TE Bvwg Beschluss 2018/10/1 W178 2165792-2

W178 2165792-2/3Z

BESCHLUSS

Das Bundesverwaltungsgericht hat durch die Richterin Drin Maria PARZER als Einzelrichterin aufgrund der Vorlage des Bescheides des BFA, Erstaufnahmestelle West (EASt-West) vom 25.09.2018, Zl. 1092359907-180873106, betreffend Herrn XXXX , geboren am XXXX , StA Afghanistan, beschlossen:

A) Das Bundesverwaltungsgericht stellt gemäß Art. 140 Abs. 1 Z 1

lit. a iVm Art. 89 Abs. 2 iVm Art. 135 Abs. 4 B-VG an den Verfassungsgerichtshof den

ANTRAG

§ 22 Abs. 10 dritter und vierter Satz des Bundesgesetzes über die Gewährung von Asyl (Asylgesetz 2005 - AsylG 2005), BGBl. I Nr. 100/2005 idF,BGBl. I Nr. 68/2013,

in eventu

§ 22 Abs. 10 dritter und vierter Satz des Bundesgesetzes über die Gewährung von Asyl (Asylgesetz 2005 - AsylG 2005), BGBl. I Nr. 100/2005 idF BGBl. I Nr. 68/2013, und

§ 22 Abs. 1 des Bundesgesetzes, mit dem die allgemeinen Bestimmungen über das Verfahren vor dem Bundesamt für Fremdenwesen und Asyl zur Gewährung von internationalem Schutz, Erteilung von Aufenthaltstiteln aus berücksichtigungswürdigen Gründen, Abschiebung, Duldung und zur Erlassung von aufenthaltsbeendenden Maßnahmen sowie zur Ausstellung von österreichischen Dokumenten für Fremde geregelt werden (BFA-Verfahrensgesetz - BFA-VG), BGBl. I Nr. 87/2012 idF BGBl. I Nr. 68/2013,

in eventu

§ 22 Abs. 10 AsylG 2005, BGBl. I Nr. 100/2005 idF BGBl. I Nr. 68/2013, und

§ 22 Abs. 1 BFA-VG, BGBl. I Nr. 87/2012 idF BGBl. I Nr. 68/2013

in eventu

§ 12a Abs. 2 AsylG 2005, BGBl. I Nr. 100/2005 idF BGBl. I Nr. 70/2015,

§ 22 Abs. 10 AsylG 2005, BGBl. I Nr. 100/2005 idF BGBl. I Nr. 68/2013, und

§ 22 Abs. 1 BFA-VG, BGBl. I Nr. 87/2012 idF BGBl. I Nr. 68/2013

in eventu

§12a AsylG 2005, BGBl. I Nr. 100/2005 idF BGBl. I Nr. 145/2017,

§ 22 Abs. 10 AsylG 2005, BGBl. I Nr. 100/2005 idF BGBl. I Nr.

68/2013, und

§ 22 BFA-VG, BGBl. I Nr. 87/2012 idF BGBl.I Nr. 68/2013,

als verfassungswidrig aufzuheben.

B) Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs.9 B-VG in Verbindung mit § 25a Abs. 3 VwGG nicht zulässig.

BEGRÜNDUNG:

I. Verfahrensgang:

1. Der Beschwerdeführer, geboren am XXXX , stammt aus Afghanistan und hat am 27.10.2015 in Österreich einen Antrag auf internationalen Schutz gestellt.

2. Mit Bescheid des BFA vom 27.10.2017 wurde dem Antrag in Bezug auf die Zuerkennung von Asyl uns subsidiärem Schutz keine Folge gegeben und gemäß § 10 AsylG iVm § 52 FPG gegen ihn eine Rückkehrentscheidung getroffen, eine Aufenthaltsberechtigung nach § 57 AsylG wurde nicht erteilt. Die aufschiebende Wirkung einer Beschwerde wurde nach § 18 BFA-VG aberkannt.

