TE Bvwg Erkenntnis 2018/9/28 W186 2206143-1

JUSLINE Entscheidung

Veröffentlicht am 28.09.2018

Entscheidungsdatum

28.09.2018

Norm

BFA-VG §22a Abs1
BFA-VG §22a Abs3
B-VG Art.133 Abs4
FPG §76 Abs2 Z1
FPG §76 Abs3
VwG-AufwErsV §1 Z3
VwG-AufwErsV §1 Z4
VwGVG §35
VwGVG §35 Abs3

Spruch

W186 2206143-1/4E

IM NAMEN DER REPUBLIK!

Das Bundesverwaltungsgericht hat durch die Richterin Mag. Judith PUTZER als Einzelrichterin über die Beschwerde von XXXX, geb. XXXX, StA. IRAK, vertreten durch ARGE Rechtsberatung - Diakonie und Volkshilfe, gegen den Schubhaftbescheid des Bundesamtes für Fremdenwesen und Asyl vom 17.09.2018, Zl. 1096068309-180879252 zum Zwecke der Sicherung der Abschiebung, sowie gegen die Anordnung der Schubhaft und die fortdauernde Anhaltung des Beschwerdeführers in Schubhaft seit 17.09.2018, zu Recht erkannt:

I. Der Beschwerde gegen den Bescheid vom 17.09.2018 wird gemäß § 22a Abs. 1 BFA-VG iVm § 76 Abs. 2 Z 1 FPG und § 76 Abs. 3 FPG stattgegeben und der angefochtene Bescheid aufgehoben.

Gleichzeitig wird die Anhaltung in Schubhaft von 17.09.2018 bis 28.09.2018 für rechtswidrig erklärt.

II. Gemäß § 22a Abs. 3 BFA-VG und § 76 Abs. 2 Z 1 FPG wird festgestellt, dass zum Zeitpunkt der Entscheidung die für die Fortsetzung der Schubhaft maßgeblichen Voraussetzungen nicht vorliegen.

III. Der Antrag der belangten Behörde auf Kostenersatz wird gemäß § 35 Abs. 3 VwGVG abgewiesen.

IV. Gemäß § 35 VwGVG iVm Aufwandersatzverordnung, BGBl. II Nr. 517/2013, hat der Bund (Bundesminister für Inneres) dem Beschwerdeführer Aufwendungen in Höhe von € 737,60 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

B) Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig.

Text

ENTSCHEIDUNGSGRÜNDE:

I. Verfahrensgang:

1. Der Beschwerdeführer (in weiterer Folge als BF bezeichnet), stellte am 26.10.2015 einen Antrag auf internationalen Schutz. Mit Bescheid vom 18.08.2017 wurde dieser Antrag gem. § 3 iVm § 2 Abs. 1 Z 13 AslyG abgewiesen und es wurde dem BF subsidiärer Schutz nicht zuerkannt, eine Rückkehrentscheidung erlassen und die Abschiebung des BF in den Irak für zulässig erklärt. In einem wurde einer Beschwerde die aufschiebende Wirkung aberkannt. Gegen den BF wurde ein auf die Dauer von fünf Jahren befristetes Aufenthaltsverbot erlassen. Gegen diesen Bescheid erhob der BF Beschwerde; hinsichtlich Spruchpunkt V. (Aberkennung der aufschiebenden Wirkung) obsiegte der BF. Dieser Teil des angefochtenen Bescheides wurde ersatzlos behoben.

2. Das Beschwerdeverfahren in der Sache selbst ist noch beim BVwG anhängig. Für den 09.05.2018 war eine Verhandlung vor dem BVwG anberaumt. Der BF hat der Ladung nicht Folge geleistet. Das Verfahren wurde mit Beschluss des BVwG vom 08.06.2018 eingestellt, ein Antrag auf Fortsetzung ("aus anwaltlicher Vorsicht") beim BVwG eingebracht.

3. Am 17.09.2018 wurde der BF aus den Niederlanden nach Österreich rücküberstellt, da Österreich für sein Verfahren zuständig ist. Am selben Tag wurde er - auf Anordnung der Behörde - am Flughafen Wien Schwechat festgenommen und in das PAZ Wien Hernalser Gürtel überstellt.

4. Mit Mandatsbescheid des Bundesamtes vom 17.09.2018 wurde über den BF Schubhaft zur Sicherung des Verfahrens über einen Antrag auf internationalen Schutz im Hinblick auf die Erlassung einer aufenthaltsbeendenden Maßnahme angeordnet.

Das Bundesamt traf in diesem Bescheid die folgenden Feststellungen:

"Zu Ihrer Person:

Ihre Identität steht nicht fest. Ihre Verfahrensidentität in Österreich iauiet auf den Namen XXXX, geboren em XXXX, Staatsangehöriger vom Irak.

Sie sind nicht österreichischer Staatsbürger.

Sie haben in Österreich einen Antrag auf Internationalen Schutz gestellt. Ihr Verfahren wurde wegen Untertauchens eingestellt.

Sie sind nicht im Besitz von persönlichen Dokumenten, die Ihre Identität klären könnten.

Sie sind im Bundesgebiet nicht versichert und von der Grundversorgung abgemeldet.

Zu Ihrer rechtlichen Position in Österreich:

Es ist ein Asylverfahren anhängig, Sie verfügen über faktischen Abschiebeschutz, Die Entscheidung ist noch nicht durchführbar.

Zu Ihrem bisherigen Verhalten:

Sie sind nach Österreich illegal eingereist.

Im bisherigen Verfahren verhielten Sie sich unkooperativ und tauchten unter, indem Sie Österreich in einen anderen Mitgliedstaat verlassen haben und sich den gebotenen Verfahren in Österreich entzogen haben.

