TE Vwgh Erkenntnis 1999/9/28 95/05/0341

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Degischer und die Hofräte Dr. Giendl, Dr. Kail, Dr. Pallitsch und Dr. Bernegger als Richter, im Beisein der Schriftführerin Rätin Dr. Gritsch, über die Beschwerde der Brigitte Haider in Wien, vertreten durch Mag. Werner Suppan, Rechtsanwalt in Wien XVI, Thaliastraße 100, gegen den Bescheid der Bauoberbehörde für Wien vom 23. Oktober 1995, Zahl MD - VfR - B VIII - 12/95, betreffend einen Bauauftrag, zu Recht erkannt:

Der angefochtene Bescheid wird, soweit mit ihm die Punkte 3 und 4 des Bescheides des Magistrates der Stadt Wien, Magistratsabteilung 37/8, vom 10. Juli 1995, Zl. MA 37/8-Hernalser Gürtel 2/181/95, bestätigt wurden, wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufgehoben. Im Übrigen wird die Beschwerde als unbegründet abgewiesen.

Die Bundeshauptstadt Wien hat der Beschwerdeführerin Aufwendungen in der Höhe von S 12.920,-- binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Die Beschwerdeführerin ist Miteigentümerin im Wohnungseigentum (Objekt W 5) des Hauses Wien VIII, Hernalser Gürtel 2. Die Miteigentümer wurden vom Magistrat der Stadt Wien, Magistratsabteilung 37 (im Folgenden: MA 37), zu einer Verhandlung mit dem Gegenstand "Vorschriftswidrige bauliche Abänderungen in den Bestandsobjekten im Souterrain links vom Hauseingang" geladen; der E.R., der das andere Souterrainobjekt W4 gehört, konnte die Ladung wegen Ortsabwesenheit nicht zugestellt werden. Bei der Verhandlung am 15. März 1995 war der Zutritt zum Souterrainlokal nicht möglich; der anwesende Vertreter der Beschwerdeführerin beantragte, die Verhandlung wegen der Abwesenheit der Miteigentümerin E. R. zu vertagen. Am 5. Mai 1995 wurde von der MA 37 an Ort und Stelle festgestellt, dass die im Souterrain, links vom Hauseingang neben dem Stiegenhaus, errichtete Gipskartonwand trotz mündlicher Aufforderung anlässlich der Verhandlung vom 15. März 1995 noch immer nicht entfernt worden sei. Da durch diese Wand die Bestandsobjekte Nr. 4/5 und Nr. 3 zusammengelegt, ein Gangabort samt allgemeinem Hauswasseranschluss in diese Bestandsobjekte einbezogen, der (Zugang zum) Lichthof an der linken Grundgrenze nicht mehr gewährleistet sei und um Baubewilligung derzeit nicht eingereicht worden sei, war nach Auffassung des Berichtsverfassers ein Bauauftrag zum Entfernen dieser Wand erforderlich. Am selben Tag meldete sich der Vertreter der Beschwerdeführerin telefonisch bei der Baubehörde und machte geltend, dass zwischen den Wohnungen Nr. 27 im ersten Stock und Nr. 35 im zweiten Stock konsenslos eine Stiege eingebaut worden sei.

Dies wurde bei einem Ortsaugenschein am 8. Mai 1995 verfiziert; weiters wurde festgestellt, dass im Kellergeschoß in der ca. 1 m dicken Mittelmauer oberhalb eines gemauerten Bogens eine ca. 20 cm große Öffnung ausgebrochen wurde. In dieser Öffnung sei die PVC-Abwasserleitung des Abortes vom Lokal im Souterrain an der linken Grundgrenze (Peep Show) verlegt worden.

In einem Aktenvermerk vom 12. Mai 1995 teilte ein Vertreter der Magistratsabteilung 35 den anlässlich einer Kollaudierungsverhandlung am 28. November 1994 festgestellten Bauzustand der MA 37 wie folgt mit:

"Die Baulichkeiten wurden im Wesentlichen so vorgefunden wie diese in den bei der MA 35/V eingereichten Plänen dargestellt waren.

a) Eingangstüre im Ausmaß von 1,20 x 2,10 m, dreistufige Stiegenanlage im Anschluss daran,

b) Abort samt Vorraum an der rechten, vorderen gürtelseitigen Lokalfläche,

c)

keine Trennwände zwischen den beiden Lokalen,

d)

Mittelmauerdurchbruch in dem planlich dargestellten Ausmaß von ca. 1,5 m,

e)

kein Fenster zum Lichthof,

f)

eine Öffnung zum Stiegenhaus von ca. 0,5 x 0,5 m, die durch Glasbausteine verschlossen war.

