TE Vwgh Erkenntnis 1999/9/28 99/05/0137

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Degischer und die Hofräte Dr. Giendl, Dr. Kail, Dr. Pallitsch und Dr. Bernegger als Richter, im Beisein der Schriftführerin Rätin Dr. Gritsch, über die Beschwerde der Gertrude Weißenböck in St. Marienkirchen an der Polsenz, vertreten durch Dr. Wilhelm Granner, Rechtsanwalt in Wels, Maria-Theresia-Straße 19/9, gegen den Bescheid der Oberösterreichischen Landesregierung vom 6. Mai 1999, Zl. BauR-012121/2-1999-See/Vi, betreffend Entfernungsauftrag nach dem O.ö. Straßengesetz 1991 (mitbeteiligte Partei: Gemeinde St. Marienkirchen an der Polsenz, vertreten durch den Bürgermeister), zu Recht erkannt:

Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

Die Beschwerdeführerin hat dem Land Oberösterreich Aufwendungen in der Höhe von S 4.565,-- binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Die Beschwerdeführerin hat im April 1997 auf ihrem Grundstück einen Zaun errichtet.

Mit Schreiben vom 15. Juli 1997 teilte der Bürgermeister der mitbeteiligten Gemeinde der Beschwerdeführerin mit, sie habe entlang des öffentlichen Weges Grundstück Nr. 1154/1, KG Fürneredt, einen ca. 170 cm hohen Zaun errichtet bzw. errichten lassen und etwa knapp einen Meter dahinter eine Reihe Obstbäume gepflanzt bzw. pflanzen lassen. Da die in den §§ 18 und 19 des

O.ö. Straßengesetzes 1991 normierten Abstände nicht eingehalten wurden und auch keine Bewilligung zur Unterschreitung der normierten Abstände vorliege, liege daher eine Gesetzesübertretung der Beschwerdeführerin vor. Die Gemeinde als für Ortschaftswege zuständige Behörde beabsichtige, die Entfernung des entlang des Ortschaftsweges errichteten Zaunes und der entlang des Ortschaftsweges gepflanzten Obstbäume zu beauftragen.

Anlässlich einer Besprechung am 20. August 1997 zwischen dem Bürgermeister, dem Ehemann der Beschwerdeführerin sowie ihrem damaligen Rechtsvertreter hat der Bürgermeister die Rückversetzung des Zaunes und die Entfernung der Obstbäume gefordert.

Dem Verwaltungsakt liegt weiters ein Schreiben des damaligen Rechtsvertreters der Beschwerdeführerin vom 13. Oktober 1997 an A.W. bei, in welchem seitens der Beschwerdeführerin gerügt wird, A.W. habe den Zaun der Beschwerdeführerin ca. in der Mitte des Weges bis zum Ende beschädigt und auf eine Länge von ungefähr 30 m weggerissen, wobei ein Zaunstück von ca. 10 m zur Gänze fehle, vermutlich habe sich der Zaun irgendwo beim Fahrzeug des A.W. verwickelt. Im Auftrag der Beschwerdeführerin werde ein Schadenersatzbetrag von S 10.000,-- gefordert.

Mit Bescheid des Bürgermeisters vom 7. November 1997 wurde der Beschwerdeführerin gemäß § 18 Abs. 2 des O.ö. Straßengesetzes 1991 der Auftrag erteilt, den entlang der Gemeindestraße Grundstück Nr. 1154/1, KG Fürneredt, errichteten Zaun und zwei Eisenstangen bis zum 1. Dezember 1997 zu entfernen. Gemäß § 19 Abs. 1 leg. cit. wurde der Auftrag erteilt, die entlang der Gemeindestraße gepflanzten Obstbäume bis zum 1. Dezember 1997 zu entfernen.

Die dagegen erhobene Berufung der Beschwerdeführerin hat der Gemeinderat der mitbeteiligten Gemeinde mit Bescheid vom 12. Dezember 1997 unter gleichzeitiger Abänderung des Spruches abgewiesen.

Auf Grund der gegen diesen Bescheid erhobenen Vorstellung der Beschwerdeführerin hat die belangte Behörde mit Bescheid vom 6. Juni 1998 den Bescheid des Gemeinderates vom 12. Dezember 1997 aufgehoben und die Angelegenheit zur neuerlichen Entscheidung an den Gemeinderat zurückverwiesen. Die Aufhebung wurde damit begründet, dass Feststellungen hinsichtlich der behaupteten Beeinträchtigung der gefahrlosen Benützbarkeit der in Rede stehenden Straße fehlten.