Sie besitzen kein gültiges Reisedokument.

Sie missachteten die österreichische Rechtsordnung und wurden rechtskräftig verurteilt.

Sie verfügen nicht über ausreichend Barmittel um Ihren Unterhalt zu finanzieren. Einer legalen Beschäftigung gehen Sie nicht nach.

Sie haben keinen ordentlichen Wohnsitz in Österreich.

Zu Ihrem Privat- und Familienleben:

Sie sind in Österreich weder beruflich noch sozial verankert.

Sie führen in Österreich kein Familienleben.

Sie haben im Bundesgebiet weder Verwandte, noch Angehörige Ihrer Kernfamilie.

Sie haben in Österreich keine Sorgepflichten.

Ihr Privatleben in Österreich ist des Schützens nicht wert.

Sie gehen im Bundesgebiet keiner legalen Beschäftigung nach.

Sie haben im Bundesgebiet keinen Unterstand und sind nicht polizeilich gemeldet.

Sie sind nicht Mitglied von Vereinen oder anderen Organisationen."

In rechtlicher Hinsicht fand die Behörde:

"Gemäß § 76 Abs. 2 Z 1 FPG können Fremde, die einen Antrag auf internationalen Schutz gestellt haben, festgenommen oder angehalten werden (Schubhaft), sofern dies notwendig ist, um das Verfahren über den Antrag auf internationalen Schutz im Hinblick auf die Erlassung einer aufenthaltsbeendenden Maßnahme zu sichern; das gilt auch dann, wenn es der Erlassung einer neuerlichen Rückkehrentscheidung gemäß § 59 Abs. 5 FPG nicht bedarf. Für die Anordnung der Schubhaft muss Fluchtgefahr und Verhältnismäßigkeit vorliegen. Abgesehen von dem hier nicht relevanten Fall der Antragsstellung während einer Anhaltung aufgrund eines Festnahmeauftrags muss der Aufenthalt des Fremden eine Gefährdung der öffentlichen Ordnung oder Sicherheit entsprechend der Kriterien des § 67 FPG darstellen.

Wird eine aufenthaltsbeendende Maßnahme durchsetzbar und erscheint die Überwachung der Ausreise des Fremden notwendig, so gilt gemäß § 76 Abs. 5 FPG die zur Sicherung des Verfahrens angeordnete Schubhaft ab diesem Zeitpunkt als zur Sicherung der Abschiebung verhängt.

Die Schubhaft ist mit Bescheid anzuordnen, dieser ist gemäß § 57 AVG zu erlassen. Nicht vollstreckte Schubhaftbescheide gern. § 57 AVG gelten 14 Tage nach ihrer Erlassung als widerrufen.

Die Schubhaft dient der Sicherung der angeführten Verfahren bzw. der Sicherung der Abschiebung. Zur Prüfung der Fluchtgefahr ist auf alle Umstände des konkreten Falles Bedacht zu nehmen, um die Befürchtung, es bestehe das Risiko des Untertauchens, als schlüssig anzusehen. Dabei kommt insbesondere auch dem bisherigen Verhalten des Fremden Bedeutung zu (VwGH 27.2.2007, 2006/21/0311). Von einer Anordnung der Schubhaft ist Abstand zu nehmen, wenn sie im Einzelfall nicht notwendig und verhältnismäßig ist. So ist eine verfassungsrechtlich gebotene Abwägung zwischen dem öffentlichen Interesse an der Sicherung des Verfahrens und der Schonung der persönlichen Freiheit des Betroffenen vorzunehmen (VfGH 24.6.2006, B362/06). In diesem

Zusammenhang sind die Kriterien gern. § 76 Abs. 3 FPG zu beachten. Dabei ist insbesondere zu berücksichtigten,

1. ob der Fremde an dem Verfahren zur Erlassung einer aufenthältsbeendenden Maßnahme mitwirkt oder die Rückkehr oder Abschiebung umgeht oder behindert;

1a. ob der Fremde eine Verpflichtung gemäß § 46 Abs. 2 oder 2a verletzt hat, insbesondere, wenn ihm diese Verpflichtung mit Bescheid gemäß § 46 Abs. 2b

auferlegt worden ist, er diesem Bescheid nicht Folge geleistet hat und deshalb gegen ihn Zwangsstrafen (§ 3 Abs. 3 BFA-VG) angeordnet worden sind;

2. ob der Fremde entgegen eines aufrechten Einreiseverbots, eines aufrechten Aufenthaltsverbots oder während einer aufrechten Anordnung zur Außerlandesbringung neuerlich in das Bundesgebiet eingereist ist;

3. ob eine durchsetzbare aufenthaltsbeendende Maßnahme besteht oder der Fremde sich dem Verfahren zur Erlassung einer aufenthaltsbeendenden Maßnahme oder über einen Antrag auf internationalen Schutz bereits entzögen hat;

4. ob der faktische Abschiebeschutz bei einem Folgeantrag (§ 2 Abs. 1 Z 23 AsylG 2005) aufgehoben wurde oder dieser dem Fremden nicht zukommt;

5. ob gegen den Fremden zum Zeitpunkt der Stellung eines Antrages auf internationalen Schutz eine durchsetzbare aufenthaltsbeendende Maßnahme bestand, insbesondere, wenn er sich zu diesem Zeitpunkt bereits in Schubhaft befand oder aufgrund § 34 Abs. 3 Z 1 bis 3 BFA-VG angehalten wurde;

