TE Bvwg Erkenntnis 2018/9/13 W112 2184534-5

W112 2184534-5/9E

Gekürzte Ausfertigung des am 25.07.2018 mündlich verkündeten Erkenntnisses

IM NAMEN DER REPUBLIK!

Das Bundesverwaltungsgericht hat durch die Richterin Mag. Elke DANNER als Einzelrichterin über die Beschwerde von XXXX , geb. XXXX , StA NIGERIA, vertreten durch XXXX , gegen die Anhaltung in Schubhaft nach Durchführung einer mündlichen Verhandlung zu Recht erkannt:

A)

I. Die Beschwerde gegen die Anhaltung von 09.07.2018, 17:20 Uhr, bis 19.07.2018, 12:00 Uhr, wird gemäß § 22a Abs. 1 BFA-VG iVm § 76 Abs. 2 Z 1 FPG als unbegründet abgewiesen.

II. Der Beschwerde gegen die Anhaltung von 19.07.2018, 12:00 Uhr, bis 25.07.2018 wird gemäß § 22a Abs. 1 BFA-VG iVm § 76 Abs. 2 Z 1 FPG stattgegeben und die Anhaltung in Schubhaft für rechtswidrig erklärt.

III. Gemäß § 22a Abs. 3 BFA-VG wird festgestellt, dass zum Zeitpunkt der Entscheidung die für die Fortsetzung der Schubhaft maßgeblichen Voraussetzungen nicht vorliegen.

IV. Der Antrag des Beschwerdeführers auf Kostenersatz wird gemäß § 35 VwGVG abgewiesen.

B)

Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig.

ENTSCHEIDUNGSGRÜNDE:

I. Verfahrensgang:

1. Der Beschwerdeführer stellte am 24.08.2009 einen Antrag auf internationalen Schutz in Österreich. Diesen wies das Bundesasylamt mit Bescheid vom 17.01.2011 sowohl im Hinblick auf den Status des Asylberechtigten, als auch im Hinblick auf den Status des subsidiär Schutzberechtigten ab und den Beschwerdeführer nach NIGERIA aus. Der Beschwerde gegen diesen Bescheid wurde die aufschiebende Wirkung aberkannt. Mit Erkenntnis vom 10.03.2011, dem Beschwerdeführer zugestellt zu Handen seines rechtsfreundlichen Vertreters am 16.03.2011, wies der Asylgerichtshof die gegen diesen Bescheid erhobene Beschwerde als unbegründet ab. Der Verfassungsgerichtshof gab dem Antrag auf Bewilligung der Verfahrenshilfe zur Erhebung einer Beschwerde gegen dieses Erkenntnis keine Folge.

2. Am 22.01.2018 wurde der Beschwerdeführer in XXXX im öffentlichen Raum polizeilich betreten und einer Identitätskontrolle unterzogen. Nach der Rücksprache mit dem Journaldienst des Bundesamtes für Fremdenwesen und Asyl (im Folgenden: Bundesamt) wurde der Beschwerdeführer festgenommen. Mit Mandatsbescheid vom 23.01.2018, dem Beschwerdeführer zugestellt um 14:10 Uhr, verhängte das Bundesamt gemäß § 76 Abs. 2 Z 1 FPG die Schubhaft zur Sicherung der Abschiebung über den Beschwerdeführer.

Am 26.01.2018 stellte der Beschwerdeführer aus dem Stande der Schubhaft einen Folgeantrag auf internationalen Schutz. Mit Aktenvermerk vom 01.02.2018 hielt das Bundesamt fest, dass die Schubhaft gemäß § 76 Abs. 6 FPG aufrecht erhalten werde, weil der Antrag auf internationalen Schutz zur Verzögerung der Vollstreckung der aufenthaltsbeendenden Maßnahme gestellt worden sei.

Mit Erkenntnis vom 02.02.2018 wies das Bundesverwaltungsgericht die Beschwerde gegen den Schubhaftbescheid vom 23.01.2018 und die Anhaltung in Schubhaft ab und stellte fest, dass die für die Fortsetzung der Schubhaft maßgeblichen Voraussetzungen vorlagen; diese Entscheidung wurde dem Beschwerdeführer am selben Tag zu Handen seines gewillkürten Vertreters zugestellt.

3. Mit mündlich verkündetem Bescheid vom 21.02.2018 hob das Bundesamt den faktischen Abschiebeschutz gemäß § 12a Abs. 2 AsylG 2005 auf. Mit Erkenntnis vom 28.02.2018 stellte das Bundesverwaltungsgericht fest, dass die Aufhebung des faktischen Abschiebeschutzes nicht rechtswidrig war.