3. Mit Bescheid vom 31.07.2017 wurde vom BVwG die aufschiebende Wirkung zuerkannt.

4. Mit Erk des VwGH vom 19.10.2017 wurde die Beschwerde in allen Punkten als unbegründet abgewiesen.

5. Die Behandlung der an den VfGH erhobenen Beschwerde wurde mit Beschluss vom 13.12.2017 abgelehnt.

6. Nach § 87 Abs 3 VfGG wurde über Antrag die Beschwerde an den VwGH abgetreten.

7. Mit 02.09.2018 wurde der Bf in Schubhaft genommen.

Er stellte am 04.09.2018 einen weiteren Antrag auf internationalen Schutz.

8. Das BFA hat aufgrund des Folgeantrages den Bf einvernommen und mit mündlich verkündetem Bescheid vom 25.09.2018 den faktischen Abschiebeschutz nach § 12a Abs. 2 AsylG aufgehoben.

9. Das BFA hat den Akt mit 28.09.2018 dem BVwG vorgelegt. Das BFA wurde an diesem Tag vom Eintreffen des Aktes verständigt.

II. Zum Antrag an den Verfassungsgerichtshof:

1. Das Bundesverwaltungsgericht ist gemäß Art. 89 iVm Art. 135 Abs. 4 iVm Art. 140 Abs. 1 Z 1 lit. a B-VG verpflichtet, an den Verfassungsgerichtshof den Antrag auf Aufhebung eines Gesetzes zu stellen, gegen dessen Anwendung es aus dem Grund der Verfassungswidrigkeit Bedenken hat.

2. Mit Beschluss des VwGH vom 03.05.2018, Zl. A 2018/0003-1 (Ra 2018/19/0010)

hat der Gerichtshof Zweifel an der Verfassungsmäßigkeit u.a. des § 22 BFA-VG gehegt und die Bestimmungen (sowie damit in Zusammenhang stehende Normen) dem Verfassungsgerichtshof zur Prüfung vorgelegt.

3. Zur Präjudizialität der angefochtenen Normen:

Das BVwG hat im gegenständlichen Verfahren die folgenden Bestimmungen (§ 12 AsylG, §12a AsylG, § 22 Abs 10 AsylG und § 22 BFA-VG) anzuwenden:

§ 12 AsylG: Faktischer Abschiebeschutz

(1) Ein Fremder, der in Österreich einen Antrag auf internationalen Schutz gestellt hat, kann, außer in den Fällen des § 12a, bis zur Erlassung einer durchsetzbaren Entscheidung, bis zur Gegenstandslosigkeit des Verfahrens oder nach einer Einstellung bis zu dem Zeitpunkt, an dem eine Fortsetzung des Verfahrens gemäß § 24 Abs. 2 nicht mehr zulässig ist, weder zurückgewiesen, zurückgeschoben oder abgeschoben werden (faktischer Abschiebeschutz); § 32 bleibt unberührt. Sein Aufenthalt im Bundesgebiet ist zulässig. Ein auf Grund anderer Bundesgesetze bestehendes Aufenthaltsrecht bleibt unberührt. § 16 Abs. 4 BFA-VG gilt.

(2) Der Aufenthalt eines Fremden, der einen Antrag auf internationalen Schutz gestellt hat und dem kein Aufenthaltsrecht zukommt, ist für die Dauer des Zulassungsverfahrens vor dem Bundesamt lediglich im Gebiet der Bezirksverwaltungsbehörde, in dem sich sein Aufenthaltsort im Sinne des § 15 Abs. 1 Z 4 befindet, zulässig. Darüber hinaus ist sein Aufenthalt im gesamten Bundesgebiet zulässig, wenn und solange dies

1. zur Erfüllung von gesetzlichen Pflichten notwendig ist;

2. notwendig ist, um Ladungen von Gerichten, Staatsanwaltschaften und Verwaltungsbehörden Folge zu leisten oder

3. für die Inanspruchnahme einer medizinischen Versorgung und Behandlung notwendig ist.