In der Folge holte die mitbeteiligte Gemeinde ein Gutachten des Amtes der Oö. Landesregierung, Abteilung für Straßenverkehrstechnik, vom 10. Juli 1998 ein. Im Befund wurde nach einem Ortsaugenschein ausgeführt, die öffentliche

Wegparzelle 1154/1, KG Fürneredt, bilde die Fortsetzung des Güterweges Doppl. Entlang der landwirtschaftlich genutzten Parzelle 519 sei ein Drahtmaschenzaun, der auf Holzstehern befestigt sei, in der Höhe von durchschnittlich 2 m errichtet. Dieser Zaun liege unmittelbar an dem in der Natur ersichtlichen Fahrbahnrand. Weiters sei eine Baumreihe in einem Abstand zum Fahrbahnrand zwischen 75 cm und 1 m gepflanzt. Die Grundgrenzen seien nicht genau bekannt, es sei keine Vermarkung festzustellen. Die öffentliche Wegparzelle habe im gegenständlichen Bereich in der Natur eine Fahrbahnbreite von durchschnittlich knapp 3 m. Die Fahrbahn sei eine Naturfahrbahn mit geringfügiger Schotterauflage, sodass in der Fahrbahnmitte ein Grasbewuchs ersichtlich sei und lediglich die Fahrspuren die Fahrbahn verdeutlichten. Die Straße sei in einen Hang eingeschnitten, der nordöstliche Fahrbahnrand werde durch den 2 m hohen Zaun, dessen Holzpfähle und weitere, 2 m hohe Profilsteher begleitet. Südwestlich der Fahrbahn liege auf Grund des Einschnittes eine fast senkrecht aufgehende Böschung, die eine Höhe bis knapp 1 m erreiche. (Dem Befund wurden Lichtbilder und Skizzen beigelegt). Entlang des südwestlichen Fahrbahnrandes befänden sich Obstbäume aus einem Altbestand, diese seien bis knapp 1 m vom Fahrbahnrand entfernt. Der Zaun begleite die Wegparzelle etwa über eine Länge von ca. 200 m. Der südöstliche Beginn des Zaunes liege am Auslauf einer Linkskurve in Fahrtrichtung Nordwesten gesehen. Die Wegparzelle 1154/1, KG Fürneredt, habe eine Länge von ca. 450 m und münde in der Folge in den Güterweg Karling, der zur Kaltenbach-Gemeindestraße führe. Der gegenständliche Bereich liege im Grünland, es befänden sich entlang der angeführten Wege hauptsächlich landwirtschaftlich genutzte Flächen, sodass die öffentliche Wegparzelle einerseits eine Verbindung von der Polsenzerstraße L 1225 über die Kaltenbach-Gemeindestraße, den Güterweg Karling und den Güterweg Doppl zur Kleingerstdoppler-Gemeindestraße darstelle und andererseits zur Bewirtschaftung der landwirtschaftlichen Flächen genutzt werde.

