TE Bvwg Beschluss 2018/9/26 W178 2176796-2

W178 2176796-2/3Z

BESCHLUSS

Das Bundesverwaltungsgericht hat durch die Richterin Dr in Maria Parzer als Einzelrichterin über die Beschwerde des Herrn XXXX , StA. Afghanistan, vertreten durch RA Mag. Dr. Rosenkranz, gegen den Bescheid des Bundesamtes für Fremdenwesen und Asyl vom 09.07.2018, Zl. 1066106301-180632545, beschlossen:

A) Der Beschwerde wird gemäß § 17 Abs. 1 BFA-VG die aufschiebende

Wirkung zuerkannt.

B) Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig.

BEGRÜNDUNG:

I. Verfahrensgang

1. Der Beschwerdeführer, ein afghanischer Staatsbürger, stellte am 23.11.2015 einen ersten Antrag auf internationalen Schutz.

2. Mit Bescheid des Bundesasylamtes vom 11.10.2017, wurde der Antrag des Beschwerdeführers bezüglich der Zuerkennung des Status des Asylberechtigten gemäß § 3 Abs. 1 AsylG 2005 (Spruchpunkt I.) abgewiesen, im Spruchpunkt II. wurde der Antrag auf internationalen Schutz bezüglich der Zuerkennung des Status des subsidiär Schutzberechtigten in Bezug auf den Herkunftsstaat Afghanistan gemäß § 8 AsylG 2005 abgewiesen, und im Spruchpunkt III. wurde keine Aufenthaltstitel nach §§ 57 und 55 AsylG gewährt, ebenso wurde gemäß § 10 Abs. 1 Z 3 AsylG 2005 iVm § 9 BFA-VG, gegen den Beschwerdeführer eine Rückkehrentscheidung gemäß § 52 Abs. 2 Z 2 FPG 2005 erlassen und gemäß § 52 Abs. 9 FPG festgestellt, dass die Abschiebung nach Afghanistan gemäß § 46 FPG zulässig ist, die Frist für die freiwillige Ausreise wurde gemäß § 55 Abs. 1 bis 3 FPG mit zwei Wochen ab Rechtskraft der Rückkehrentscheidung festgelegt.

Das Fluchtvorbringen wurde als nicht asylrelevant gewertet, das Vorliegen einer innerstaatlichen Fluchtalternative bejaht.

3. Mit Erkenntnis des Bundesverwaltungsgerichtes vom 23.05.2018 wurde der gegen diesen Bescheid erhobene Beschwerde in allen Punkten keine Folge gegeben.

Es wurde keine mündliche Verhandlung durchgeführt.

Zur Frage des Fluchtgrundes der Religion wurde in der Begründung in Bestätigung der Feststellungen und Beweiswürdigung des BFA angeführt, dass die Zuwendung zum Atheismus offenbar erst während des Aufenthaltes in Österreich entstanden sei, um einen weiteren Grund zu konstruieren, der einer allfälligen Rückführung entgegenstehen würde, konkrete Befürchtungen aufgrund des Sinneswandels hätte er jedoch nicht geäußert. Es sei auch nicht nachvollziehbar, wie dritte Personen herausfinden sollten, was er tief im Inneren über den Islam denken. Somit komme der abstrakten Angst einer Verfolgung aufgrund der religiösen Einstellung - sofern diese tatsächlich bestehe - keine Asyl-Relevanz zu. Dem BFA sei auch zuzustimmen, dass das Vorbringen des Beschwerdeführers im Verfahren eine Steigerung erfahren hat: Während er bei der Erstbefragung keinerlei Angaben über religiöse Zweifel am Islam gemacht hätte, sondern nur Angst vor Abschiebung nach Afghanistan geschildert hätte, hätte er am 06.10.2017 wiederum angegeben, keine Religion zu haben.

4. Gegen dieses Erkenntnis wurde keine außerordentliche Revision erhoben.

5. Am 05.07.2018 stellte der Beschwerdeführer den gegenständlichen zweiten Antrag auf internationalen Schutz.

6. Bei der Einvernahme am 29.08.2018 vor dem BFA hat der Beschwerdeführer zwei Dokumente betreffend seine religiöse Entwicklung und einen Ambulanzbericht vorgelegt.