Sämtliche Innenausstattungen (Kabinen, Kassa) waren im Wesentlichen wie in den bei der MA 35/V aufliegenden Plänen dargestellt, vorhanden."

Der Vertreter der Magistratsabteilung 35, der den Ortsaugenschein am 8. Mai 1995 vorgenommen hatte, bestätigte diese Angaben.

Mit Schreiben vom 29. Mai 1995 hielt die MA 37 den Miteigentümern des gegenständlichen Hauses folgenden Sachverhalt vor:

              "1.              Aufgrund mehrerer Erhebungen und Ortsverhandlungen durch Organe der MA 37 und der MA 35/V wurden folgende Abweichungen vom konsensgemäßen Bestand der beiden Bestandsobjekte (Lokale) im Souterrain links des Hauseinganges des Hauses 8.,

Hernalser Gürtel 2 festgestellt:

Nach Entfernen von Trennwänden wurden beide Lokale Nr. 3 und Nr. 4 zu einem Objekt vereinigt, eine straßenseitige Tür- bzw. Fensteröffnung verbreitert und daran anschließend eine Stiegenanlage zur Überwindung des Niveauunterschiedes errichtet, ein Abort samt Vorraum sowie ein damit verbundener Anschluss an die Hauskanalanlage hergestellt, eine bestehende Öffnung in der Mittelmauer verbreitert, eine Fensteröffnung zum Lichthof an der linken Grundgrenze verschlossen, eine Öffnung zum Stiegenhaus ausgebrochen und mit Glasbausteinen verschlossen sowie durch Aufstellen einer Gipskartonwand im Gangbereich links des Hauseinganges ein Gangteil samt zweier Gangaborte in die gegenständliche Betriebsanlage integriert.

              2.              ..." (Betrifft den Stiegendurchbruch zwischen Wohnungen Nr. 27 und Nr. 35).

Den Wohnungseigentümern wurde ein Auftrag gemäß § 129 Abs. 10 der BauO für Wien in Aussicht gestellt und eine Frist von zwei Wochen zur Stellungnahme eingeräumt.

In der Stellungnahme des Vertreters der Beschwerdeführerin vom 9. Juni 1995 wurde insbesondere auf andere Konsenswidrigkeiten in diesem Haus hingewiesen. Weiters wurde festgehalten, dass keine der im Vorhalt angeführten Bautätigkeiten durch die Beschwerdeführerin durchgeführt worden wäre, alle Gegebenheiten bereits vorhanden gewesen seien und die Planeinreichung lediglich der Richtigstellung der Plandokumentation (bei der Behörde) diente. Hinsichtlich der Gipskartonwand wurde ausgeführt, dass es sich dabei um keine Abgrenzung oder Integrierungsmaßnahme handle, sondern dass diese Wand auf vielfachen Wunsch von Miteigentümern und Mietern aufgestellt worden sei, um einen Sichtschutz auf das dort befindliche Gang-WC zu gewährleisten. Diese Gipskartonwand, in der sich eine unverschlossene Türe befindet, die jederzeit Zutritt in einen kleinen Lichthof gewährleiste, gehöre nicht zum Betriebsobjekt der Peep Show. Festgehalten wurde, dass nur Sanierungsmaßnahmen durchgeführt worden seien.

Mit Bescheid vom 10. Juli 1995 erteilte der Magistrat der Stadt Wien, Magistratsabteilung 37/8, den Eigentümern des Hauses Hernalser Gürtel 2 gemäß § 129 Abs. 10 der Bauordnung für Wien (BO) den Auftrag, innerhalb von drei Monaten nach Rechtskraft dieses Bescheides

              "1)              die beiden Trennwände zwischen den beiden Bestandsobjekten (Lokale) Nr. 3 und Nr. 4 im Souterrain links des Hauseinganges wieder (zu) errichten und somit den im bewilligten Bauplan vom 25.1.1972, Zl. MA 36/8 Hernalser Gürtel 2/5/71, ausgewiesenen Konsens herzustellen, um so wieder räumlich getrennte Bestandsobjekte zu schaffen,