6. ob aufgrund des Ergebnisses der Befragung, der Durchsuchung oder der erkennungsdienstlichen Behandlung anzunehmen ist, dass ein anderer Mitgliedstaat nach der Dublin-Verordnung zuständig ist, insbesondere sofern

a. der Fremde bereits mehrere Anträge auf internationalen Schutz in den Mitgiiedstaaten gestellt hat oder der Fremde falsche Angaben hierüber gemacht hat,

b. der Fremde versucht hat, in einen dritten Mitgliedstaat weiterzureisen, oder

c. es aufgrund der Ergebnisse der Befragung, der Durchsuchung, der erkennungsdienstlichen Behandlung oder des bisherigen Verhaltens des Fremden wahrscheinlich ist, dass der Fremde die Weiterreise in einen dritten Mitgliedstaat beabsichtigt;

7. ob der Fremde seiner Verpflichtung aus dem gelinderen Mittel nicht nachkommt;

8. ob Auflagen, Mitwirkungspflichten, Gebietsbeschränkungen, Meldeverpflichtungen oder Anordnungen zur Unterkunftnahme gemäß §§ 52a, 56, 57 oder 71 FPG, § 38b SPG, § 13 Abs. 2 BFA-VG oder §§ 15a oder 15b AsylG verletzt wurden, insbesondere bei Vorliegen einer aktuell oder zum Zeitpunkt der Stellung eines Antrags auf internationalen Schutzes durchsetzbaren aufenthaltsbeendenden Maßnahme;

9. der Grad der sozialen Verankerung in Österreich, insbesondere das Bestehen familiärer Beziehungen, das Ausüben einer legalen Erwerbstätigkeit beziehungsweise das Vorhandensein ausreichender Existenzmittel sowie die Existenz eines gesicherten Wohnsitzes.

Die Ziffern 1,3, 8 und 9 sind in Ihrem Falle erfüllt.

Entsprechend ihres bisherigen Verhaltens begründen folgende Kriterien in Ihrem Fall eine Fluchtgefahr:

Die Behörde hat keinerlei Grund zur Annahme, dass Sie sich einem Verfahren auf freiem Füß stellen werden. Sie haben sich dem Asylverfahren entzogen, als Sie Österreich in einen anderen Mitgliedstaat verlassen haben und untergetaucht sind. Diese Umstände lassen erkennen, dass Sie an Ihren Verfahren nicht mitwirken wollen.

Ihr Grad der sozialen Verankerung in Österreich, insbesondere das Bestehen familiärer Beziehungen, das Ausüben einer legalen Erwerbstätigkeit beziehungsweise das Vorhandensein ausreichender Existenzmittei sowie die Existenz eines gesicherten Wohnsitzes, ist nicht gegeben. Sie verfügen über keine gesicherten Bindungen und sind in Österreich nicht integriert. Sie haben keinen Unterstand im Bundesgebiet, sind nahezu mittellos und verweigern jegliche Kooperation mit der Behörde. Es besteht daher Fluchtgefahr. Doch auch was die Unterkunftsnahme in bestimmten Räumlichkeiten und die periodische Meldeverpflichtung betrifft, kann in Ihrem Falle, wie ausführlich dargelegt, nicht das Auslangen gefunden werden.

Daher ist die Entscheidung zur auch verhältnismäßig, welche sieh aus der dargelegten Sachverhaitsmanifestierungen zu Ihrer Person ergibt und begründet in Ihrem Fall die Schubhaft

Die Sicherung des Verfahrens bzw. der Abschiebung ist erforderlich, da Sie sich aufgrund Ihres oben geschilderten Vorverhaltens als nicht vertrauenswürdig erwiesen haben. Es ist davon auszugehen, dass Sie auch hinkünftig nicht gewillt sein werden, die Rechtsvorschriften einzuhalten.

Aus Ihrer Wohn- und Familiensituation, aus Ihrer fehlenden sonstigen Verankerung in Österreich sowie aufgrund Ihres bisherigen Verhaltens kann geschlossen werden, dass bezüglich Ihrer Person ein beträchtliches Risiko des Untertauchens vorliegt.

Sie verfügen über keinen ordentlichen Wohnsitz im Bundesgebiet der Republik Österreich.

Sie sind nicht im Besitz eines gültigen Reisedokuments.

Sie sind nicht im Besitz von genügend Barmittel, um sich auf legale Art und Weise selbstständig einen Aufenthalt im Bundesgebiet finanzieren zu können.

Sie gehen keiner legalen Beschäftigung nach, eine Änderung dieses Umstandes ist nicht in Sicht und Sie können daher nicht auf legale Art und Weise an Geld kommen.

Sie haben keinen Unterstand im Bundesgebiet, wo Sie Unterkommen könnten.

Sie sind bereits einmal straffällig geworden und Ihre schlechte finanzielle Situation lässt befürchten, dass Sie, um an Geld zu kommen, weitere Straftaten begehen werden.

Sie haben keine Verwandten im Bundessgebiet, die Sie auf irgendeine Art und Weise unterstützen könnten.

Sie sind bereits einmal untergetaucht und sind in einen anderen Mitgliedstaat ausgereist.

Ihre Identität kann nicht ermittelt werden, da Sie nicht im Besitz von gültigen Dokumenten sind.

Gemäß § 76 Abs. 2a FPG ist im Rahmen der Verhältnismäßigkeitsprüfung insbesondere auch ein strafrechtlich relevantes Fehlverhalten des Fremden in Betracht zu ziehen, insbesondere ob unter Berücksichtigung der Schwere der Straftaten das öffentliche Interesse an der baldigen Durchsetzung einer Abschiebung den Schutz der persönlichen Freiheit überwiegt.