Mit Erkenntnis vom 17.05.2018 stellte das Bundesverwaltungsgericht gemäß § 22a Abs. 4 BFA-VG fest, dass zum Zeitpunkt der Entscheidung die für die Fortsetzung der Schubhaft maßgeblichen Voraussetzungen vorlagen und die Aufrechterhaltung der Schubhaft im Zeitpunkt der Entscheidung verhältnismäßig war. Der Beschwerdeführer stellte einen Antrag auf Bewilligung der Verfahrenshilfe zur Erhebung einer Beschwerde gegen dieses Erkenntnis an den Verfassungsgerichtshof.

4. Mit Schreiben vom 06.06.2018 erhob der Beschwerdeführer Beschwerde gegen "die andauernde, nunmehr auf das Erkenntnis vom 02.02.2018 stützte Haft". Mit Beschluss vom 12.06.2018, dem Beschwerdeführer zugestellt zu Handen seines rechtsfreundlichen Vertreters, wies das Bundesverwaltungsgericht die Beschwerde vom 06.06.2018 als unzulässig zurück.

Mit Bescheid vom 07.06.2018 wies das Bundesamt den Folgeantrag des Beschwerdeführers auf internationalen Schutz vom 26.01.2018 hinsichtlich des Status des Asylberechtigten sowie hinsichtlich des Status des subsidiär Schutzberechtigen gemäß § 68 Abs. 1 AVG wegen entschiedener Sache zurück. Dem Beschwerdeführer wurde ein Aufenthaltstitel aus berücksichtigungswürdigen Gründen gemäß § 57 AsylG 2005 nicht erteilt. Gemäß § 10 Abs. 1 Z 3 AsylG 2005 iVm § 9 BFA-VG wurde eine Rückkehrentscheidung gemäß § 52 Abs. 2 Z 2 FPG erlassen und gemäß § 52 Abs. 9 FPG festgestellt, dass seine Abschiebung gemäß § 46 FPG nach Nigeria zulässig ist. Gemäß § 55 Abs. 1a FPG wurde dem Beschwerdeführer keine Frist für die freiwillige Ausreise gewährt.

Mit Schriftsatz vom 18.06.2018 erhob der Beschwerdeführer durch seinen gewillkürten Vertreter außerordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof gegen den Beschluss des Bundesverwaltungsgerichts vom 12.06.2018 und beantragte die Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung. Diesem Antrag gab der Verwaltungsgerichtshof mit Beschluss vom 22.06.2018 mangels Vollzugstauglichkeit keine Folge.

Ebenfalls mit Schriftsatz vom 18.06.2018 stellte der Beschwerdeführer einen Fristsetzungsantrag an den Verwaltungsgerichtshof, da das Bundesverwaltungsgericht im Beschluss vom 12.06.2018 keinen Fortsetzungsausspruch gemäß § 22a Abs. 3 BFA-VG getroffen hatte. Diesen wies der Verwaltungsgerichtshof mit Beschluss vom 03.07.2018 mit der Begründung zurück, dass ausgehend davon, dass das Bundesverwaltungsgericht die Schubhaftbeschwerde mit Beschluss vom 12.06.2018 als unzulässig zurückgewiesen habe, es nicht verpflichtet gewesen sei, zusätzlich einen Ausspruch nach § 22a Abs. 3 BFA-VG zu erlassen. Darüber, ob die Zurückweisung zu Recht erfolgt sei, werde der Verwaltungsgerichtshof im Verfahren über die Revision zu entscheiden haben. Da auf Basis des Beschlusses des Bundesverwaltungsgerichts vom 12.06.2018 zum Zeitpunkt der Einbringung des Fristsetzungsantrages keine Entscheidungspflicht bezüglich eines Fortsetzungsausspruchs mehr bestanden habe, sei der Fristsetzungsantrag zurückzuweisen gewesen.

5. Mit Schriftsatz vom 03.07.2018 erhob der Beschwerdeführer durch seinen gewillkürten Vertreter Beschwerde gegen die Anhaltung in Schubhaft.

Die Beschwerde gegen den Bescheid vom 07.06.2018 wurde dem Bundesverwaltungsgericht am 09.07.2018 vorgelegt. Das Bundesverwaltungsgericht erkannte ihr die aufschiebende Wirkung nicht zu.

Mit mündlich verkündetem Erkenntnis vom 09.07.2018 wies das Bundesverwaltungsgericht die Beschwerde gegen die Anhaltung bis 12.06.2018, 13:01 Uhr, als unzulässig zurück; die Beschwerde gegen die Anhaltung seit 12.06.2018, 13:02 Uhr, wies es gemäß § 22a Abs. 1 BFA-VG iVm § 76 Abs. 2 Z 1 FPG als unbegründet ab. Unter einem stellte es gemäß § 22a Abs. 3 BFA-VG fest, dass zum Zeitpunkt der Entscheidung die für die Fortsetzung der Schubhaft maßgeblichen Voraussetzungen vorlagen.

