgegangen werden kann: Es konnte nicht festgestellt werden, ob bei der Beklagten – als Bedingung für die Geltung des Zusatzprotokolls 2 – ab 31. 12. 2016 mindestens 42 Mainline-Flugzeuge exklusive Embraer E195 eingesetzt wurden. Der Kläger hat aber auch verneint, dass sich die Quotendrehung überhaupt noch zu seinen Gunsten auswirken könnte (ON 13 AS 108). Sie wäre demnach nur maßgeblich, wenn die Beklagte von Beginn an nur exVO-Piloten auf die Embraer E195 einsetzen hätte dürfen und eine bereits besetzte Stelle für den Kläger wieder „freizumachen“ wäre. Davon ging schon die Entscheidung 8 ObA 67/16k nicht aus. Dass bei der Beklagten Ausschreibungen auf andere Flugzeugtypen offen gewesen wären, auf die die Bewerbungen des Klägers übertragen werden, ist dem Sachverhalt nicht zu entnehmen.

Da auch nicht feststeht, dass der Kläger selbst unter der Annahme, dass alle E195 Kapitänstellen von Beginn an mit exVO-Piloten besetzt worden wären, im Zeitraum 1. 5. 2016 bis 1. 12. 2016 auf eine Embraer E195-Maschine eingesetzt worden wäre, wurden sowohl Pkt 1.3. des Feststellungsbegehrens (Berücksichtigung seiner Vordienstzeiten für berufliche Vorrückungen und Bewerbungen auch im Verhältnis zu OS-Piloten im gleichen Ausmaß wie bei diesen) als auch das den genannten Zeitraum betreffende Zahlungsbegehren zurecht abgewiesen.

3. Für das in Pkt 1.1. enthaltene zweite Begehren, dass die Beklagte verpflichtet sei, den Kläger als Kapitän auf dem derzeit bei der Beklagten eingesetzten Jet-Flugzeug Embraer ERJ 190–200 (auch „E195“) sofort umzuschulen und – anstelle des Piloten ***** H***** – als Kapitän auf diesem Flugzeug einzusetzen, zieht der Kläger die Jet-BV heran, die als freie Betriebsvereinbarung Eingang in seinen Individualvertrag gefunden habe.

Auch wenn man annimmt, dass die Regelung des Einsatzes von Piloten auf bestimmten Flugzeugtypen nicht die karrierebezogene Zuteilung von Arbeitsplätzen, sondern „Maßnahmen zur zweckentsprechenden Benützung von Betriebseinrichtungen und Betriebsmitteln“ iSd § 97 Abs 1 Z 6 ArbVG betrifft (s dazu Reissner in Neumayr/Reissner, ZellKomm3 § 97 ArbVG Rz 46 mwN) und dem Kläger insoweit folgt, wäre für ihn nichts gewonnen:

Das Berufungsgericht hat darauf hingewiesen, dass die Jet-BV (sitzplatzunabhängig) für die Regelung des Umstiegs von Turboprop-Kapitänen nur das Flugzeug Embraer E190, nicht aber das Flugzeug Embraer E195 nennt. Unabhängig davon, ob letzteres als „Jet-Flugzeug Embraer ERJ 190–200“ – ein im Vergleich zur E190 größeres, bereits zur Mainline zählendes Flugzeug – noch von der Definition eines Regionaljets iSd Pkt 1.2.1. der Jet-BV erfasst werden sollte, ist nicht zu übersehen, dass die Jet-BV Turboprop-Kapitänen eine Umschulung auf Regionaljets in der Reihenfolge ihrer Seniorität ermöglichen sollte. Auch der Wechsel auf Regionaljets ohne Positionsausschreibung (Austausch) konnte nach Pkt 2.2. der Jet-BV von „Turboprop-Kapitänen gemäß 1.4.1.1.“ – dh Turboprop-Kapitänen mit gewisser Mindestverweildauer, nicht aber Regionaljet-Kapitänen – verlangt werden. Zweifellos war der Kläger aber nicht als Turboprop-, sondern schon seit 2008 als Regionaljet-Kapitän im Einsatz, sodass er die Anwendungsvoraussetzungen für die angestrebte Umschulung und den Austausch gegen den Piloten ***** H***** auch nicht auf individualvertraglicher Grundlage aus der Jet-BV ableiten könnte.

4. Auch das in Pkt 1.1. des Klagebegehrens enthaltene erste Begehren des Klägers, dass er im Verhältnis zu den bei der Beklagten beschäftigten dienstjüngeren (senioritätsjüngeren) ex-OS-Stammpiloten iSd Art 62.2. AUA-KV idgF einen Anspruch darauf habe, nicht einem Turbopropeller-Flugzeug zugewiesen zu werden, lässt sich weder aus dem Kollektivvertrag noch aus der Jet-BV ableiten: Nach dem OS-KV 2015 ist die Führung von zwei getrennten Senioritätslisten zulässig; dessen Sonderregeln betreffen die Besetzung der Embraer E195, nicht aber der Turboprop-Maschinen. Der Einsatz auf Turboprop-Maschinen war offenkundig auch nicht Regelungsgegenstand der Jet-BV. Insofern kommt es auch auf den vom Kläger geltend gemachten Verfahrensmangel zum Verständnis seines Vorbringens nicht an.