7. Der Folgeantrag wurde mit Bescheid des BFA vom 10.09.2018, gemäß § 68 Abs. 1 AVG wegen entschiedener Sache hinsichtlich des Status des Asylberechtigten zurückgewiesen (Spruchpunkt I.). Gemäß gemäß § 8 Abs. 1 AsylG 2005 wurde der Antrag auf internationalen Schutz hinsichtlich des Status des subsidiär Schutzberechtigten in Bezug auf den Herkunftsstaat Afghanistan abgewiesen (Spruchpunkt II.). Ein Aufenthaltstitel aus berücksichtigungswürdigen Gründen gemäß § 57 AsylG 2005 wurde nicht erteilt (Spruchpunkt III.). Gleichzeitig wurde gemäß § 10 Abs. 1 Z 3 AsylG 2005 iVm § 9 BFA-VG und § 52 Abs. 2 Z 2 FPG eine Rückkehrentscheidung erlassen (Spruchpunkt IV.) und nach § 52 Abs. 9 FPG festgestellt, dass die Abschiebung des Beschwerdeführers gemäß § 46 FPG nach Afghanistan zulässig sei (Spruchpunkt V.), mit Spruchpunkt VI wurde ausgesprochen, dass gegen den Beschwerdeführer nach § 53 FPG ein befristetes Einreiseverbot für die Dauer von zwei Jahren erlassen wird, in Spruchpunkt VII wurde festgestellt, dass keine Frist für die freiwillige Ausreise stehe.

8. Gegen diese Entscheidung wurde Beschwerde erhoben. Darin wird vorgebracht, dass der Bf zum Christentum hingewandt habe und auch ein entsprechendes Tatoo mit christlichem Symbol habe. Er besuche den Taufunterricht und sonstige religiöse Bildungsveranstaltungen.

Es wurde beantragt, dem Bf internationalen Schutz zu gewähren und der Beschwerde gemäß § 17 BFA-VG aufschiebende Wirkung zuzuerkennen.

II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:

Zu Spruchpunkt A) Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung:

1. Gesetzliche Grundlagen

Gemäß § 17 Abs. 1 Z 2 BFA-VG hat das Bundesverwaltungsgericht der Beschwerde gegen eine Entscheidung, mit der ein Antrag auf internationalen Schutz zurückgewiesen wird und eine durchsetzbare Rückkehrentscheidung bereits besteht, binnen einer Woche ab Vorlage der Beschwerde von Amts wegen durch Beschluss die aufschiebende Wirkung zuzuerkennen, wenn anzunehmen ist, dass eine Zurückweisung, Zurückschiebung oder Abschiebung des Fremden in den Staat, in den die aufenthaltsbeendende Maßnahme lautet, eine reale Gefahr einer Verletzung von Art. 2 EMRK, Art. 3 EMRK, Art. 8 EMRK oder der Protokolle Nr. 6 oder Nr. 13 zur Konvention bedeuten oder für ihn als Zivilperson eine ernsthafte Bedrohung des Lebens oder der Unversehrtheit infolge willkürlicher Gewalt im Rahmen eines internationalen oder innerstaatlichen Konfliktes mit sich bringen würde.

Gemäß § 16 Abs 2 BFA-VG kommt einer Beschwerde gegen eine Entscheidung die aufschiebende Wirkung nicht zu, mit der

1. ein Antrag auf internationalen Schutz zurückgewiesen wird und diese mit einer aufenthaltsbeendenden Maßnahme verbunden ist,

2. ein Antrag auf internationalen Schutz zurückgewiesen wird und eine durchsetzbare Rückkehrentscheidung bereits besteht oder

3. eine Anordnung zur Außerlandesbringung gemäß § 61 Abs. 1 Z 2 FPG erlassen wird,

sowie einem diesbezüglichen Vorlageantrag, es sei denn, sie wird vom Bundesverwaltungsgericht zuerkannt.

2. Erwägungen zum Antrag

Die Entscheidung über die Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung ist nicht als Entscheidung in der Sache selbst zu werten; vielmehr handelt es sich bei dieser um eine der Sachentscheidung vorgelagerte (einstweilige) Verfügung, die nicht geeignet ist, den Ausgang des Verfahrens vorwegzunehmen. Es ist in diesem Zusammenhang daher lediglich darauf abzustellen, ob es - im Sinne einer Grobprüfung - von vornherein ausgeschlossen erscheint, dass die Angaben des Beschwerdeführers als "vertretbare Behauptungen" zu qualifizieren sind, die in den Schutzbereich der hier relevanten Bestimmungen der EMRK reichen.

3. Im konkreten Fall:

Im vorliegenden Fall kann eine Entscheidung über die dem Bundesverwaltungsgericht vorliegende Beschwerde innerhalb der relativ kurzen Frist des § 17 Abs. 1 BFA-VG nicht getroffen werden.

Der Beschwerdeführer erstattet in der gegenständlichen Beschwerde wie auch schon im Verfahren vor dem BFA betreffend den Folgeantrag ein konkretes Vorbringen zu behaupteten wesentlichen Änderungen und macht ein reales Risiko einer Verletzung der hier zu berücksichtigenden Konventionsbestimmungen geltend. Bei einer Grobprüfung dieses Vorbringens kann nicht ausgeschlossen werden, dass es sich dabei um "vertretbare Behauptungen" im Sinne der oben angeführten Darlegungen handelt, sodass schon aus diesem Grund die aufschiebende Wirkung zuzuerkennen ist.