              2)              die Verbreiterung der durch Abtragen von Mauerwerksteilen vergrößerten von der linken Grundgrenze an gezählten dritten Fensteröffnung in der straßenseitigen Außenmauer (derzeit Eingangstür des gegenständlichen Lokales) zu beseitigen und nach Entfernen der Eingangstür des Lokales und Aufmauern des Fensterparapetes samt Wiederherstellen des straßenseitigen Fensters den in den bewilligten Bauplänen vom 24. 11. 1970, Zl. MA 36/VII - Hernalser Gürtel 2/2/70, und vom 9. 9. 1971, Zl. MA 36/8 - Hernalser Gürtel 2/3/71, ausgewiesenen Konsens herzustellen,

              3)              die im straßenseitigen Raum des Lokales im Souterrain links des Hauseinganges im Bereich der dritten Fensterachse von der linken Grundgrenze in Stahlbeton hergestellte Stiegenanlage in das nunmehr vereinte Bestandsobjekt Nr. 3 und Nr. 4 und die in diesem Raum errichteten Scheidewände für die Abortanlage samt Vorraum gemeinsam mit der Anschlussleitung des Abortes an die Hauskanalanlage, (zu) entfernen,

              4)              die verbreiterte Mittelmaueröffnung im gegenständlichen Bestandsobjekt im Souterrain links des Hauseinganges zu verkleinern und diese Öffnung entsprechend der im bewilligten Bauplan vom 25 1 1972, Zl. MA 36/8 - Hernalser Gürtel 2/5/71 (Konsens), ausgewiesenen Breite wieder herzustellen,

              5)              die Abmauerung der gegen den Lichthof im Bereich der linken Grundgrenze gerichteten hofseitigen Fensteröffnung im gegenständlichen Bestandsobjekt (Lokal) (zu) entfernen,

              6)              die ausgebrochene mit Glasbausteinen verschlossene Öffnung in der Trennwand zwischen dem gegenständlichen Lokal und dem Stiegenhaus nach Entfernen der Glasbausteine wieder ordnungsgemäß abzumauern,

              7)              die im Gangbereich links des Hauseinganges im Souterrain errichtete Gipskartonwand samt Tür abzutragen und

              8)              ..."

Die Beschwerdeführerin wiederholte in ihrer Berufung gegen diesen Bescheid, dass sie keine der in dem Bescheid angeführten Bautätigkeiten durchgeführt habe, alle Gegebenheiten bereits vorhanden gewesen seien und ihre Planeinreichung lediglich der Richtigstellung der Plandokumente diente. Die im Punkt 5 des Bescheides angeführte Abmauerung existiere nicht. Dass der Zugang zum Lichthof an der linken Grundstücksgrenze nicht möglich gewesen sei, entspreche nicht der Tatsache, weil der Zugang immer noch über das Haus Hernalser Gürtel 4 möglich sei.

Mit dem angefochtenen Bescheid behob die belangte Behörde den Punkt 5 des Bauauftrages. Im Übrigen wurde die Berufung als unbegründet abgewiesen und der angefochtene Bescheid bestätigt. Die den noch aufrechten Aufträgen zugrunde liegenden Baumaßnahmen unterlägen der Bewilligungspflicht gemäß § 60 Abs. 1 lit. c BauO für Wien. Die Bewilligungspflicht hätte die Beschwerdeführerin nicht bestritten; das Fehlen einer baubehördlichen Bewilligung bewirke, dass die vorgenommenen baulichen Maßnahmen als vorschriftswidrig anzusehen seien. Durch die Errichtung der Gipskartonwand mit sperrbarer Tür im Gangbereich des Souterrains sei der nach dem Konsens gegebene und gemäß § 89 Abs. 7 BauO für Wien notwendige allgemeine Zugang zu dem an der linken Grundgrenze bestehenden Lichthof nicht mehr gewährleistet; dass dieser Lichthof allenfalls über das Nachbarhaus zugänglich sei, sei in diesem Zusammenhang rechtlich unerheblich. Die Beseitigung einer konsenslosen Bauführung sei eine öffentlich-rechtliche Verpflichtung des Eigentümers; ein Beseitigungsauftrag für vorschriftswidrige Bauten sei daher stets an den Eigentümer (jeden Miteigentümer) der Baulichkeit zu richten, und zwar unabhängig davon, ob er oder seine Rechtsvorgänger oder ein Dritter den konsenswidrigen Zustand herbei geführt hätten. Auch die gesetzte Erfüllungsfrist sei in technischer und wirtschaftlicher Beziehung angemessen.