5. Pkt 1.2. des Klagebegehrens, der Kläger sei nicht verpflichtet, der von der Beklagten angekündigten Rückstufung als Dash-Kapitän Folge zu leisten, ist zunächst nach Maßgabe der Inhalts des Arbeitsvertrags zu beurteilen, weil

arbeitsvertragsrechtlich eine Versetzung nur innerhalb der durch den Dienstvertrag gegebenen Grenzen zulässig ist. Da es für die Frage, ob die Änderung des Tätigkeitsbereichs durch den Arbeitsvertrag gedeckt ist, immer auf die Umstände des Einzelfalls ankommt, begründet die Auslegung in der Regel keine erhebliche Rechtsfrage iSd § 502 Abs 1 ZPO (RIS-Justiz RS0029509 [T8]).

Richtig hat das Berufungsgericht darauf verwiesen, dass aus der bloßen Tatsache der längeren Verwendung des Arbeitnehmers an einem bestimmten Arbeitsplatz für sich allein noch nicht ohne weiteres geschlossen werden kann, dass sich der auf diese Weise als vereinbart anzusehende Aufgabenkreis des Arbeitnehmers auf diese zuletzt ausgeübte Tätigkeit beschränkt habe (RIS-Justiz RS0029509; Reissner in ZellKomm3 § 101 ArbVG Rz 12 mwN). Die Verwendung des Klägers wurde dienstvertraglich nicht auf eine bestimmte Flugzeugtype beschränkt. Wenn das Berufungsgericht aus dem Umstand, dass der Kläger auf einem Regional-Jet der Type Fokker eingesetzt wurde, noch nicht auf eine Änderung seines vertraglich vereinbarten Verwendungsbereichs schloss, so ist dies vertretbar und nicht weiter korrekturbedürftig. Anderes hätte zur Folge, dass der Kläger einerseits keine Propellerflugzeuge mehr fliegen müsste, ihm andererseits aber auch kein Jetflugzeug zugewiesen werden könnte (Aufgabe der Fokkerflotte, senioritätsbedingt kein Anspruch auf Einsatz bei E195) und er insofern gar nicht einsetzbar wäre.

6. Der Kläger beruft sich für die Unwirksamkeit seiner Versetzung auch auf den betriebsverfassungsrechtlichen Versetzungsschutz und macht das Fehlen der Zustimmung des Betriebsrats geltend.

Als

verschlechternde Versetzung iSd § 101 ArbVG, die zu ihrer Rechtswirksamkeit der Zustimmung des Betriebsrats bedarf, ist jede Änderung zum Nachteil des Arbeitnehmers zu qualifizieren. Maßgebend ist dabei ein Vergleich der Situation des Arbeitnehmers vor der Versetzung mit der Lage, die infolge der

Versetzung eintreten würde bzw eingetreten ist (RIS-Justiz RS0051209). Eine ohne Zustimmung des Betriebsrats (oder vom ASG ersetzte) erfolgte verschlechternde Versetzung ist rechtsunwirksam (Reissner in ZellKomm3 § 101 ArbVG Rz 42 f). Dass die Rückstufung des Klägers zum Dash-Kapitän hier im Rahmen der arbeitsvertraglichen Grenzen mit einer Verschlechterung seiner Arbeitsbedingungen verbunden wäre, erscheint hier nicht weiter fraglich.

Die Zustimmung des Betriebsrats zu einer dauernden verschlechternden Versetzung muss vor deren Vollzug eingeholt werden. Eine Zustimmung zu einer bereits vollzogenen Versetzung ist unzulässig und kann daher auch im Falle ihrer Verweigerung durch den Betriebsrat nicht durch das Gericht ersetzt werden (s RIS-Justiz RS0051304). Notwendigerweise hat auch die Verständigung des Betriebsrats von der beabsichtigten Versetzung im Vorhinein zu erfolgen. Im vorliegenden Fall wurde dem Kläger zwar mehrfach angekündigt, dass er im Zuge der Ausflottung der Fokker-Flugzeuge auf die Propeller-Maschine umgeschult und rückgestuft würde, dies wurde aber verschoben. Dem Kläger wurde mitgeteilt, dass ein konkreter Termin für seine Rückstufung noch nicht feststehe und nicht genannt werden könne. Wann eine Umschulung erfolgen wird, war nach den Feststellungen des Erstgerichts in seinem Urteil vom 16. 12. 2016 „derzeit zeitlich nicht absehbar“. Dass das Berufungsgericht hier keine – mangels Zustimmung des Betriebsrats – unwirksame Versetzung sah, ist in der vorliegenden Konstellation vertretbar, weil lediglich eine unbestimmte Ankündigung der Beklagten zur Umschulung und Rückstufung des Klägers vorlag, deren Realisierung selbst bis zum Schluss der Verhandlung erster Instanz ungewiss blieb.

7. Insgesamt ist im vorliegenden Fall danach keine Rechtsfrage von der Qualität des § 502 Abs 1 ZPO ersichtlich, die in entscheidungswesentlicher Weise einer neuen oder neuerlichen Beurteilung durch den Obersten Gerichtshof bedürfte.

Die Revision des Klägers ist danach zurückzuweisen.

Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 41, 50 ZPO. Die Beklagte hat auf die Unzulässigkeit der Revision hingewiesen.