Bei der Prüfung der Fluchtgefahr ist auch ein massives strafrechtliches Verhalten des Fremden in Bezug auf Gewalt- und Vermögensdelikte in Verbindung mit der wegen seiner Mittellosigkeit naheliegenden Wiederholungsgefahr einzubeziehen (VwGH 25.03.2010, 2009/21/0276). Der VwGH hat auch ausgesprochen, dass eine erhebliche Deliquenz des Fremden das Gewicht des öffentlichen Interesses an der Effektivität einer baldigen Abschiebung maßgeblich vergrößern kann (VwGH 25.03.2010, 2009/21/0276).

Sie wurden vom LG. für Strafsachen Wien wegen unerlaubtem Umgang mit Suchtgiften, Datum der (letzten) Tat 14.06.2017, zu einer Freiheitsstrafe von 7 Monate, davon 1 Monat unbedingt, verurteilt.

Gemäß § 67 Abs. 1 FPG ist Voraussetzung, dass das persönliche Verhalten die öffentliche Ordnung oder Sicherheit gefährdet. Das persönliche Verhalten muss eine tatsächliche, gegenwärtige und erhebliche Gefahr darstellen, die ein Grundinteresse der Gesellschaft berührt. Strafrechtliche Verurteilungen allein können nicht ohne weiteres diese Maßnahmen begründen. Vom Einzelfall losgelöste oder auf Generalprävention verweisende Begründungen sind nicht zulässig, ln Ihrem Falle war dabei zu berücksichtigen:

Sie haben am 14.06.2017 in Wien in bewussten und gewollten Zusammenwirken als Mittäter (§ 12 StGB) vorschriftswidrig auf einer öffentlichen Verkehrsfläche, nämlich in 1010 Wien, Franz-Josefs-Kai 65, öffentlich Suchtgift, nämlich Cannabiskraut (beinhaltend Delta-9-THC und THCA), gegen Entgelt einem anderen überlassen, indem XXXX Abnehmer ansprach und das Suchtgift übergab, während Sie Aufpasser-Dienste leisteten und das Geld verwahrten.

Ihre Verurteilung alleine wurde zur Ermittlung nicht herangezogen. Vielmehr wurde Ihr Verhalten in Bezug auf den Zweck Ihres Aufenthalts in Österreich berücksichtigt. Sie gehen Im Bundesgebiet keiner geregelten Beschäftigung nach, hatten noch nie einen Wohnsitz und keine privaten und familiären Anknüpfungspunkte und haben keine Aussicht auf eine Beschäftigung im Bundesgebiet.

Die Tatwiederholung wurde als erschwerend erkannt und floss in das Ermittlungsverfahren ein.

Daher liegt in Ihrem Fäll eine Gefährdung der öffentlichen Ordnung oder Sicherheit iSd §§ 67 FPG und 76 Abs. 2 Z 1 FPG vor.

Einem geordneten Fremdenwesen kommt im Hinblick auf die öffentliche Ordnung und dem wirtschaftlichen Wohl des Staates ein hoher Stellenwert zu. Es besteht die Verpflichtung Österreichs, seinen europarechtlichen Vorgaben, als auch den Pflichten gegenüber seinen Staatsbürgern und anderen legal aufhältigen Personen nachzukommen.

Die Prüfung der Verhältnismäßigkeit der Schubhaft und ihrer Notwendigkeit ergibt daher in Ihrem Fall, dass Ihr privates Interesse an der Schonung Ihrer persönlichen Freiheit dem Interesse des Staates am reibungslosen Funktionieren der öffentlichen Verwaltung hintanzustehen hat.

Dabei wurde auch berücksichtigt, dass die Schubhaft eine ultima - ratio - Maßnahme darstellt. Es ist daher zu prüfen, ob die Anordnung gelinderer Mittel gleichermaßen zur Zweckerreichung dienlich wäre. In Betracht käme dabei das gelindere Mittel gern. § 77 FPG mit den dafür vorgesehenen Aufenthalts- und Meldepflichten bzw. der Hinterlegung einer finanziellen Sicherheit. Dabei kommt die finanzielle Sicherheitsleistung aufgrund Ihrer finanziellen Situation schon von vornherein nicht in Betracht.

Wie oben ausführlich dargelegt, besteht in Ihrem Fall aufgrund Ihrer persönlichen Lebenssituation sowie aufgrund Ihres bisherigen Verhaltens ein beträchtliches Risiko des Untertauchens. Damit wäre jedoch der Zweck der Schubhaft, nämlich die Sicherung des Verfahrens bzw. der Abschiebung, vereitelt. Es liegt somit eine ultima - ratio - Situation vor, die die Anordnung der Schubhaftverhängung unabdingbar erfordert und eine Verfahrensführung, während derer Sie sich in Freiheit befinden, ausschließt Es ist weiters aufgrund Ihres Gesundheitszustandes davon auszugehen, dass auch die subjektiven Haftbedingungen, wie Ihre Haftfähigkeit, gegeben sind.

Es ist aufgrund Ihres Gesundheitszustandes davon auszugehen, dass Ihre Haftfähigkeit gegeben ist. ...]"

5. Der Beschwerdeführer erhob mit Schriftsatz vom 21.09.2018, durch seinen Rechtsberater als gewillkürten Vertreter, Beschwerde gegen den Bescheid vom 17.09.2018 sowie die Anhaltung in Schubhaft.

6. Mit Beschwerdevorlage vom 21.09.2018 legte das Bundesamt die Akten vor und erstattete dazu Stellungnahme. Aus der Stellungnahme ergibt sich insbesondere:

"Das Bundesamt für Fremdenwesen und Asyl informiert über gegenständliches Verfahren und übermittelt gleichzeitig die Stellungnahme zur do. Verwendung.

Zugleich erlaubt sich das Bundesamt Word-Dokumente zu übermitteln.

Verfahrensgang:

Der Beschwerdeführer, in weiterer Folge BF genannt, reiste spätestens am 26.10.2015 illegal in das österreichische Bundesgebiet ein.