6. Das Bundesverwaltungsgericht wies mit Erkenntnis vom 12.07.2018, dem Beschwerdeführer zugestellt zu Handen seines rechtsfreundlichen Vertreters am 17.07.2018, die Beschwerde gegen den Bescheid vom 07.06.2018 als unbegründet ab.

Mit Schriftsatz vom 17.07.2018 stellte der Beschwerdeführer durch seinen rechtsfreundlichen Vertreter einen Fristsetzungsantrag. Die Beschwerde gegen den Bescheid vom 07.06.2018 sei dem Bundesverwaltungsgericht bereits am 06.07.2018 vorgelegt worden. Das Bundesverwaltungsgericht habe nicht in der gesetzlich normierten Frist von einer Woche entschieden. Daher beantrage er, der Verwaltungsgerichtshof möge dem Bundesverwaltungsgericht eine angemessene Frist auftragen, binnen derer es über die Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung der Beschwerde zu entscheiden habe und dem Bund den Ersatz der Kosten des Verfahrens vor dem Verwaltungsgerichtshof auferlegen, wobei im Sinne des § 59 Abs .3 letzter Satz VwGG ein allgemeiner Antrag auf Zuerkennung von Aufwandersatz gestellt werde.

Am 18.07.2018 langte hg. der Beschluss des Verfassungsgerichtshofes vom selben Tag ein. Mit dem in der Beschwerdesache des Beschwerdeführers gegen das Erkenntnis des Bundesverwaltungsgerichts vom 12.07.2018 gestellten Antrag, der Beschwerde die aufschiebende Wirkung zuzuerkennen, gemäß § 85 Abs. 2 und 4 VfGG Folge gegeben werde, weil dem zwingende öffentliche Interessen nicht entgegen stehen und nach Abwägung der berührten öffentlichen Interessen mit dem Vollzug des angefochtenen Erkenntnisses für den Beschwerdeführer ein unverhältnismäßiger Nachteil verbunden wäre.

7. Mit Schriftsatz vom 19.07.2018 erhob der Beschwerdeführer durch seinen rechtsfreundlichen Vertreter Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht gegen die Anhaltung in Schubhaft.

Darin führte er aus, dass die belangte Behörde außerhalb der Dreimonatsfrist des § 22 Abs. 6 AsylG 2005 einen den Antrag zurückweisenden Bescheid erlassen habe. Die Beschwerde sei vom Bundesverwaltungsgericht nach Erhebung eines Fristsetzungsantrages mit dem per 18.07.2018 zugestellten Erkenntnis abgewiesen worden. Gegen dieses Erkenntnis habe er noch am 18.07.2018 Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof erhoben. Dieser habe mit Beschluss vom selben Tag die aufschiebende Wirkung zuerkannt. Dennoch wolle die belangte Behörde die Schubhaft nicht beenden, weil erhebliche Fluchtgefahr und Verhältnismäßigkeit der angeordneten Sicherheitsmaßnahme weiterhin als erfüllt anzusehen seien und die Schubhaft in Bezug auf die Dauer im Rahmen der gesetzlichen Zulässigkeit vollzogen werde. Allerdings sei mit der Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung durch den Verfassungsgerichtshof nicht nur seine Abschiebung unmöglich, es sei auch die Aufrechterhaltung der Schubhaft unzulässig. Zum einen sei über seinen Asylgrund nicht entschieden, nämlich über den Umstand, dass der NIGERIANISCHEN Botschaft seine Asylantragstellung bekannt geworden sei und damit möglicherweise auch bekannt geworden sei, dass er homosexuell veranlagt sei, sodass ihm in NIGERIA Verfolgung auf Grund der Veranlagung konkret drohe. Zum anderen sei nach "EuGH GNANDI" die Haft eines Asylwerbers unzulässig. Er sei nach wie vor Asylwerber.

Er stelle daher die Anträge, das Bundesverwaltungsgericht möge die hier in Beschwerde gezogene Schubhaft ab Verkündung des Erkenntnisses vom 09.07.2018 als rechtswidrig feststellen. Unter einem möge das Bundesverwaltungsgericht feststellen, dass zum Zeitpunkt seiner Entscheidung die für die Fortsetzung der Schubhaft maßgeblichen Voraussetzungen nicht vorliegen. Unter Hinweis auf § 35 VwGVG beantrage er ferner den Zuspruch von Eingabegebühr und Aufwandersatz im gesetzlichen Umfang, wobei die Eingabegebühr wohl als ersatzfähige Barauslage gemäß § 35 Abs. 4 Z 3 VwGVG anzusehen sei.

8. Das Bundesamt erstattete keine Stellungnahme.

9. Am 25.07.2018 fand die hg. mündliche Verhandlung statt, an der das Bundesamt nicht teilnahm.

Keine der Parteien stellte einen Antrag auf schriftliche Ausfertigung des am 25.07.2018 mündlich verkündeten Erkenntnisses.