Gegen diesen Bescheid, soweit vom Bauauftrag das Souterrainlokal erfasst ist, richtet sich die vorliegende Beschwerde; der Punkt 8 des Bauauftrages blieb ausdrücklich unbekämpft. Die Beschwerdeführerin erachtet sich in ihrem Recht verletzt, ohne Vorliegen von Abweichungen von den Bauvorschriften nicht zu Baumaßnahmen verpflichtet zu werden.

Die belangte Behörde legte die Verwaltungsakten vor und

erstattete eine Gegenschrift.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

Gemäß § 129 Abs. 10 erster Satz der Bauordnung für Wien (in der Fassung der Novelle LGBl. Nr. 18/1976; BO) sind Abweichungen von den Bauvorschriften zu beheben und es ist der vorschriftswidrige Bau, für den eine nachträgliche Bewilligung nicht erteilt worden ist, zu beseitigen.

Die Beschwerdeführerin meint nun, ein Bauauftrag könne nur erlassen werden, wenn die konkreten Bauten inhaltlich konkreten Vorschriften widersprächen; die rein formelle Frage, ob die nach den maßgeblichen Bauvorschriften zulässigen Bauten nun tatsächlich bewilligt seien oder nicht, könne einen Beseitigungsauftrag bzw. Herstellungsauftrag nicht rechtfertigen.

Dabei verkennt die Beschwerdeführerin allerdings, dass jeder Bau vorschriftswidrig ist, für den im Zeitpunkt seiner Errichtung eine baubehördliche Bewilligung erforderlich war (und weiterhin erforderlich ist), für den aber eine Baubewilligung nicht vorliegt. Entscheidend ist, dass im Zeitpunkt der Auftragserteilung eine solche Bewilligung nicht bestand. Die Frage der Bewilligungsfähigkeit des Baues ist im Verfahren nach § 129 Abs. 10 BO nicht zu prüfen (siehe die Nachweise bei Geuder-Hauer, Wiener Bauvorschriften3, 584). Es kommt nicht darauf an, ob der Bau konkreten Bauvorschriften widerspricht, sondern, inwieweit der Bau durch eine Baubewilligung gedeckt ist (hg. Erkenntnis vom 23. Jänner 1996, Zl. 93/05/0207, m.w.N.).

Die belangte Behörde sah sämtliche Maßnahmen im noch aufrechten bzw. hier bekämpften Umfang des Bauauftrages als bewilligungspflichtige Maßnahmen im Sinne des § 60 Abs. 1 lit. c BO (Änderungen oder Instandsetzungen von Gebäuden und baulichen Anlagen) an. Gemäß § 60 Abs. 1 BO ist bei solchen Bauführungen, soweit nicht § 62 zur Anwendung kommt, vor Beginn die Bewilligung der Behörde zu erwirken. Gemäß § 62 Abs. 1 leg. cit. ist bei Bauführungen innerhalb von Wohnungen oder Betriebseinheiten, die nicht von Einfluss auf die statischen Verhältnisse des Hauses oder der baulichen Anlage sind, weder eine Änderung der äußeren Gestaltung des Gebäudes oder der baulichen Anlage bewirken noch gemeinsame Teile des Hauses, der baulichen Anlage oder der Liegenschaft in Anspruch nehmen noch die Umwidmung von Wohnungen auf Arbeitsräume, Büroräume, Verkaufsräume, Versammlungsräume, Gaststätten und Räume mit ähnlicher Funktion sowie Lagerräume betreffen, vor Beginn die Kenntnisnahme einer Bauanzeige zu erwirken.

Die Anwendung des § 129 Abs. 10 BO setzt einen bewilligungspflichtigen Bau voraus; eine bauliche Änderung ist nur dann als konsenswidrig zu qualifizieren, wenn für sie nach der jeweils geltenden Bauordnung eine baubehördliche Bewilligung erforderlich war. Für Bauführungen, die der Baubehörde gemäß § 62 BO lediglich anzuzeigen sind, kann ein Beseitigungsauftrag gemäß § 129 Abs. 10 BO trotz der im § 62 Abs. 4 leg. cit. enthaltenen Anordnung, dass erst nach Erlassung des Bescheides, mit dem eine Bauanzeige zur Kenntnis genommen wird, mit den Baumaßnahmen begonnen werden darf, nicht erlassen werden, da ein "vorschriftswidriger" Bau im Sinne des § 129 Abs. 10 BO nur ein solcher ist, für den eine Baubewilligung erforderlich ist (arg. "für den eine nachträgliche Bewilligung nicht erteilt worden ist" im § 129 Abs. 10 BO; hg. Erkenntnis vom 30. Mai 1995, Zl. 94/05/0250). Erst die hier noch nicht anwendbare Novelle LGBl. Nr. 42/1996 ermöglicht auch einen Bauauftrag, wenn die Kenntnisnahme einer Bauanzeige nicht erwirkt worden ist.