Am 26.10.2015 hat der BF einen Asylantrag gestellt, wobei er angeben hat, den Namen XXXX zu führen, aus dem Irak zu stammen und am XXXX in Bagdad geboren worden zu sein.

Am 23.11.2015 wurden der BF von einem Organ des öffentlichen Sicherheitsdienstes erstbefragt. Bezüglich seiner Fluchtgründe und Rückkehrbefürchtungen machte der BF folgende Angaben:

"Es gibt in meinem Heimatland keine Sicherheit und täglich Explosionen. Außerdem herrscht großer Streit und Krieg zwischen den Familienstämmen. Wir erhielten eine Drohung von einem anderen Familienstamm. Sie sagten, dass ich getötet werde, wenn ich im Irak bleibe. Das ist mein Fluchtgrund."

Am 14.06.2017 wurde der BF festgenommen und über ihn die Untersuchungshaft verhängt.

Am 19.06.2017 wurde der BF von einem Organwalter des Bundesamtes für Fremdenwesen und Asyl einvernommen.

Am 19.06.2017 wurde dem BF die Verfahrensanordnung gemäß § 13 AsylG persönlich übergeben. Es wurde Ihm gemäß § 13 Abs. 2 AsylG das Aufenthaltsrecht im Bundesgebiet wegen Verhängung der Untersuchungshaft entzogen.

Am 13.07.2017 wurden der BF vom LG. für Strafsachen Wien wegen unerlaubtem Umgang mit Suchtgiften, Datum der (letzten) Tat 14.06.2017, zu einer Freiheitsstrafe in der Dauer von 7 Monate, davon 1 Monat unbedingt, verurteilt.

Der Antrag auf internationalen Schutz des BF vom 26.10.2015 wurde hinsichtlich der Zuerkennung des Status des Asylberechtigten gemäß § 3 Absatz 1 iVm § 2 Absatz 1 Ziffer 13 AsylG 2005, BGBl. I Nr. 100/2005 (AsylG) idgF, abgewiesen.

Gemäß § 8 Absatz 1 iVm § 2 Absatz 1 Ziffer 13 AsylG wurde der Antrag auf internationalen Schutz hinsichtlich der Zuerkennung des Status des subsidiär Schutzberechtigten in Bezug auf Ihren Herkunftsstaat Irak abgewiesen.

Ein Aufenthaltstitel aus berücksichtigungswürdigen Gründen wurde dem BF gemäß § 57 AsylG nicht erteilt.

Gemäß § 10 Absatz 1 Ziffer 3 AsylG iVm § 9 BFA-Verfahrensgesetz, BGBl. I Nr. 87/2012 (BFA-VG) idgF, wurde gegen den BF eine Rückkehrentscheidung gemäß § 52 Absatz 2 Ziffer 2 Fremdenpolizeigesetz 2005, BGBl. I Nr 100/2005 (FPG) idgF, erlassen.

Es wurde gemäß § 52 Absatz 9 FPG festgestellt, dass die Abschiebung gemäß § 46 FPG in den Irak zulässig ist.

Gemäß § 55 Absatz 1a FPG besteht keine Frist für die freiwillige Ausreise.

Einer Beschwerde gegen diese Entscheidung über den Antrag auf internationalen Schutz wurde gemäß § 18 Absatz 1 Ziffer 2 und 5 BFA-Verfahrensgesetz, BGBl. Nr. 87/2012, (BFA-VG) idgF, die aufschiebende Wirkung aberkannt.

Gemäß § 53 Absatz 1 iVm Absatz 3 Ziffer 1 Fremdenpolizeigesetz, BGBl. I Nr. 100/2005 (FPG) idgF, wurde gegen den BF ein auf die Dauer von 5 Jahren befristetes Einreiseverbot erlassen.

Gemäß § 13 Absatz 2 Ziffer 3 Asylgesetz hat der BF das Recht zum Aufenthalt im Bundesgebiet ab dem 14.06.2017 verloren.

Der BF hat gegen diese Entscheidung eine Beschwerde eingebracht. Das BVwG hat mit Teilerkenntnis vom 13.10.2017, unter der Zahl: L521 2173063-1/3Z, der Beschwerde hinsichtlich Spruchpunkt V des angefochtenen Bescheides Folge gegeben und diese gemäß § 28(2) VwGVG iVm § 18(1)Z2 BFA-VG ersatzlos behoben.

Für 09.05.2018 war eine Verhandlung beim BVwG anberaumt. Der BF hat dieser Ladung keine Folge geleistet. Das Verfahren wurde mit Beschluss BVwG vom 08.06.2018 eingestellt.

Der BF ist in die Niederlande ausgereist, wurde am 17.09.2018 aus den Niederlanden nach Österreich rücküberstellt, da Österreich für seine Verfahren zuständig ist.

Der BF wurde am 17.09.2018 auf Anordnung der Behörde am Flughafen Wien Schwechat festgenommen und in das PAZ Wien Hernalser Gürtel eingeliefert.

Mit Verfahrensanordnung vom 17.09.2018 wurde dem BF ein Rechtsberater gemäß § 52 BFA-VG für ein allfälliges Beschwerdeverfahren zur Seite gestellt.

Mit Verfahrensanordnung vom 17.09.2018 wurde dem BF eine Organisation, welche ihn über die Perspektiven einer freiwilligen Rückkehr während und nach Abschluss des Verfahrens beraten und unterstützen kann, zur Seite gestellt.

Gemäß § 76 Abs. 2 Z 1 FPG iVm § 57 Abs. 1 AVG wurde über den BF die Schubhaft zum Zwecke der Sicherung des Verfahrens über einen Antrag auf internationalen Schutz im Hinblick auf die Erlassung einer aufenthaltsbeendenden Maßnahme angeordnet.