Nach Abschluss des Zulassungsverfahrens vor dem Bundesamt ist der Aufenthalt des Fremden, solange ihm faktischer Abschiebeschutz zukommt, im gesamten Bundesgebiet zulässig.

(3) Der Aufenthalt gemäß Abs. 1 und 2 stellt kein Aufenthaltsrecht gemäß § 13 dar.

§ 12a AsylG Faktischer Abschiebeschutz bei Folgeanträgen

(1) Hat der Fremde einen Folgeantrag (§ 2 Abs. 1 Z 23) nach einer zurückweisenden Entscheidung gemäß §§ 4a oder 5 oder nach jeder weiteren, einer zurückweisenden Entscheidung gemäß §§ 4a oder 5 folgenden, zurückweisenden Entscheidung gemäß § 68 Abs. 1 AVG gestellt, kommt ihm ein faktischer Abschiebeschutz nicht zu, wenn

1. gegen ihn eine Anordnung zur Außerlandesbringung gemäß § 61 FPG oder eine Ausweisung gemäß § 66 FPG erlassen wurde,

2. kein Fall des § 19 Abs. 2 BFA-VG vorliegt,

3. im Fall des § 5 eine Zuständigkeit des anderen Staates weiterhin besteht oder dieser die Zuständigkeit weiterhin oder neuerlich anerkennt und sich seit der Entscheidung gemäß § 5 die Umstände im zuständigen anderen Staat im Hinblick auf Art. 3 EMRK nicht mit hinreichender Wahrscheinlichkeit maßgeblich verschlechtert haben., und

4. eine Abschiebung unter Berücksichtigung des Art. 8 EMRK (§ 9 Abs. 1 bis 2 BFA-VG) weiterhin zulässig ist.

(2) Hat der Fremde einen Folgeantrag (§ 2 Abs. 1 Z 23) gestellt und liegt kein Fall des Abs. 1 vor, kann das Bundesamt den faktischen Abschiebeschutz des Fremden aufheben, wenn

1. gegen ihn eine Rückkehrentscheidung gemäß § 52 FPG, eine Anordnung zur Außerlandesbringung gemäß § 61 FPG, eine Ausweisung gemäß § 66 FPG oder ein Aufenthaltsverbot gemäß § 67 FPG besteht,

2. der Antrag voraussichtlich zurückzuweisen ist, weil keine entscheidungswesentliche Änderung des maßgeblichen Sachverhalts eingetreten ist, und

3. die Zurückweisung, Zurückschiebung oder Abschiebung keine reale Gefahr einer Verletzung von Art. 2, 3 oder 8 EMRK oder der Protokolle Nr. 6 oder Nr. 13 zur Konvention bedeuten und für ihn als Zivilperson keine ernsthafte Bedrohung des Lebens oder der Unversehrtheit infolge willkürlicher Gewalt im Rahmen eines internationalen oder innerstaatlichen Konfliktes mit sich bringen würde.

(3) Hat der Fremde einen Folgeantrag (§ 2 Abs. 1 Z 23) gemäß Abs. 2 binnen achtzehn Tagen vor einem bereits festgelegten Abschiebetermin gestellt, kommt ihm ein faktischer Abschiebeschutz nicht zu, wenn zum Antragszeitpunkt

1. gegen ihn eine Rückkehrentscheidung gemäß § 52 FPG, eine Anordnung zur Außerlandesbringung gemäß § 61 FPG, eine Ausweisung gemäß § 66 FPG oder ein Aufenthaltsverbot gemäß § 67 FPG besteht,

2. der Fremde über den Abschiebetermin zuvor nachweislich informiert worden ist und

3. darüber hinaus

a) sich der Fremde in Schub-, Straf- oder Untersuchungshaft befindet;

b) gegen den Fremden ein gelinderes Mittel (§ 77 FPG) angewandt wird, oder

c) der Fremde nach einer Festnahme gemäß § 34 Abs. 3 Z 1 oder 3 BFA-VG iVm § 40 Abs. 1 Z 1 BFA-VG angehalten wird.