Die Beschwerdeführerin hat sich zwar in der Beschwerde nicht darauf berufen, dass bloß anzeigepflichtige Abweichungen vorlägen; im Rahmen des geltend gemachten Beschwerdepunktes ist der Verwaltungsgerichtshof aber zu einer umfassenden Rechtskontrolle berufen. Die Punkte 3 und 4 des Bauauftrages betreffen offenbar - anderes ist dem Akt nicht zu entnehmen, zumal keine Pläne vorliegen - Bauführungen innerhalb der Betriebseinheit; ob sie von Einfluss auf die statischen Verhältnisse des Hauses oder der baulichen Anlage sind, ist nach dem Akteninhalt nicht erkennbar. Jedenfalls hat die belangte Behörde dadurch die Rechtslage verkannt, dass sie die Bewilligungspflicht alleine an Hand des § 60 Abs. 1 lit. c BO prüfte, ohne, worauf § 60 Abs. 1 BO verweist, auf die Frage einzugehen, ob das Vorhaben bloß anzeigepflichtig war (vgl. auch das Erkenntnis vom 27. Februar 1996, Zl. 95/05/0052).

Die im Punkt 1) angesprochene Zusammenlegung von zwei Bestandsobjekten zu einer Betriebseinheit ist keine Bauführung "innerhalb der Betriebseinheit", weil letztere dadurch erst geschaffen wurde. Hinsichtlich der Punkte 2, 6 und 7 lag keine Bauführung innerhalb der Betriebsräumlichkeiten vor, sodass § 62 BO nicht zur Anwendung kam. Was den Punkt 2 des Auftrages betrifft, liegt die gerügte "Unschlüssigkeit" keineswegs vor. Es ist eindeutig festgelegt, dass die Verbreiterung an der von der linken Grundgrenze aus gezählten dritten Fensteröffnung zu beseitigen und das straßenseitige Fenster entsprechend den bewilligten Bauplänen wiederherzustellen ist. Entscheidend ist hier nicht der Text des seinerzeitigen Vorhaltes, sondern allein der bescheidmäßige Auftrag, den die Beschwerdeführerin in ihrer Berufung nicht konkret bekämpft hat.

Die vom Punkt 6 des Bauauftrages erfasste Trennwand zwischen dem Betriebslokal und dem Stiegenhaus ist ein gemeinsamer Teil des Hauses; es kann nicht ausgeschlossen werden, dass die Ersetzung von Mauerteilen durch Glasbausteine einen Einfluss auf die Festigkeit des Gebäudes (§ 60 Abs. 1 lit. c BO) ausübt. Die Veränderung ist daher bewilligungspflichtig.

Durch die Aufstellung einer Gipskartonwand im Gang (Punkt 7 des Auftrages) wurde die Raumeinteilung geändert, sodass die Bewilligungspflicht nach der zuletzt angeführten Gesetzesstelle gegeben ist. Dass die darin enthaltene Türe "kein Schloss hat", wurde erstmals in der Beschwerde behauptet; dies ist aber ebenso unerheblich, wie die Frage, ob diese Wand von den Hausbewohnern gefordert wurde. Entscheidend ist allein, dass eine Bewilligung nach § 60 Abs. 1 lit. c BO dafür nicht vorliegt, sodass der Bauauftrag gerechtfertigt ist.

Soweit Verfahrensverstösse geltend gemacht werden, ist darauf hinzuweisen, dass das rechtliche Gehör der Beschwerdeführerin gewahrt wurde und ihr insbesondere die festgestellten Abweichungen vorgehalten wurden.

Der angefochtene Bescheid war daher, soweit er die Punkte 3 und 4 betraf, wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufzuheben; im Übrigen war die Beschwerde als unbegründet abzuweisen.

Der Ausspruch über den Aufwandersatz gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG in Verbindung mit der Verordnung BGBl. Nr. 416/1994.

Wien, am 28. September 1999