Entsprechend dem bisherigen Verhaltens des BF begründen folgende Kriterien in seinem Falle eine Fluchtgefahr:

Die Behörde hat keinerlei Grund zur Annahme, dass der BF sich einem Verfahren auf freiem Fuß stellen wird. Der BF hat sich dem Asylverfahren entzogen, als er Österreich in einen anderen Mitgliedstaat verlassen hat und untergetaucht ist. Der BF wirkt sohin an seinem Verfahren in Österreich nicht mit. Diese Umstände lassen erkennen, dass der BF an seinem Asylverfahren nicht mitwirken will.

Der Grad der sozialen Verankerung in Österreich, insbesondere das Bestehen familiärer Beziehungen, das Ausüben einer legalen Erwerbstätigkeit beziehungsweise das Vorhandensein ausreichender Existenzmittel sowie die Existenz eines gesicherten Wohnsitzes, ist nicht gegeben. Der BF verfügt über keine gesicherten Bindungen und ist in Österreich nicht integriert. Der BF hat keinen Unterstand im Bundesgebiet, ist nahezu mittellos und verweigert jegliche Kooperation mit den Behörden. Es besteht daher Fluchtgefahr. Doch auch was die Unterkunftsnahme in bestimmten Räumlichkeiten und die periodische Meldeverpflichtung betrifft, kann im Falle des BF, wie ausführlich dargelegt, nicht das Auslangen gefunden werden.

Daher ist die Entscheidung zur Verhängung der Schubhaft auch verhältnismäßig, welche sich aus der dargelegten Sachverhaltsmanifestierungen zum BF ergibt und begründet in seinem Falle die Schubhaft Die Sicherung des Verfahrens ist erforderlich, da der BF sich aufgrund seines oben geschilderten Vorverhaltens als nicht vertrauenswürdig erwiesen hat. Es ist davon auszugehen, dass der BF auch hinkünftig nicht gewillt sein wird, die Rechtsvorschriften einzuhalten.

Aus seiner Wohn- und Familiensituation, aus seiner fehlenden sonstigen Verankerung in Österreich sowie aufgrund seines bisherigen Verhaltens kann geschlossen werden, dass bezüglich seiner Person ein beträchtliches Risiko des Untertauchens vorliegt.

Der BF verfügt über keinen ordentlichen Wohnsitz im Bundesgebiet der Republik Österreich.

Der BF ist nicht im Besitz eines gültigen Reisedokuments.

Der BF ist nicht im Besitz von genügend Barmittel, um sich auf legale Art und Weise selbstständig einen Aufenthalt im Bundesgebiet finanzieren zu können.

Der BF geht keiner legalen Beschäftigung nach, eine Änderung dieses Umstandes ist nicht in Sicht und er kann daher nicht auf legale Art und Weise an Geld kommen.

Der BF ist bereits einmal straffällig geworden und seine schlechte finanzielle Situation lässt befürchten, dass der BF, um wieder an Geld zu kommen, weitere Straftaten begehen wird.

Der BF hat keine Verwandten im Bundessgebiet, die ihn auf irgendeine Art und Weise unterstützen könnten.

Der BF ist bereits einmal untergetaucht, hat sein zugewiesenes Quartier verlassen und ist in einen anderen Mitgliedstaat ausgereist.

Die Identität des BF kann nicht ermittelt werden, da er nicht im Besitz von gültigen Dokumenten ist.

Der BF wurde durch das Landesgericht für Strafsachen Wien wegen unerlaubtem Umgang mit Suchtgiften, Datum der (letzten) Tat 14.06.2017, zu einer Freiheitsstrafe in der Dauer von 7 Monate, davon 1 Monat unbedingt, verurteilt.

Im Falle des BF war dabei zu berücksichtigen:

Der BF hat am 14.06.2017 in Wien in bewussten und gewollten Zusammenwirken als Mittäter (§ 12 StGB) vorschriftswidrig auf einer öffentlichen Verkehrsfläche, nämlich in 1010 Wien, Franz-Josefs-Kai 65, öffentlich Suchtgift, nämlich Cannabiskraut (beinhaltend Delta-9-THC und THCA), gegen Entgelt einem anderen überlassen, indem XXXX Abnehmer ansprach und das Suchtgift übergab, während der BF Aufpasser-Dienste leistete und das Geld verwahrte.

Seine Verurteilung alleine wurde zur Ermittlung nicht herangezogen. Vielmehr wurde sein Verhalten in Bezug auf den Zweck seines Aufenthalts in Österreich berücksichtigt. Der BF geht im Bundesgebiet keiner geregelten Beschäftigung nach, hatte noch nie einen eigenständigen Wohnsitz und keine privaten und familiären Anknüpfungspunkte und hat keine Aussicht auf eine Beschäftigung im Bundesgebiet.

Die Tatwiederholung wurde als erschwerend erkannt und floss in das Ermittlungsverfahren ein.

Daher liegt im Falle des BF eine Gefährdung der öffentlichen Ordnung oder Sicherheit iSd §§ 67 FPG und 76 Abs. 2 Z 1 FPG vor.

Die Prüfung der Verhältnismäßigkeit der Schubhaft und ihrer Notwendigkeit ergibt daher im Falle des BF, dass sein privates Interesse an der Schonung seiner persönlichen Freiheit dem Interesse des Staates am reibungslosen Funktionieren der öffentlichen Verwaltung hintanzustehen hat.

