TE OGH 2018/10/17 1Ob151/18i

Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Senatspräsidenten Univ.-Prof. Dr. Bydlinski als Vorsitzenden sowie die Hofräte und die Hofrätin Mag. Wurzer, Mag. Dr. Wurdinger, Dr. Hofer-Zeni-Rennhofer und Dr. Parzmayr als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Marktgemeinde S*****, vertreten durch Dr. Josef Hofer, M.B.L.-HSG und Mag. Dr. Thomas Humer, LL.M., Rechtsanwälte in Wels, gegen die beklagte Partei Ing. N***** H*****, vertreten durch die Müller Partner Rechtsanwälte GmbH, Wien, wegen Feststellung des Bestehens einer Dienstbarkeit und Einwilligung zur grundbücherlichen Einverleibung, über die Revision der beklagten Partei gegen das Urteil des Landesgerichts Wels als Berufungsgericht vom 25. April 2018, GZ 22 R 55/18x-17, mit dem das Urteil des Bezirksgerichts Vöcklabruck vom 23. November 2017, GZ 45 C 317/17d-10, abgeändert wurde, in nichtöffentlicher Sitzung den

Beschluss

gefasst:

Die Revision wird zurückgewiesen.

Die beklagte Partei ist schuldig der klagenden Partei die mit 833,88 EUR (darin 138,98 EUR USt) bestimmten Kosten der Revisionsbeantwortung zu ersetzen.

Begründung:

Entgegen dem den Obersten Gerichtshof nicht bindenden Ausspruch des Berufungsgerichts ist die ordentliche Revision nicht zulässig, was nur einer kurzen Begründung bedarf (§ 510 Abs 3 ZPO):

1. Im vorliegenden Rechtsstreit geht es um die Ersitzung einer Dienstbarkeit des Gehens und Fahrens an einem Streifen einer Seepromenade zugunsten der klagenden Marktgemeinde. In dieser an einem bekannten österreichischen See und in einer Fremdenverkehrsregion gelegenen Gemeinde nächtigen jährlich ca 30.000 Gäste. Die Promenade verläuft parallel zum Seeufer und wird teilweise über Grundstücke der Klägerin (öffentliches Gut) und teilweise über private Grundstücke, so auch über jenes des Beklagten, geführt. Die Gesamtanlage ist insgesamt ca 17,5 m breit und beginnt unmittelbar am See als geschotteter Weg, an den eine Grünfläche und an diesen wiederum eine Asphaltfläche anschließen. Die asphaltierte Fläche ist ca 6 m breit, davon führen 2,5 m über den Grund des Beklagten. Die Mauer am Grundstück des Beklagten entlang des 2,5 m breiten asphaltierten Grundstückstreifens existiert seit ca 1950. Zumindest seit dieser Zeit wird der Promenadeweg (auch) in der Breite bis zur Mauer auf dem Grundstück des Beklagten von Einheimischen und Touristen genutzt, außerdem fahren auf ihm täglich Erhaltungsfahrzeuge der Gemeinde (etwa um die gemeindeeigenen Mistkübel, welche den geschotterten Weg entlang aufgestellt sind, auszuleeren), alle 14 Tage Fahrzeuge der Müllabfuhr und im Rahmen von Einsätzen auch Einsatzfahrzeuge. Die Zufahrt auf die asphaltierte Fläche ist mit mehrspurigen Kfz grundsätzlich von zwei Seiten möglich, sie ist jedoch auf beiden Seiten baulich und durch ein Fahrverbot (ausgenommen Zustelldienste und Anrainer) begrenzt. Bei schönem Wetter wird die Promenade von zahlreichen Personen, sowohl Einheimischen als auch Touristen, frequentiert und auch von Freizeitsportlern benutzt, um dort zu laufen oder mit dem Rad zu fahren, und zwar auch im Bereich des 2,5 m breiten asphaltierten Grundstückstreifens des Beklagten.