Nach § 4 Abs. 6 KFG 1967 betrage die größte Breite für Kraftfahrzeuge und Anhänger 2,55 m, nach § 52 Abs. 5 leg. cit. dürften landwirtschaftliche Zugmaschinen mit Geräten, zusätzlichen Aufbauten usw. eine Breite von 3 m und eine Länge von 12 m nicht überschreiten. Selbstfahrende Arbeitsmaschinen in der Landwirtschaft, wie Mähdrescher, wiesen eine größte Breite von 3 m ohne Mähtisch auf und seien mit Mähtisch und Alternativfruchtschneider bis zu einer größten Breite von 4,5 m zugelassen. Die Breite der Ladung dürfe bei Erntefuhren und bei Fuhren mit Heu, Stroh oder Schilf in nicht gepresstem Zustand, wenn sie nicht länger als 11 m seien, 3,5 m nicht überschreiten, ansonsten dürfe die Ladung nicht breiter als das Fuhrwerk sein (§ 71 Abs. 2 StVO). Wegen der Fahrbahnbreite von knapp 3 m weise der öffentliche Weg nur eine Fahrspur auf, es sei ein aneinander Vorbeifahren von mehrspurigen Kraftfahrzeugen nicht möglich. Auf Grund der örtlichen Verhältnisse und Eingrenzung der Fahrspur durch die Böschung und den Zaun sei auch ein sicherer Begegnungsverkehr von PKW und einspurigen Kraftfahrzeugen nicht möglich, weil gängige PKW eine Breite, über die Spiegel gemessen, von bis zu 2,1 m aufwiesen. Neben dem Zaun werde dadurch das Vorbeifahren an einem Fußgänger nicht ohne Risiko möglich sein, weil sich die Restbreite von 90 cm auf beide Fahrbahnränder aufteile. Der Fußgänger habe einerseits, bedingt durch die Böschung und andererseits durch den Zaun, keine Fluchtmöglichkeit. Für Mähdrescher sei ein Befahren der Wegparzelle völlig auszuschließen, weil die Durchfahrtsbreite geringer sei als die Breite von Mähdreschern. Wegen der Unbefahrbarkeit der Wegparzelle 1154/1 für Zugmaschinen mit Anbaugeräten, Wirtschaftsfuhren, Mähdreschern und landwirtschaftlichen Zugmaschinen mit Anhängern sei eine Umfahrung erforderlich, bei einer Umfahrungsmöglichkeit betrage der Umweg 3,3 km, bei einer anderen 7,3 km, wobei in jedem Fall die schwerfälligen Fahrzeuge in das höhere Landesstraßennetz gezwungen würden.

Zusammengefasst wurde festgestellt, dass durch die Errichtung des Zaunes der gegenständliche Straßenabschnitt von landwirtschaftlichen Fahrzeugen, die zur Bewirtschaftung der landwirtschaftlich genutzten Flächen erforderlich seien, nicht befahren werden könne und ein Begegnungsverkehr zwischen PKW und Fußgänger nicht gefahrlos möglich sei. Der Zaun sei in einem Abstand von mindestens 2 m zum Straßenrand zu versetzen. Die dahinter liegende neu gepflanzte Baumreihe sei in einem Abstand von mindestens 3 m zum Straßenrand zu versetzen, der Obstbaumbestand sei so zu erhalten, dass die Äste bis in eine Höhe von 4,5 m nicht über den Zaun hinauswüchsen. Der Lichtraum der Straße müsse eine Höhe von 4,5 m und in einer Breite von 2 m neben der Fahrbahn frei bleiben. Der neben der Straße liegende Lichtraum diene zum Bestreichen der über die Räder hinausragenden Teile eines Fahrzeuges und der Einhaltung der Sicherheitsabstände seitlich der Straße errichteter Bauwerke, Umzäunungen und dergleichen.

Der Beschwerdeführerin wurde dieses Gutachten mit der Möglichkeit zur Stellungnahme zur Kenntnis gebracht. Die Beschwerdeführerin äußerte sich dazu, das Gutachten sei nicht nachvollziehbar, wenn der Grenzverlauf nicht bekannt sei; der Gutachter habe sich nur mit dem Wegstück entlang der Grundgrenze der Beschwerdeführerin befasst, nicht aber mit dem weiteren Verlauf in Richtung Süden, dort sei der Weg ebenfalls nicht breiter. An einer Befahrung mit breiteren Fahrzeugen oder landwirtschaftlichen Geräten bestehe gar kein öffentliches Interesse. Es habe kein Wegbenützer das Recht, wenigstens mit Teilen des Fahrzeuges oder Gerätes über die Grenze des öffentlichen Gutes hinausragen zu dürfen und auf diese Weise den Luftraum über dem Grundstück der Beschwerdeführerin benützen zu dürfen.

Mit Bescheid vom 6. November 1998 hat der Gemeinderat folgenden Spruch erlassen:

"1. Der entlang Gemeindestraße Grundstück Nr. 1154/1, KG Fürneredt, zum Grundstück Nr. 519, KG Fürneredt, hin auf eine Länge von ca. 170 m errichtete Zaun von etwa 1,5 m Höhe, bestehend aus 47 Stück Holzstehern und Maschendrahtzaun, sowie die vier massiven, weiß-rot-lackierten Eisenstangen von ca. 1,5 m Höhe sind binnen drei Wochen nach Rechtskraft dieses Bescheides zu entfernen. Die Errichtung eines Zaunes im gegenständlichen Bereich wäre aus der Sicht der zuständigen Straßenverwaltung in einem Mindestabstand von 2 m vom nächstgelegenen Fahrbahnrand zulässig, sofern dafür die Zustimmung der Straßenverwaltung eingeholt wird.