Liegt eine der Voraussetzungen der Z 1 bis 3 nicht vor, ist gemäß Abs. 2 vorzugehen. Für die Berechnung der achtzehntägigen Frist gilt § 33 Abs. 2 AVG nicht.

(4) In den Fällen des Abs. 3 hat das Bundesamt dem Fremden den faktischen Abschiebeschutz in Ausnahmefällen zuzuerkennen, wenn der Folgeantrag nicht zur ungerechtfertigten Verhinderung oder Verzögerung der Abschiebung gestellt wurde. Dies ist dann der Fall, wenn

1. der Fremde anlässlich der Befragung oder Einvernahme (§ 19) glaubhaft macht, dass er den Folgeantrag zu keinem früheren Zeitpunkt stellen konnte oder

2. sich seit der letzten Entscheidung die objektive Situation im Herkunftsstaat entscheidungsrelevant geändert hat.

Über das Vorliegen der Voraussetzungen der Z 1 und 2 ist mit Mandatsbescheid (§ 57 AVG) zu entscheiden. Wurde der Folgeantrag binnen zwei Tagen vor dem bereits festgelegten Abschiebetermin gestellt, hat sich die Prüfung des faktischen Abschiebeschutzes auf das Vorliegen der Voraussetzung der Z 2 zu beschränken. Für die Berechnung der zweitägigen Frist gilt § 33 Abs. 2 AVG nicht. Die Zuerkennung des faktischen Abschiebeschutzes steht einer weiteren Verfahrensführung gemäß Abs. 2 nicht entgegen.

(5) Abweichend von §§ 17 Abs. 4 und 29 Abs. 1 beginnt das Zulassungsverfahren in den Fällen des Abs. 1 und 3 bereits mit der Stellung des Antrags auf internationalen Schutz.

(6) Rückkehrentscheidungen gemäß § 52 FPG bleiben 18 Monate ab der Ausreise des Fremden aufrecht, es sei denn, es wurde ein darüber hinausgehender Zeitraum gemäß § 53 Abs. 2 und 3 FPG festgesetzt. Anordnungen zur Außerlandesbringung gemäß § 61 FPG, Ausweisungen gemäß § 66 FPG und Aufenthaltsverbote gemäß § 67 FPG bleiben 18 Monate ab der Ausreise des Fremden aufrecht. Dies gilt nicht für Aufenthaltsverbote gemäß § 67 FPG, die über einen darüber hinausgehenden Zeitraum festgesetzt wurden.

§ 22 Abs 10 AsylG lautet:

Entscheidungen des Bundesamtes über die Aufhebung des Abschiebeschutzes gemäß § 12a Abs. 2 ergehen mündlich in Bescheidform. Die Beurkundung gemäß § 62 Abs. 2 AVG gilt auch als schriftliche Ausfertigung gemäß § 62 Abs. 3 AVG. Die Verwaltungsakten sind dem Bundesverwaltungsgericht unverzüglich zur Überprüfung gemäß § 22 BFA-VG zu übermitteln. Diese gilt als Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht; dies ist in der Rechtsmittelbelehrung anzugeben. Über die Rechtmäßigkeit der Aufhebung des Abschiebeschutzes hat das Bundesverwaltungsgericht im Rahmen der Überprüfung gemäß § 22 BFA-VG mit Beschluss zu entscheiden."

§ 22 BFA-VG Überprüfung der Aufhebung des faktischen Abschiebeschutzes:

(1) Eine Entscheidung des Bundesamtes, mit der der faktische Abschiebeschutz eines Fremden aufgehoben wurde (§ 12a Abs. 2 AsylG 2005), ist vom Bundesverwaltungsgericht unverzüglich einer Überprüfung zu unterziehen. Das Verfahren ist ohne Abhaltung einer mündlichen Verhandlung zu entscheiden. § 20 gilt sinngemäß. § 28 Abs. 3 2. Satz VwGVG ist nicht anzuwenden.