II. Das Bundesverwaltungsgericht hat über die - zulässige - Beschwerde erwogen:

1. Feststellungen:

Der volljährige Beschwerdeführer war NIGERIANISCHER Staatsbürger und nicht österreichischer Staatsbürger. Seine Identität stand nicht fest. Der Beschwerdeführer machte keine gleichbleibenden Angaben zu seinem Namen und seinem Geburtsdatum, ebensowenig zu seinen Familienangehörigen, zu seiner Reiseroute und zur Asylantragstellung in TSCHECHIEN und in der SLOWAKEI. Er verfügte über kein Aufenthaltsrecht in Österreich oder in einem anderen Mitgliedstaat der EU. Er brachte keine identitätsbezeugenden Dokumente in Vorlage.

Er reiste mit dem Flugzeug ins Gebiet der Mitgliedstaaten ein. Sein Asylantrag in TSCHECHIEN vom 05.10.2007 wurde zurückgewiesen, sein Asylantrag in der SLOWAKEI vom 29.11.2007 wurde abgewiesen. Sein erster Asylantrag in Österreich wurde wegen Verfristung im Dublinverfahren zugelassen und nach Verfahrenseinstellung wurde er mit Bescheid vom 17.01.2011 abgewiesen, der Beschwerdeführer wurde nach NIGERIA ausgewiesen; der Asylgerichtshof wies die Beschwerde mit Erkenntnis vom 10.03.2011 als unbegründet ab. Der Verfassungsgerichtshof gab dem Antrag auf Bewilligung der Verfahrenshilfe zur Erhebung einer Beschwerde gegen dieses Erkenntnis nicht Folge. Der Beschwerdeführer kam der Ausreiseverpflichtung nicht nach und verließ seither das Bundesgebiet nicht.

Der Beschwerdeführer war nicht ausreisewillig, aber über seine Ausreiseverpflichtung in Kenntnis.

Er verfügte im Asylverfahren über eine Obdachlosenmeldeadresse, erst mit dem Verstreichen der Dublin-Überstellungsfrist über eine Meldeadresse; zuvor verletzte er ab 24.02.2010 die Meldeverpflichtung gemäß § 15a AsylG 2005. Die Meldeadresse in der XXXX , die der Beschwerdeführer noch während des Verfahrens vor dem Asylgerichtshof begründet hatte, wurde amtlich abgemeldet, da der Beschwerdeführer dort nicht wohnte.

Der Beschwerdeführer kam der Ladung vom 30.09.2010 nicht nach, ebensowenig dem Ladungsbescheid für den 18.10.2010. Es konnte nicht festgestellt werden, dass der Beschwerdeführer aus gesundheitlichen Gründen daran gehindert war, den Ladungen bzw. Ladungsbescheiden für 19.11.2010, 29.11.2010, 03.12.2010 und 06.12.2010 nachzukommen.

Der Beschwerdeführer war bis zu seiner Festnahme am 23.01.2018 unbekannten Aufenthalts im Bundesgebiet und bestritt seinen Lebensunterhalt durch Schwarzarbeit.

Er kam den Ladungen vor das Bundesamt am 31.01.2011 und am 25.02.2011 und vor die NIGERIANISCHE BOTSCHAFT nach, letzteres allerdings nicht zwecks Ausstellung eines Heimreisezertifikates.

Über den Beschwerdeführer wurde am 23.01.2018 die Schubhaft zur Sicherung der Abschiebung verhängt. Er stellte am 26.01.2018 einen Folgeantrag auf internationalen Schutz zur Verhinderung der Abschiebung. Die Schubhaft wurde am 02.02.2018 gemäß § 76 Abs. 6 FPG fortgesetzt. Mit Erkenntnis vom 02.02.2018 wies das Bundesverwaltungsgericht die Beschwerde gegen den Bescheid und die Anhaltung bis zur Erlassung dieses Erkenntnisses ab. Dieses Erkenntnis erwuchs in Rechtskraft.

Dem Beschwerdeführer wurde mit Bescheid vom 21.02.2018 der faktische Abschiebeschutz aberkannt. Das Bundesverwaltungsgericht stellte mit Beschluss vom 28.02.2018 fest, dass die Aberkennung nicht rechtswidrig war. Dieser Beschluss erwuchs in Rechtskraft.

Mit Erkenntnis vom 17.05.2018 gemäß § 22a Abs. 4 BFA-VG stellte das Bundesverwaltungsgericht fest, dass die Voraussetzungen für die weitere Anhaltung in Schubhaft vorlagen. Der Antrag auf Bewilligung der Verfahrenshilfe an den Verfassungsgerichtshof zur Erhebung einer Beschwerde gegen dieses Erkenntnis war offen. Dass auch ein Antrag auf Bewilligung der Verfahrenshilfe an den Verwaltungsgerichtshof zur Erhebung einer Revision gegen dieses Erkenntnis erhoben wurde, konnte nicht festgestellt werden.