Da somit für eine endgültige Beurteilung des Sachverhalts weitere Ermittlungen erforderlich sind, die nicht innerhalb einer Woche durchgeführt werden können, kann auf Grund der Aktenlage nicht mit der erforderlichen Sicherheit ausgeschlossen werden, dass eine Verletzung der genannten, durch die EMRK garantierten Rechte bei Rückführung des Beschwerdeführers nach Afghanistan ausgeschlossen wäre.

4. Weiters ist bei der Beurteilung, ob aufschiebende Wirkung nach § 17 BFA-VG zu gewähren ist, auf das Urteil des EuGH vom 19.06.2018, Rs C-181/16, Gnandi, das auf ein Vorabentscheidungsersuchen nach Art. 267 AEUV, eingereicht vom Conseil d'État (Staatsrat, Belgien) ergangen ist, Bedacht zu nehmen:

Das Urteil bezieht sich auf die Zulässigkeit der Erlassung einer Rückkehrentscheidung während eines anhängigen Rechtsmittelverfahrens gegen die Ablehnung eines Asylantrages:

"Die Richtlinie 2008/115/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 16. Dezember 2008 über gemeinsame Normen und Verfahren in den Mitgliedstaaten zur Rückführung illegal aufhältiger Drittstaatsangehöriger ist in Verbindung mit der Richtlinie 2005/85/EG des Rates vom 1. Dezember 2005 über Mindestnormen für Verfahren in den Mitgliedstaaten zur Zuerkennung und Aberkennung der Flüchtlingseigenschaft und im Licht des Grundsatzes der Nichtzurückweisung und des Rechts auf einen wirksamen Rechtsbehelf, die in den Art. 18, Art. 19 Abs. 2 und Art. 47 der Charta der Grundrechte der Europäischen Union verankert sind, dahin auszulegen, dass sie dem Erlass einer Rückkehrentscheidung gemäß Art. 6 Abs. 1 der Richtlinie 2008/115, die sich gegen einen Drittstaatsangehörigen richtet, der internationalen Schutz beantragt hat, und die gleich nach der Ablehnung dieses Antrags durch die zuständige Behörde oder zusammen mit ihr in einer einzigen behördlichen Entscheidung und somit vor der Entscheidung über den Rechtsbehelf gegen die Ablehnung ergeht, nicht entgegensteht, sofern der betreffende Mitgliedstaat u.

a. gewährleistet, dass alle Rechtswirkungen der Rückkehrentscheidung bis zur Entscheidung über den Rechtsbehelf gegen die Ablehnung ausgesetzt werden, dass der Antragsteller während dieses Zeitraums in den Genuss der Rechte aus der Richtlinie 2003/9/EG des Rates vom 27. Januar 2003 zur Festlegung von Mindestnormen für die Aufnahme von Asylbewerbern in den Mitgliedstaaten kommen kann und dass er sich auf jede nach Erlass der Rückkehrentscheidung eingetretene Änderung der Umstände berufen kann, die im Hinblick auf die Richtlinie 2008/115 und insbesondere ihren Art. 5 erheblichen Einfluss auf die Beurteilung seiner Situation haben kann; dies zu prüfen ist Sache des nationalen Gerichts.

Nach Auffassung des Gerichts ist insbesondere auch auf die Randnotizen 56 ff. des Urteils zu verweisen:

Rn 56: Dagegen muss der Rechtsbehelf gegen eine Rückkehrentscheidung im Sinne von Art. 6 der Richtlinie 2008/115 kraft Gesetzes aufschiebende Wirkung haben, damit gegenüber dem betreffenden Drittstaatsangehörigen die Einhaltung der sich aus dem Grundsatz der Nichtzurückweisung und aus Art. 47 der Charta ergebenden Anforderungen gewährleistet ist, da der Drittstaatsangehörige durch diese Entscheidung tatsächlich der Gefahr einer Art. 18 der Charta in Verbindung mit Art. 33 der Genfer Konvention oder Art. 19 Abs. 2 der Charta widersprechenden Behandlung ausgesetzt sein könnte (vgl. in diesem Sinne Urteile vom 18. Dezember 2014, Abdida, C-562/13, EU:C:2014:2453, Rn. 52 und 53, sowie vom 17. Dezember 2015, Tall, C-239/14, EU:C:2015:824, Rn. 57 und 58). Dies gilt erst recht bei einer etwaigen Abschiebungsentscheidung im Sinne von Art. 8 Abs. 3 der Richtlinie.