(2) Die Aufhebung des Abschiebeschutzes gemäß § 12a Abs. 2 AsylG 2005 und eine aufrechte Rückkehrentscheidung gemäß § 52 FPG oder eine Ausweisung gemäß § 66 FPG sind mit der Erlassung der Entscheidung gemäß § 12a Abs. 2 AsylG 2005 durchsetzbar. Mit der Durchführung der die Rückkehrentscheidung oder Ausweisung umsetzenden Abschiebung gemäß § 46 FPG ist bis zum Ablauf des dritten Arbeitstages ab Einlangen der gemäß § 22 Abs. 10 AsylG 2005 zu übermittelnden Verwaltungsakten bei der zuständigen Gerichtsabteilung des Bundesverwaltungsgerichtes zuzuwarten. Das Bundesverwaltungsgericht hat das Bundesamt unverzüglich vom Einlangen der Verwaltungsakten bei der zuständigen Gerichtsabteilung und von der im Rahmen der Überprüfung gemäß Abs. 1 getroffenen Entscheidung über die Rechtmäßigkeit der Aufhebung des Abschiebeschutzes zu verständigen.

(3) Über die Rechtmäßigkeit der Aufhebung des Abschiebeschutzes im Rahmen der Überprüfung gemäß Abs. 1 hat das Bundesverwaltungsgericht binnen acht Wochen zu entscheiden."

3. Hinsichtlich der näheren Begründung der Präjudizialität wird auf die Ausführungen im oben genannten Beschluss des VwGH verwiesen.

Das BVwG teilt die im Beschluss VwGH Zl. A 2018/0003-1 dargelegten Bedenken und stellt daher seinerseits einen Antrag an den VfGH auf Prüfung der im Spruch angeführten Normen:

4. Zur Begründung der Bedenken wird auf die Begründung des Beschlusses des VwGH verwiesen, vgl. www.ris.gv.at.; hier die wesentlichen Argumente:

Im Wesentlichen geht der VwGH davon aus, dass nach Art. 130 B-VG einem Verwaltungsgericht nur Zuständigkeiten hinsichtlich der Entscheidung über "Beschwerden" übertragen werden dürfen. Insoweit hat der einfache Gesetzgeber bei der Festlegung einer Zuständigkeit eines Verwaltungsgerichts zu beachten, dass Art. 130 B-VG ein amtswegiges Tätigwerden des Verwaltungsgerichtes ausschließt, ein entsprechendes Kontrollobjekt vorliegt, und eine erstinstanzliche Zuständigkeit des Verwaltungsgerichtes nicht begründet werden darf.

Hinsichtlich der hier in Rede stehenden Bestimmungen des § 22 Abs. 10 AsylG 2005 und des § 22 Abs. 1 BFA-VG besteht zunächst das Bedenken, dass der Gesetzgeber ein amtswegiges Tätigwerden des Bundesverwaltungsgerichts angeordnet hat.

Der Bestimmung des Art. 130 B-VG, wonach die Verwaltungsgerichte "über Beschwerden" zu entscheiden haben, liegt zweifellos der Gedanke - eben in Abgrenzung zu einem amtswegigen Vorgehen - zugrunde, dass nur dann von einem Verwaltungsgericht über Streitigkeiten betreffend die Tätigkeit einer Verwaltungsbehörde zu entscheiden ist, wenn solche von jemandem, der rechtliche Interessen verfolgt (seien sie eigenen oder - wie etwa im Fall von Organparteien - öffentliche), an das Verwaltungsgericht herangetragen werden.

Dies ergibt sich - abgesehen vom allgemeinen Verständnis des Begriffes der "Beschwerde" - nicht zuletzt auch aus Art. 132 B-VG, der festlegt, wer berechtigt ist, wegen Rechtswidrigkeit eines Bescheides Beschwerde zu erheben.