Der Beschwerdeführer erhob mit Schriftsatz vom 06.06.2018 Beschwerde gegen die "auf das Erkenntnis vom 02.02.2018" gestützte Haft und beantragte, das Bundesverwaltungsgericht möge die in Beschwerde gezogene Schubhaft ab Zustellung des Erkenntnisses vom 02.02.2018 als rechtswidrig feststellen. Diese Beschwerde wurde vom Bundesverwaltungsgericht mit Beschluss vom 12.06.2018, dem Beschwerdeführer zugestellt zu Handen seines Vertreters am selben Tag um 13:01 Uhr, zurückgewiesen. Mit Beschluss vom 22.06.2018 gab der Verwaltungsgerichtshof dem Antrag auf Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung keine Folge. Mit Beschluss vom 03.07.2018 wies der Verwaltungsgerichtshof den Fristsetzungsantrag des Beschwerdeführers als unzulässig zurück. Die Revision gegen das Erkenntnis vom 12.06.2018 war am Verwaltungsgerichtshof anhängig.

Der Beschwerdeführer wurde am 02.02.2018 und am 08.06.2018 der Delegation der NIGERIANISCHEN Botschaft vorgeführt. Am 22.06.2018 stellte die Delegation ein Heimreisezertifikat für den Beschwerdeführer aus. Die Abschiebung war für den 18.07.2018 organisiert.

Mit Bescheid vom 08.06.2018 wies das Bundesamt den Folgeantrag des Beschwerdeführers wegen entschiedener Sache zurück und erließ eine Rückkehrentscheidung gegen den Beschwerdeführer. Der Beschwerdeführer erhob am 03.07.2018 Beschwerde gegen diesen Bescheid. Diese langte am Bundesverwaltungsgericht am 09.07.2018 ein. Das Bundesverwaltungsgericht erkannte ihr die aufschiebende Wirkung nicht zu. Das Bundesverwaltungsgericht wies mit Erkenntnis vom 12.07.2018, dem Beschwerdeführer zugestellt zu Handen seines rechtsfreundlichen Vertreters am 17.07.2018, die Beschwerde gegen den Bescheid vom 07.06.2018 als unbegründet ab. Mit Schriftsatz vom 17.07.2018 stellte der Beschwerdeführer durch seinen rechtsfreundlichen Vertreter einen Fristsetzungsantrag.

Mit Beschluss vom 18.07.2018 gab der Verfassungsgerichtshof dem in der Beschwerdesache des Beschwerdeführers gegen das Erkenntnis des Bundesverwaltungsgerichts vom 12.07.2018 gestellten Antrag, der Beschwerde die aufschiebende Wirkung zuzuerkennen, gemäß § 85 Abs. 2 und 4 VfGG Folge. Dieser Beschluss wurde dem Bundesamt um 15:25 Uhr zugestellt.

Die für den 18.07.2018 anberaumte Abschiebung war vom Bundesamt auf Grund des Beschlusses vom selben Tag abberaumt worden. Ein neuer Abschiebetermin stand nicht fest.

Der Beschwerdeführer verfügte über ein soziales Netz im Bundesgebiet, das ihm bisher einen Aufenthalt im Verborgenen ermöglichte und im Falle der Haftentlassung wieder ermöglicht hätte. Er hatte keine Familienangehörigen im Bundesgebiet, keinen festen Wohnsitz, den er den Behörden bekannt gab, und keine legale Arbeitsstelle.

Der Beschwerdeführer befand sich im Stande der Schubhaft, die im Polizeianhaltezentrum XXXX vollzogen wurde. Er war gesund und haftfähig.

2. Beweiswürdigung:

Die Feststellungen ergaben sich aus den hg. mündlichen Verhandlungen am 09.07.2018 und 25.07.2018, den beigeschafften Verwaltungsakten der Asyl- und Schubhaftverfahrens, den Gerichtsakten der Asyl- und Schubhaftverfahren, Auskünften aus dem ZMR, IZR, SIS, Strafregister und den beigeschafften amtsärztlichen Unterlagen.