2. Die entlang des unter 1. beschriebenen Zaunes in einer Entfernung von ca. 0,7 bis 1 m nordöstlich von diesem gepflanzten Obstbäume - welche gemäß § 19 (1) Oö. Straßengesetz 1991 innerhalb eines Bereiches von 3 m vom nächstgelegenen Fahrbahnrand der Zustimmung der Straßenverwaltung bedürfen, wofür aber nach dem eingeholten Gutachten eine Zustimmung nicht erteilt werden kann - sind binnen drei Wochen nach Rechtskraft dieses Bescheides zu entfernen oder auf einen Mindestbestand von 3 m vom nächstgelegenen Fahrbahnrand zu versetzen.

Im Übrigen wird Ihre Berufung vom 19. November 1997 gegen den Bescheid des Bürgermeisters der Gemeinde St. Marienkirchen an der Polsenz vom 7.11.1997, Zl. Bau-233, abgewiesen.

Rechtsgrundlagen:

§ 66 AVG, BGBl. Nr. 51/1991, §§ 95 (1) und

102 Oö. Gemeindeordnung 1990, LGBl. Nr. 91 in der geltenden

Fassung, in Verbindung mit den §§ 18 und 19 des Oö. Straßengesetzes 1991, LGBl. Nr. 84, zuletzt geändert durch das Landesgesetz LGBl. Nr. 82/1997."

Nach Darstellung des Verwaltungsgeschehens wurde im Wesentlichen ausgeführt, das straßenverkehrstechnische Gutachten habe nicht über den Grenzverlauf des öffentlichen Gutes zu befinden, hinsichtlich der Grundgrenzen werde auf die anhängige Eigentumsfreiheitsklage beim Bezirksgericht Eferding verwiesen. Der gegenständliche Weg sei vor allem für die Bewirtschaftung der landwirtschaftlichen Flächen notwendig. Auf Grund des Gutachtens sei davon auszugehen, dass die gefahrlose Benützung des öffentlichen Weges durch die Errichtung des Zaunes, Versetzen von Eisenstangen und Pflanzen von Obstbäumen nicht gegeben sei, seitens der Straßenverwaltung könne die Zustimmung dazu nicht erteilt werden.

Die dagegen erhobene Vorstellung der Beschwerdeführerin hat die belangte Behörde mit Bescheid vom 6. Mai 1999 abgewiesen.

Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende Beschwerde wegen Rechtswidrigkeit des Inhaltes und Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften. Die belangte Behörde hat die Verwaltungsakten mit einer Gegenschrift vorgelegt und die kostenpflichtige Abweisung der Beschwerde beantragt.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

Gemäß § 18 Abs. 1 des O.ö. Straßengesetzes 1991, LGBl. Nr. 84, in der Fassung der Novelle LGBl. Nr. 82/1997, dürfen, soweit der Bebauungsplan nichts anderes festlegt, Bauten und sonstige Anlagen, wie lebende Zäune, Hecken, Park- und Lagerplätze, Teiche, Sand- und Schottergruben, an öffentlichen Straßen, ausgenommen Verkehrsflächen gemäß § 8 Abs. 2 Z. 3, innerhalb eines Bereiches von 8 m neben dem Straßenrand nur mit Zustimmung der Straßenverwaltung errichtet werden. Die Zustimmung ist zu erteilen, wenn dadurch die gefahrlose Benützbarkeit der Straße nicht beeinträchtigt wird. Wird die Zustimmung nicht oder nicht binnen einer Frist von sechs Wochen ab schriftlicher Antragstellung erteilt, entscheidet über die Zulässigkeit die Behörde mit Bescheid, wobei in diesem Verfahren der Straßenverwaltung Parteistellung zukommt. Nach Abs. 2 dieser Bestimmung ist die Beseitigung von entgegen des Abs. 1 errichteten Bauten oder Anlagen dem Eigentümer über Antrag der Straßenverwaltung von der Behörde mit Bescheid aufzutragen. Gemäß § 12 Abs. 2 leg. cit. obliegt die Straßenverwaltung der Verkehrsflächen der Gemeinde (§ 8 Abs. 2) der Gemeinde. Die mit diesen Aufgaben befassten Organe des Landes bzw.

der Gemeinde erhalten die Bezeichnung "Straßenverwaltung".