Rn 57: Allerdings schreiben weder Art. 39 der Richtlinie 2005/85 und Art. 13 der Richtlinie 2008/115 noch Art. 47 der Charta im Licht der in Art. 18 und in Art. 19 Abs. 2 der Charta enthaltenen Garantien vor, dass es zwei Gerichtsinstanzen geben muss. Denn allein entscheidend ist, dass es einen Rechtsbehelf vor einem Gericht gibt (vgl. in diesem Sinne Urteil vom 28. Juli 2011, Samba Diouf, C-69/10, EU:C:2011:524, Rn. 69).

Rn 58:. Folglich ist bei einer Rückkehrentscheidung und einer etwaigen Abschiebungsentscheidung der dem Recht auf einen wirksamen Rechtsbehelf und dem Grundsatz der Nichtzurückweisung innewohnende Schutz dadurch zu gewährleisten, dass der Person, die internationalen Schutz beantragt hat, das Recht zuzuerkennen ist, vor mindestens einem Gericht einen wirksamen Rechtsbehelf einzulegen, der kraft Gesetzes aufschiebende Wirkung hat. Wird dieses Erfordernis strikt eingehalten, verstößt der bloße Umstand, dass der Aufenthalt des Betroffenen als im Sinne der Richtlinie 2008/115 illegal eingestuft wird, sobald sein Antrag auf internationalen Schutz in erster Instanz von der zuständigen Behörde abgelehnt wurde, so dass eine Rückkehrentscheidung gleich nach der Ablehnung des Antrags oder zusammen mit ihr in einer einzigen behördlichen Entscheidung ergehen kann, weder gegen den Grundsatz der Nichtzurückweisung noch gegen das Recht auf einen wirksamen Rechtsbehelf.

5. Daraus folgt für den gegenständlichen Fall:

Nach dem Grundtenor des oben zitierten Urteils des EuGH ist dem Beschwerdeführer die Möglichkeit zu geben, eine gerichtliche Instanz ("wirksamer Rechtsbehelf") anzurufen, sein Vorbringen zum Antrag auf internationalen Schutz vorzutragen und eine Entscheidung einschließlich dieses Vorbringens zu erwirken.

Zur Definition eines wirksamen Rechtsbehelfes ist auf Art. 39 der Richtlinie (Art 46 Neufassung) zu verweisen, dieser regelt die genauere Beschaffenheit eines wirksamen Rechtsbehelfes im Sinne dieser Richtlinie und legt in Abs. 3 fest, dass zur Einhaltung des Abs. 1 die Mitgliedstaaten sicherstellen, dass der wirksame Rechtsbehelf eine umfassende Ex-nunc Prüfung vorsieht, die sich sowohl auf Tatsachen als auch auf Rechtsfragen erstreckt und bei der gegebenenfalls das Bedürfnis nach internationalem Schutz gemäß der Richtlinie 2011/95/EU zumindest in Rechtsbehelfsverfahren vor einem erstinstanzlichen Gericht beurteilt wird.

Auch wenn in der- hier noch anzuwendenden - Richtlinie 2005/85/EG) in Art. 7 eine Ausnahme für die im Abs. 1 geregelte Berechtigung zum Verbleib im Mitgliedstaat während der Prüfung des Folgeantrages im Sinne des Art. 41 möglich ist,-vgl. dazu auch § 16 BFA-VG im österreichischen Recht-, so ist dieser Artikel im Lichte der Judikatur des EuGH zu interpretieren.

Im gegenständlichen Fall konnte der Beschwerdeführer im Erstverfahren zwar eine gerichtliche Instanz anrufen, das Verfahren wurde jedoch ohne mündliche Verhandlung entschieden. Damit konnte dem Grundsatz der ex-nunc Entscheidung nicht ausreichend entsprochen werden. Ebenso konnte das vom EuGH im zitierten Urteil formulierte Recht, dass sich der Antragsteller auf jede nach Erlass der Rückkehrentscheidung eingetretene Änderung der Umstände berufen kann, die im Hinblick auf die Richtlinie 2008/115 und insbesondere ihren Art. 5 erheblichen Einfluss auf die Beurteilung seiner Situation haben kann; im Beschwerdefall nicht hinreichend wahrgenommen werden.

6. Im Ergebnis ist daher der Beschwerde aus den unter Pkt 4 und 5 dargelegten Erwägungen die aufschiebende Wirkung zuzuerkennen.

Eine öffentliche mündliche Verhandlung konnte zu dieser Frage gemäß § 21 Abs. 7 BFA-VG entfallen.

Zu Spruchpunkt B) Unzulässigkeit der Revision:

Gemäß § 25a Abs. 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.

Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung; weiters ist die vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Auch liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor. Im vorliegenden Fall ist die ordentliche Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung über die Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung abhängt.