3. Rechtliche Beurteilung:

Zu A.I. und A.II.) Beschwerde gegen die Anhaltung in Schubhaft

Der Beschwerdeführer befand sich seit 09.07.2018 auf Grund des Erkenntnisses des Bundesverwaltungsgerichts von diesem Tag gemäß § 76 Abs. 1, Abs. 2 Z 1 FPG zur Sicherung der Abschiebung in Schubhaft. Der volljährige Beschwerdeführer war Drittstaatsangehöriger und nicht österreichischer Staatsbürger. Er verfügte weder in Österreich, noch in einem anderen Mitgliedstaat der Europäischen Union über ein Aufenthaltsrecht. Auf Grund des Erkenntnisses des Asylgerichtshofes vom 10.03.2011 bestand gegen den Beschwerdeführer eine rechtskräftige Ausweisung nach NIGERIA, die gemäß § 75 Abs. 23 AsylG 2005 gültig und mangels Ausreise des Beschwerdeführers weiterhin aufrecht war. Die Schubhaft wurde am 01.02.2018 zutreffend gemäß § 76 Abs. 6 FPG fortgesetzt, weil der Beschwerdeführer den Folgeantrag iSd § 2 Abs. 1 Z 23 AsylG 2005 auf internationalen Schutz aus dem Stande der Schubhaft zur Verhinderung der Abschiebung gestellt hatte (vgl. VwGH 31.08.2017, Ra 2017/21/0080). Die Ausweisung vom 10.03.2011 war auch weiterhin durchführbar, da dem Beschwerdeführer mit Bescheid vom 21.02.2018, bestätigt durch den Beschluss des Bundesverwaltungsgerichts vom 28.02.2018, der faktische Abschiebeschutz aberkannt worden war.

Die Beschwerde brachte gegen die Fortsetzung der Schubhaft bzw. gegen die Anhaltung in Schubhaft vor, dass die Anhaltung eines Asylwerbers in Schubhaft in jedem Fall rechtswidrig sei, da der Gerichtshof der Europäischen Union laut der Pressemitteilung Nr. 88/18 im Urteil 19.06.2018, C-181/16, Rs Gnandi, zur RückführungsRL festgestellt habe, dass während der Frist für die Einlegung eines Rechtsbehelfs und, falls er eingelegt werde, bis zur Entscheidung über ihn u.a. alle Wirkungen der Rückkehrentscheidung auszusetzen seien. Es dürfe die Frist für die freiwillige Ausreise nicht zu laufen beginnen, solange der Betroffenen ein Bleiberecht habe und er dürfe während dieses Zeitraumes nicht in Abschiebehaft genommen werden.

Der Beschwerdeführer unterfiel durch die Asylantragstellung aus dem Stande der Schubhaft jedoch der AufnahmeRL. Art. 8 Abs. 3 lit. d der AufnahmeRL galt nur für den Fall, dass sich der Fremde im Rahmen eines Verfahrens im Sinne der Rückführungs-RL in Schubhaft befand (VwGH 31.08.2017 Ro 2017/21/0004 mit Hinweis auf EuGH 30. 05.2013, C-534/11, Rs Arslan). § 76 Abs. 6 FPG bildete Art. 8 Abs. 3 lit. d der Aufnahme-RL ab. Eine Fortsetzung von Schubhaft gegenüber Asylwerbern nach Maßgabe der in § 76 Abs. 6 FPG näher normierten Voraussetzungen erschien daher grundsätzlich auch im Anwendungsbereich der Aufnahme-RL unbedenklich (VwGH 05.10.2017, Ro 2017/21/0009).

Die AufnahmeRL galt für den Beschwerdeführer, solange ihm faktischer Abschiebeschutz zukam (VwGH 03.07.2018, Ra 2018/21/0025); dies galt auch bei Stellung eines Folgeantrages (VwGH 25.05.2018, Ra 2018/21/0094).

Mit der Aberkennung des faktischen Abschiebeschutzes unterfiel der Beschwerdeführer erneut der RückführungsRL (vgl. VwGH 03.07.2018, Ra 2018/21/0039). Auch diese wurde durch § 76 FPG umgesetzt (vgl. VwGH 11.05.2017, Ro 2016/21/0021; 11.05.2017, Ra 2016/21/0369).

Auch diesbezüglich ergaben sich keine unionsrechtlichen Bedenken an der Zulässigkeit der Fortsetzung der Schubhaft vor dem Hintergrund des Urteils 19.06.2018, C-181/16, Rs Gnandi, das zu Folgeantragsverfahren iSd Art. 9 Abs. 2, Art. 33 Abs. 2 lit. d, Art. 40 f. VerfahrensRL keine Aussage traf, sondern sich mit einem Art. 7 Abs. 1 RL 2005/85 (nunmehr Art. 9 Abs. 1 VerfahrensRL; s. Rn 8, 10 a. a.O.) unterfallenden Sachverhalt auseinandersetzte (vgl. Rn 35, 40f., 46), nicht hingegen mit den Ausnahmen des Art. 7 Abs. 2 RL 2005/85 (nunmehr Art. 9 Abs. 2 VerfahrensRL), zu denen das Folgeantragsverfahren des Beschwerdeführers gehörte.