     Ein Bebauungsplan, der den Abstand zwischen Bauten oder

Anlagen zu öffentlichen Straßen festlegt, besteht nicht.

     Dem Beschwerdevorbringen, wonach dem Verfahren kein Antrag der

Straßenverwaltung zur Bescheiderlassung zu Grunde liege, ist entgegenzuhalten, dass der Bürgermeister gemäß § 3 Abs. 1 Z. 1 des O.ö. Straßengesetzes 1991 Straßenverwaltungsbehörde ist und die Forderung des Bürgermeisters auf Rückversetzung des Zaunes und Entfernung der Bäume anlässlich der Besprechung vom 20. August 1997 als Antrag zu qualifizieren ist.

Im Beschwerdefall liegt die Zustimmung der Straßenverwaltung zur Errichtung des Zaunes und zur Pflanzung der Bäume nicht vor. Da der Gemeinderat im zweiten Rechtsgang auf Grund des schlüssigen Gutachtens der Straßenbauabteilung der O.ö. Landesregierung zu Recht davon ausgegangen ist, dass die gefahrlose Benützbarkeit der Straße beeinträchtigt wird, wäre eine solche Zustimmung auch nicht zu erteilen. Die gefahrlose Benützbarkeit der Straße wird im gegenständlichen Bereich dadurch beeinträchtigt, dass auf der anderen Wegseite eine Böschung ist, die ein Ausweichen von Passanten verhindert, sodass nicht einmal ein PKW an einem Fußgänger vorbeifahren kann, ohne diesen zu gefährden. Das Befahren z. B. mit Mähdreschern ist ausgeschlossen, weil diese breiter als der verbleibende Raum zwischen Böschung und Zaun sind. Ein Ausweichen landwirtschaftlicher Geräte auf die Landesstraßen liegt schon deshalb nicht im öffentlichen Interesse, da die schwerfälligen Geräte dort die Flüssigkeit des Verkehrs beeinträchtigen würden. Dass bei diesem Weg im Süden, wo er nach dem Beschwerdevorbringen nicht breiter ist als im gegenständlichen Bereich, dieselben Geländeverhältnisse gegeben wären, wird in der Beschwerde nicht behauptet.

§ 18 Abs. 1 des O.ö. Straßengesetzes 1991 führt Bauten und sonstige Anlagen, wie lebende Zäune, Hecken, Park- und Lagerplätze, Teiche, Sand- und Schottergruben, an. Diese Aufzählung ist, wie aus der Verwendung des Wortes "wie" hervorgeht, nicht taxativ. Im Zusammenhang mit dem Erfordernis der gefahrlosen Benützbarkeit der Straße - diese Frage war auf Grund des die Aufhebung tragenden Spruches des Bescheides der Vorstellungsbehörde vom 6. Juni 1998 zu klären - ist ein Maschendrahtzaun, der an Holzstehern befestigt ist, lebenden Zäunen und Hecken dann gleichzuhalten, wenn die gefahrlose Benützbarkeit nicht wegen der Sichtbeeinträchtigung sondern wegen der mangelnden Durchfahrtsbreite gegeben ist. Im Beschwerdefall ist auf Grund des Gutachtens davon auszugehen, dass die gefahrlose Benützbarkeit wegen der geringen Durchfahrtsbreite, die einerseits durch die Böschung und andererseits durch den Zaun gegeben ist, vorliegt.

Durch die Abänderung des Berufungsbescheides im zweiten Rechtsgang ist die Beschwerdeführerin in keinen Recht verletzt, stellt sich doch die neue Fassung des Spruches im Wesentlichen als Konkretisierung des erstinstanzlichen Spruches dar. Durch eine Konkretisierung überschreitet die Berufungsbehörde den durch die "Sache" im Sinne des § 66 Abs. 4 AVG gezogenen Rahmen nicht (vgl.

u. a. das hg. Erkenntnis vom 29. Mai 1995, Zl. 93/10/0075).

     Da sich die Beschwerde somit als unbegründet erweist, war sie

gemäß § 42 Abs. 1 VwGG abzuweisen.

     Die Kostenentscheidung gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG in

Verbindung mit der Verordnung BGBl. Nr. 416/1994.

     Mit Erledigung der Beschwerde ist der Antrag, dieser die

aufschiebende Wirkung zuzuerkennen, gegenstandslos geworden.

Wien, am 28. September 1999