Schon das Erstgericht stellte überdies (wenn auch disloziert im Rahmen der rechtlichen Beurteilung) fest, dass „der Promenadenweg entlang der Mauer“ am Grundstück des Beklagten „aus rein ästhetischen Gründen“ (mit dem auf dem öffentlichen Gut situierten Teil der asphaltierten Fläche) eine Einheit bildet. Die Ausführungen des Berufungsgerichts, dass der (gesamte) asphaltierte Bereich von jedem Benutzer ohne Zweifel als Einheit gesehen werde, begründet damit weder eine Aktenwidrigkeit, noch liegt insoweit eine Mangelhaftigkeit des Berufungsverfahrens vor. Dass sich unter den Benutzern zweifellos Kinder befinden, die sich in der verkehrsberuhigten Zone frei bewegen dürfen, und dass an schönen Tagen im Sommer in diesem Bereich viele Kinder mit ihren Fahrzeugen kreuz und quer über die Freizeitfläche fahren, sind, wie das Berufungsgericht mit der Beifügung „wie allgemein bekannt ist“ deutlich machte, allgemeinkundige Tatsachen (vgl dazu RIS-Justiz RS0110714). Das Berufungsgericht durfte diese Umstände
– gegen deren Richtigkeit der Beklagte auch in der Revision nichts einzuwenden vermag – als den Sachverhalt ergänzende Erfahrungssätze der allgemeinen Lebenserfahrung (Erfahrungstatsachen) der Entscheidung auch ohne Beweisaufnahme und Erörterung mit den Parteien zugrundelegen (vgl RIS-Justiz RS0040219 [bes T14]; RS0040240). Es verstieß mit dieser Vorgangsweise also nicht gegen den Unmittelbarkeitsgrundsatz.

2.1. Ausgehend davon kann aber die nachträglich zugelassene Revision des Beklagten eine erhebliche Rechtsfrage nicht aufwerfen. Weder liegt das behauptete Abgehen von der Rechtsprechung des Höchstgerichts vor, noch ist anlässlich dieses Rechtsstreits eine vom Höchstgericht noch nicht geklärte Frage, die in ihrer Bedeutung über den Einzelfall hinausginge, zu klären. Auch wenn in der Lehre die Frage, ob bei der Ersitzung eines Wegerechts zugunsten der Allgemeinheit überhaupt ein „Notwendigkeitserfordernis“ besteht, umstritten sein mag (vgl dazu etwa Gusenleitner-Helm in Fenyves/Kerschner/Vonkilch, Klang³ § 1460 ABGB Rz 21 und Memmer in Klete?ka/Schauer, ABGB-ON1.03 § 480 ABGB Rz 14, je mwN; befürwortend etwa Spath in Schwimann/Kodek, Praxiskommentar4 § 480 ABGB Rz 16), muss darauf nicht eingegangen werden, weil die „Notwendigkeit“ des Wegs für die Gemeinde im Sinne der ständigen (jüngeren) Rechtsprechung zweifelsohne gegeben ist. Danach ist an die Notwendigkeit für die Wegbenützer kein besonders strenger Maßstab anzuwenden (RIS-Justiz RS0010120 [T3, T7]); sie ist nicht mit Unentbehrlichkeit gleichzusetzen (RIS-Justiz RS0010120 [T4]). Es kann nun aber die „Notwendigkeit“ eines Wegs für die Allgemeinheit schon darin liegen, dass dieser dem Fremdenverkehr dient (5 Ob 709/81 = SZ 54/154; 2 Ob 521/94; 7 Ob 2433/96m; zur Benützung eines Wegs durch Touristen bei Gemeinden mit bedeutendem Fremdenverkehr 10 Ob 144/99w; 2 Ob 232/01h; 10 Ob 77/04b; 9 Ob 22/09i und zuletzt 9 Ob 16/15s mwN) und der Weg vom Publikum offenkundig zum allgemeinen Vorteil benützt wird (vgl nur die Nachweise in der Entscheidung 9 Ob 16/15s). Bereits mehrfach wurde ausgesprochen, dass die Frage, was letztlich tatsächlich bequem, nützlich oder notwendig ist, auch eine Tatfrage (7 Ob 560/94; 10 Ob 77/04b; 9 Ob 122/06s; 9 Ob 16/15s ua) und jene, ob die Voraussetzung der „Notwendigkeit“ vorliegt, regelmäßig eine solche des Einzelfalls ist (6 Ob 312/03f; 10 Ob 77/04b; 6 Ob 208/08 = RIS-Justiz RS0010120 [T7]).