Dabei wurde auch berücksichtigt, dass die Schubhaft eine ultima - ratio - Maßnahme darstellt. Es war daher zu prüfen, ob die Anordnung gelinderer Mittel gleichermaßen zur Zweckerreichung dienlich wäre. In Betracht käme dabei das gelindere Mittel gem. § 77 FPG mit den dafür vorgesehenen Aufenthalts- und Meldepflichten bzw. der Hinterlegung einer finanziellen Sicherheit. Dabei kommt die finanzielle Sicherheitsleistung aufgrund der finanziellen Situation des BF schon von vornherein nicht in Betracht.

Wie oben ausführlich dargelegt, besteht im Falle des BF aufgrund seiner persönlichen Lebenssituation sowie aufgrund seines bisherigen Verhaltens ein beträchtliches Risiko des Untertauchens. Damit wäre jedoch der Zweck der Schubhaft, nämlich die Sicherung des Verfahrens bzw. der Abschiebung, vereitelt. Es liegt somit eine ultima - ratio - Situation vor, die die Anordnung der Schubhaftverhängung unabdingbar erfordert und eine Verfahrensführung, während derer sich der BF in Freiheit befinden, ausschließt.

Die Behörde gelangte daher zum Ergebnis, dass sowohl die gesetzlichen Formalerfordernisse vorliegen, als auch, dass die Schubhaft zum Zweck der Maßnahme in einem angemessenen Verhältnis steht und im Interesse des öffentlichen Wohls dringend erforderlich und geboten ist.

Es wird beantragt, das Bundesverwaltungsgericht möge

1. den Bescheid des BFA bestätigen

2. Seitens der Behörde wird der Antrag gestellt, dass die gem. §35 Abs 1, 3 und 5 VwGVG der obsiegenden Partei zustehenden Aufwendungen für den Schriftsatzaufwand, in eventu einer mündlichen Verhandlung ein Ersatz des Verhandlungsaufwands, sowie sämtlicher weiteren anfallenden Gebühren im gegenständlichen Verfahren als Ersatz der Aufwendungen geltend gemacht werden."

II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:

1. Feststellungen:

Zur Person: Der BF ist ein volljähriger irakischer Staatsbürger und nicht österreichischer Staatsbürger.

Rechtlicher Status in Österreich: Der BF befindet sich jedenfalls seit dem 26.10.2015 im Bundesgebiet. Der am 26.10.2015 gestellte Antrag auf internationalen Schutz ist nicht rechtskräftig entschieden.

Der BF ist (einmal) vorbestraft. Er wurde am 13.078.2018 wegen unerlaubten Umgangs mit Suchtmitteln gem. §27 Abs. 2 Z2a zu einer Freiheitsstrafe von sieben Monaten, davon sechs Monate bedingt, verurteilt.

2. Beweiswürdigung:

Diese Feststellungen ergeben sich aus dem vorliegenden Akteninhalt. Unbestritten steht fest, dass der BF vorbestraft ist und dass sein Antrag auf internationalen Schutz nicht rechtskräftig entscheiden ist. Andere Tatsachen wurden in der Beschwerde nicht behauptet und belegt.

3. Rechtliche Beurteilung:

1. Gemäß § 76 Abs. 4 FPG ist die Schubhaft mit Bescheid anzuordnen; dieser ist gemäß § 57 AVG zu erlassen, es sei denn, der Fremde befände sich bei Einleitung des Verfahrens zu seiner Erlassung aus anderem Grund nicht bloß kurzfristig in Haft. Nicht vollstreckte Schubhaftbescheide gemäß § 57 AVG gelten 14 Tage nach ihrer Erlassung als widerrufen. Gemäß § 57 Abs. 1 AVG ist die Behörde berechtigt, wenn es sich bei Gefahr im Verzug um unaufschiebbare Maßnahmen handelt, einen Bescheid auch ohne vorausgegangenes Ermittlungsverfahren zu erlassen. Gegen einen nach Abs. 1 erlassenen Bescheid kann gemäß § 57 Abs. 2 AVG bei der Behörde, die den Bescheid erlassen hat, binnen zwei Wochen Vorstellung erhoben werden. Die Vorstellung hat nur dann aufschiebende Wirkung, wenn sie gegen die Vorschreibung einer Geldleistung gerichtet ist. Gemäß § 22a Abs. 5 BFA-VG ist gegen die Anordnung der Schubhaft eine Vorstellung nicht zulässig.

2. Gemäß § 22a Abs. 1 BFA-VG hat der Fremde das Recht, das Bundesverwaltungsgericht mit der Behauptung der Rechtswidrigkeit des Schubhaftbescheides, der Festnahme oder der Anhaltung anzurufen, wenn er nach diesem Bundesgesetz festgenommen worden ist (Z 1), er unter Berufung auf dieses Bundesgesetz angehalten wird oder wurde (Z 2), oder gegen ihn Schubhaft gemäß dem 8. Hauptstück des FPG angeordnet wurde (Z 3). Für Beschwerden gemäß Abs. 1 gelten gemäß Abs. 1a die für Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 Z 2 B-VG anwendbaren Bestimmungen des VwGVG mit der Maßgabe, dass belangte Behörde jene Behörde ist, die den angefochtenen Schubhaftbescheid erlassen hat oder der die Festnahme oder die Anhaltung zuzurechnen ist. Die Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichtes über die Fortsetzung der Schubhaft hat gemäß Abs. 2 binnen einer Woche zu ergehen, es sei denn, die Anhaltung des Fremden hätte vorher geendet. Hat das Bundesverwaltungsgericht dem Beschwerdeführer gemäß § 13 Abs. 3 AVG aufgetragen, innerhalb bestimmter Frist einen Mangel der Beschwerde zu beheben, wird der Lauf der Entscheidungsfrist bis zur Behebung des Mangels oder bis zum fruchtlosen Ablauf der Frist gehemmt. Sofern die Anhaltung noch andauert, hat das Bundesverwaltungsgericht gemäß Abs. 3 jedenfalls festzustellen, ob zum Zeitpunkt seiner Entscheidung die für die Fortsetzung der Schubhaft maßgeblichen Voraussetzungen vorliegen.