Die in § 22 Abs. 1 BFA-VG getroffene und im Zusammenhang mit § 22 Abs. 10 AsylG 2005 zu lesende Anordnung, dass jegliche Entscheidung des Bundesamtes, mit der der faktische Abschiebeschutz eines Fremden nach § 12a Abs. 2 AsylG 2005 aufgehoben wurde, vom Bundesverwaltungsgericht allein infolge der Aktenübermittlung, die als Beschwerde gilt, unverzüglich einer Überprüfung zu unterziehen ist, hat zur Folge, dass ein solcher gemäß § 12a Abs. 2 AsylG 2005 erlassener Bescheid nie in Rechtskraft erwachsen kann. Ein solcher Bescheid gilt nämlich ausnahmslos immer als infolge der Aktenübermittlung von Gesetzes wegen in Beschwerde gezogen. Auch ist im Fall des Unterbleibens der an sich vorgesehenen unverzüglichen Aktenübermittlung nicht vom Eintritt der Rechtskraft des Bescheides auszugehen. Derartiges ist gesetzlich nicht angeordnet. Da nach den Intentionen des Gesetzes die Erhebung einer Beschwerde durch den Betroffenen nicht zulässig ist, käme ein Eintritt der Rechtskraft des Bescheides bei unterbliebener Aktenübermittlung einem gänzlichen Ausschluss einer gerichtlichen Überprüfung gleich, der allein durch die Untätigkeit der Behörde bewirkt würde. Eine solche Sichtweise wäre aber nicht nur mit Art. 130 B-VG, sondern auch nach rechtstaatlichen Grundsätzen schon vom Ansatz her nicht vereinbar.

Auch wenn eine Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts über die Rechtmäßigkeit der Aufhebung des Abschiebeschutzes im Rahmen der Überprüfung gemäß § 22 BFA-VG kraft der ausdrücklichen Anordnung in § 22 Abs. 10 AsylG 2005 in der Rechtsform des Beschlusses zu ergehen hat, handelt es sich dabei doch immer um eine Sachentscheidung in der den Verfahrensgegenstand "Aberkennung des faktischen Rechtsschutzes" betreffenden Rechtssache. Das ergibt sich schon aus § 22 Abs. 1 letzter Satz AsylG 2005, wonach im Verfahren zur Überprüfung der Aufhebung des faktischen Abschiebeschutzes § 28 Abs. 3

zweiter Satz VwGVG nicht anzuwenden ist.

Der VwGH fasst die Bedenken dahingehend zusammen, dass mit den im Hauptantrag angefochtenen Regelungen gegen Art. 130 B-VG verstoßen wird, weil entgegen dieser Bestimmung ein amtswegiges Vorgehen und eine erstinstanzliche Zuständigkeit des Verwaltungsgerichts festgelegt wurde. Im Fall des notwendigerweise größer zu ziehenden Anfechtungsumfanges könnte zudem die Rechtslage nicht jenen Anforderungen entsprechen, die das rechtsstaatliche Prinzip an den Ausgleich der unterschiedlichen Interessenslagen stellt.

5. Es war daher der oben dargelegte Antrag zu stellen.

Zu B) Zur Unzulässigkeit der Revision:

Gemäß Art. 133 Abs 9 B-VG sind auf die Beschlüsse der Verwaltungsgerichte die für ihre Erkenntnisse geltenden Bestimmungen dieses Artikels sinngemäß anzuwenden. Inwieweit gegen Beschlüsse der Verwaltungsgerichte Revision erhoben werden kann, bestimmt das die Organisation und das Verfahren des Verwaltungsgerichtshofes regelnde besondere Bundesgesetz. Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 9 B-VG in Verbindung mit § 25a Abs. 3 VwGG nicht zulässig.

Gemäß § 25a Abs. 3 VWGG ist gegen verfahrensleitende Beschlüsse ist eine abgesonderte Revision nicht zulässig. Sie können erst in der Revision gegen das die Rechtssache erledigende Erkenntnis angefochten werden. Es war daher die Revision nicht zuzulassen.