2.2. Dass nun gerade eine an einem bekannten österreichischen See gelegene Promenade Anziehungspunkt für die Touristen in einer bedeutenden Fremdenverkehrsregion ist und der Fremdenverkehr schon angesichts der Nächtigungszahlen für die Gemeinde von großer Bedeutung ist, muss nicht besonders hervorgehoben werden. Ebenso begegnet die Beurteilung des Berufungsgerichts, dass die Einbeziehung des Grundstreifens des Beklagten im dargelegten Sinn erforderlich sei, um – nicht zuletzt für die ihren Bewegungsdrang auslebenden Kinder mit ihren Fahrzeugen (Laufrädern, Scootern, Rollerskates etc) – die Fläche „nicht zu verringern“ bzw durch allenfalls aufzustellende Abschrankungen zu gefährden, keinen Bedenken. Die Auffassung, dass eine Nutzung des asphaltierten Promenadenwegs in seiner vollen Breite (und ohne Einschränkung um nahezu die Hälfte) für eine gefahrlose Abwicklung des Begegnungsverkehrs der unterschiedlich schnellen Nutzer – wie Freizeitsportlern auf verschiedenen Freizeitgeräten und kleineren Gruppen von Fußgängern samt Kleinkindern und Kinderwägen, aber auch fallweise fahrenden PKW – an den (von der Wetterlage abhängigen) Tagen höherer Nutzungsdichte (etwa in Ferienzeiten) „notwendig“ im Sinne der zuvor zitierten Rechtsprechung ist, ist nicht korrekturbedürftig. So wie es für eine (Fremdenverkehrs-)Gemeinde eine Notwendigkeit sein kann, dass ihr Wanderwege in ausreichender Anzahl zur Verfügung stehen (5 Ob 709/81 = SZ 54/154 uva), kann es eben auch eine „kulturelle“ und/oder wirtschaftliche Notwendigkeit sein, dass sie eine Seepromenade in ausreichender Breite zur gefahrlosen Ausübung diverser Freizeitbetätigungen anbieten kann.

Die Behauptung des Beklagten, wenn die asphaltierte Fläche der Promenade in dem von der Klägerin bzw dem Berufungsgericht angenommenen Sinn notwendig wäre, sei das ihm vertraglich eingeräumte unbefristete und unbeschränkte Recht, die nicht ihm gehörenden Teile der asphaltierten Fläche (zu Zwecken der Zufahrt als Anrainer) zu befahren, damit nicht vereinbar und müsste die (gesamte) asphaltierte Fläche für die Nutzung durch „Einheimische, Touristen und sonstige Besucher permanent freigehalten werden“, ist nicht nachvollziehbar. Die gelegentliche Nutzung der asphaltierten Fläche auch noch durch eine (oder auch mehrere) weitere Person(en), nämlich den Beklagten und die übrigen Anrainer, beeinträchtigt die Benutzbarkeit der asphaltierten Fläche nicht.

3. Die Revision ist daher zurückzuweisen, was keiner weitergehenden Begründung bedarf.

4. Die Kostenentscheidung beruht auf § 41 ZPO iVm § 50 ZPO. Die Klägerin hat auf die Unzulässigkeit der Revision hingewiesen, weshalb ihr die Kosten der Revisionsbeantwortung als zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendig, zuzuerkennen sind.