Die Voraussetzungen für die Anhaltung des Beschwerdeführers in Schubhaft gemäß § 76 Abs. 1, Abs. 2 Z 1 FPG nach der Aufhebung des faktischen Abschiebeschutzes lagen somit auch vor dem Hintergrund derAufnahmeRL, der VerfahrensRL und der RückführungsRL vor.

Im Fall des Beschwerdeführers lag erhebliche Fluchtgefahr gemäß § 76 Abs. 3 FPG vor: Der Beschwerdeführer hatte sich dem Verfahren zur Erlassung einer aufenthaltsbeendenden Maßnahme bzw. über den Antrag auf internationalen Schutz bereits entzogen (Z 3), indem er die Meldeverpflichtung gemäß § 15a AsylG 2005 im Zulassungsverfahren verletzt hatte und insg. sechs Ladungen und Ladungsbescheide im zugelassenen Asylverfahren nicht befolgt hatte. Der Beschwerdeführer behinderte bzw. umging die Rückkehr bzw. Abschiebung (Z 1), indem er verschiedene Identitäten verwendete, keine identitätsbezeugenden Dokumente vorlegte, von selbst keine Dokumente bei der Botschaft seines Herkunftsstaates besorgte, mit denen er außer Landes gebracht hätte werden können, bei den beiden Einvernahmen zur Erlangung eines Heimreisezertifikates völlig abweichende Angaben zu seiner Familie machte und seit 2013 im Verborgenen lebte. Gegen den Beschwerdeführer bestand zum Zeitpunkt der Stellung eines Folgeantrages auf internationalen Schutz am 26.01.2018 eine durchsetzbare aufenthaltsbeendende Maßnahme und er befand sich zu diesem Zeitpunkt bereits in Schubhaft (Z 5). Beim Antrag des Beschwerdeführers auf internationalen Schutz vom 26.01.2018 handelte es sich um einen Folgeantrag iSd § 2 Abs. 1 Z 23 AsylG 2005. Der faktische Abschiebeschutz wurde mit Bescheid vom 21.02.2018, bestätigt durch den Beschluss des Bundesverwaltungsgerichts vom 28.02.2018, aufgehoben (Z 4). Auch der Grad der sozialen Verankerung des Beschwerdeführers in Österreich stand der Aufrechterhaltung der Schubhaft nicht entgegen: Der Beschwerdeführer hatte keine Angehörigen im Bundesgebiet, keinen festen Wohnsitz und ging keiner legalen Erwerbstätigkeit nach. Er verfügte auch nicht über ausreichende Existenzmittel (Z 9).

Auf Grund seiner betonten Ausreiseunwilligkeit und seines Vorverhaltens - insbesondere des langjährigen Aufenthalts im Bundesgebiet im Verborgenen - konnte mit der Anwendung gelinderer Mittel zur Sicherung der Abschiebung nicht das Auslangen gefunden werden: Es lag eine durchführbare Ausweisung vor (§ 76 Abs. 3 Z 3 FPG) und der Beschwerdeführer hatte sich bereits in der SLOWAKEI nach Vorliegen einer durchführbaren Ausweisung nach Folgeantragsstellung dem dortigen Verfahren entzogen. Hinzu kam, dass der Beschwerdeführer bereits im Zulassungsverfahren der periodischen Meldeverpflichtung nicht nachgekommen war und nur über eine Obdachlosenmeldeadresse verfügt hatte, auch im zugelassenen Asylverfahren die Grundversorgung nicht in Anspruch genommen hatte und über zwei Meldeadressen verfügt hatte, von denen die zweite amtlich abgemeldet wurde, weil der Beschwerdeführer dort nicht gewohnt hatte, und der Beschwerdeführer auch an der ersten nicht mehr gelebt hatte, obwohl er noch dort gemeldet war, als er dorthin polizeilich ausgeführt wurde. Auf Grund des nachfolgenden fünfjährigen Aufenthalts im Verborgenen insbesondere nach nunmehr erfolgter Ausstellung des Heimreisezertifikates bei bereits bekanntem Abschiebetermin konnte mit der Anwendung gelinderer Mittel wie der Auferlegung einer finanziellen Sicherheitsleistung, der Anordnung der Unterkunftsnahme in bestimmten Räumlichkeiten oder der periodischen Meldeverpflichtung nicht das Auslangen gefunden werden.

Der Beschwerdeführer wurde am 02.02.2018 und 08.06.2018 der Delegation der NIGERIANISCHEN Botschaft vorgeführt und der Konsul stellte am 22.06.2018 für den Beschwerdeführer ein Heimreisezertifikat aus. Das Bundesamt beabsichtigte die Abschiebung des Beschwerdeführers am 18.07.2018. Mit der Durchführung der Abschiebung war sohin innerhalb der Schubhafthöchstdauer tatsächlich zu rechnen. Dem trat der Beschwerdeführer auch mit der Widergabe seines Fluchtvorbringens in der Schubhaftbeschwerde nicht entgegen:

Sein Vorbringen, seine Abschiebung dürfe nicht durchgeführt werden, weil ihm Asyl zu gewähren sei, verfing vor dem Hintergrund des Beschlusses des Bundesverwaltungsgerichts vom 28.01.2018 und des Bescheides vom 07.06.2018 nicht. Eine Unverhältnismäßigkeit der Anhaltung ergab sich auch nicht aus dem Gesundheitszustand des Beschwerdeführers.

Die Beschwerde gegen die Anhaltung in Schubhaft seit 09.07.2018 war daher abzuweisen.

Nach der Zustellung des Beschlusses über die Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung und der Abberaumung der Abschiebung hätte das Bundesamt die Schubhaft aber beenden und mit der Verhängung gelinderer Mittel das Auslangen finden müssen:

Der Beschwerdeführer befand sich bereits seit 23.01.2018, sohin seit mehr als einem halben Jahr in Schubhaft. Die nunmehr durch die Abberaumung der Abschiebung und die Gewährung der aufschiebenden Wirkung bewirkte Verzögerung des Verfahrens konnte nicht ihm angelastet werden. Eine inhaltliche Entscheidung des Verfassungsgerichtshofes war nicht vor der Herbstsession zu erwarten. Die Anhaltung in Schubhaft war daher unverhältnismäßig, wobei der belangten Behörde eine angemessene Dauer zur Planung der weiteren Vorgangsweise zuzumessen war. Es ist daher festzustellen, dass die Anhaltung in Schubhaft seit 19.07.2018, 12:00 Uhr, unverhältnismäßig war und dass die Voraussetzungen für die weitere Anhaltung in Schubhaft nicht vorlagen. Die gelinderen Mittel waren vom Bundesamt zu verhängen.

Der Beschwerde war daher stattzugeben, soweit sie sich gegen die Anhaltung in Schubhaft seit 19.07.2018, 12:00 Uhr, richtete.

Zu A.III.) Fortsetzungsausspruch

Aus den in der Begründung zu A.I. und A.II. dargelegten Gründen lagen die Voraussetzungen für die weitere Anhaltung in Schubhaft nicht vor.

Zu A.IV.) Antrage auf Kostenersatz

Das Bundesamt hatte keinen Kostenantrag gestellt. Ihm gebührte gemäß § 35 Abs. 7 VwGVG kein Kostenersatz.

Der Beschwerde wurde betreffend den Zeitraum 19.07.2018-25.07.2018 stattgegeben, im Übrigen wurde die Beschwerde abgewiesen. Wegen des nur teilweisen Obsiegens war dem Beschwerdeführer kein Kostenersatz zuzusprechen (vgl. VwGH 25.05.2016, Ra 2016/21/0043; 04.05.2015, Ra 2015/02/0070).

Der Abspruch über den Barauslagenersatz wurde einer separaten Entscheidung vorbehalten.

Zu B) Unzulässigkeit der Revision:

Die Revision war gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig, da die Frage der Unverhältnismäßigkeit der Dauer der Anhaltung eine Sachverhaltsfrage war. Die Rechtslage zu § 76 Abs. 3 FPG war auf Grund des Erkenntnisses VwGH 11.05.2017, Ro 2016/21/0021, die Rechtslage zu § 35 VwGVG iVm § 22a Abs. 1 BFA-VG auf Grund des Erkenntnisses VwGH 11.05.2017, Ra 2016/21/0144, geklärt.

Begründung der gekürzten Ausfertigung

Gemäß § 29 Abs. 5 Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz - VwGVG kann das Erkenntnis in gekürzter Form ausgefertigt werden, wenn von den Parteien auf die Revision beim Verwaltungsgerichtshof und die Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof verzichtet oder nicht binnen zwei Wochen nach Ausfolgung bzw. Zustellung der Niederschrift gemäß Abs. 2a eine Ausfertigung des Erkenntnisses gemäß Abs. 4 von mindestens einem der hiezu Berechtigten beantragt wird. Die gekürzte Ausfertigung hat den Spruch sowie einen Hinweis auf den Verzicht oder darauf, dass eine Ausfertigung des Erkenntnisses gemäß Abs. 4 nicht beantragt wurde, zu enthalten.

Diese gekürzte Ausfertigung des nach Schluss der mündlichen Verhandlung am 25.07.2018 verkündeten Erkenntnisses ergeht gemäß § 29 Abs. 5 VwGVG, da ein Antrag auf Ausfertigung des Erkenntnisses gemäß § 29 Abs. 4 VwGVG durch die hiezu Berechtigten innerhalb der zweiwöchigen Frist nicht gestellt wurde.