Gemäß § 6 des Bundesverwaltungsgerichtsgesetzes (BVwGG) entscheidet das Bundesverwaltungsgericht durch Einzelrichter, sofern nicht in Bundes- oder Landesgesetzen die Entscheidung durch Senate vorgesehen ist. Da in den maßgeblichen gesetzlichen Bestimmungen eine Senatszuständigkeit nicht vorgesehen ist, obliegt in der gegenständlichen Rechtssache die Entscheidung dem nach der jeweils geltenden Geschäftsverteilung des Bundesverwaltungsgerichtes zuständigen Einzelrichter. Das Verfahren der Verwaltungsgerichte mit Ausnahme des Bundesfinanzgerichtes ist durch das VwGVG geregelt (§ 1 leg.cit.). Gemäß § 58 Abs. 2 VwGVG bleiben entgegenstehende Bestimmungen, die zum Zeitpunkt des Inkrafttretens dieses Bundesgesetzes bereits kundgemacht wurden, in Kraft. Gemäß § 17 VwGVG sind, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, auf das Verfahren über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 B-VG die Bestimmungen des AVG mit Ausnahme der §§ 1 bis 5 sowie des IV. Teiles, die Bestimmungen der Bundesabgabenordnung, des Agrarverfahrensgesetzes und des Dienstrechtsverfahrensgesetzes 1984 und im Übrigen jene verfahrensrechtlichen Bestimmungen in Bundes- oder Landesgesetzen sinngemäß anzuwenden, die die Behörde in dem dem Verfahren vor dem Verwaltungsgericht vorangegangenen Verfahren angewendet hat oder anzuwenden gehabt hätte.

Zu Spruchpunkt A.I.) Schubhaftbescheid, Anhaltung in Schubhaft seit 17.09.2018:

1. Der mit "Schubhaft" betitelte § 76 des Fremdenpolizeigesetzes 2005 (FPG), BGBl. I Nr. 100/2005 idgF, lautet:

"§ 76. (1) Fremde können festgenommen und angehalten werden (Schubhaft), sofern der Zweck der Schubhaft nicht durch ein gelinderes Mittel (§ 77) erreicht werden kann. Unmündige Minderjährige dürfen nicht in Schubhaft angehalten werden.

(2) Die Schubhaft darf nur angeordnet werden, wenn

1. dies zur Sicherung des Verfahrens über einen Antrag auf internationalen Schutz im Hinblick auf die Erlassung einer aufenthaltsbeendenden Maßnahme notwendig ist, sofern der Aufenthalt des Fremden die öffentliche Ordnung oder Sicherheit gemäß § 67 gefährdet, Fluchtgefahr vorliegt und die Schubhaft verhältnismäßig ist,

2. dies zur Sicherung des Verfahrens zur Erlassung einer aufenthaltsbeendenden Maßnahme nach dem 8. Hauptstück oder der Abschiebung notwendig ist, sofern jeweils Fluchtgefahr vorliegt und die Schubhaft verhältnismäßig ist, oder

3. die Voraussetzungen des Art. 28 Abs. 1 und 2 Dublin-Verordnung vorliegen.

Bedarf es der Erlassung einer aufenthaltsbeendenden Maßnahme deshalb nicht, weil bereits eine aufrechte rechtskräftige Rückkehrentscheidung vorliegt (§ 59 Abs. 5), so steht dies der Anwendung der Z 1 nicht entgegen. In den Fällen des § 40 Abs. 5 BFA-VG gilt Z 1 mit der Maßgabe, dass die Anordnung der Schubhaft eine vom Aufenthalt des Fremden ausgehende Gefährdung der öffentlichen Ordnung oder Sicherheit nicht voraussetzt.

(2a) Im Rahmen der Verhältnismäßigkeitsprüfung (Abs. 2 und Art. 28 Abs. 1 und 2 Dublin-Verordnung) ist auch ein allfälliges strafrechtlich relevantes Fehlverhalten des Fremden in Betracht zu ziehen, insbesondere ob unter Berücksichtigung der Schwere der Straftaten das öffentliche Interesse an einer baldigen Durchsetzung einer Abschiebung den Schutz der persönlichen Freiheit des Fremden überwiegt.

(3) Eine Fluchtgefahr im Sinne des Abs. 2 Z 1 oder 2 oder im Sinne des Art. 2 lit n Dublin-Verordnung liegt vor, wenn bestimmte Tatsachen die Annahme rechtfertigen, dass sich der Fremde dem Verfahren oder der Abschiebung entziehen wird oder dass der Fremde die Abschiebung wesentlich erschweren wird. Dabei ist insbesondere zu berücksichtigen,

1. ob der Fremde an dem Verfahren zur Erlassung einer aufenthaltsbeendenden Maßnahme mitwirkt oder die Rückkehr oder Abschiebung umgeht oder behindert;

1a. ob der Fremde eine Verpflichtung gemäß § 46 Abs. 2 oder 2a verletzt hat, insbesondere, wenn ihm diese Verpflichtung mit Bescheid gemäß § 46 Abs. 2b auferlegt worden ist, er diesem Bescheid nicht Folge geleistet hat und deshalb gegen ihn Zwangsstrafen (§ 3 Abs. 3 BFA-VG) angeordnet worden sind;

2. ob der Fremde entgegen einem aufrechten Einreiseverbot, einem aufrechten Aufenthaltsverbot oder während einer aufrechten Anordnung zur Außerlandesbringung neuerlich in das Bundesgebiet eingereist ist;

4. ob der faktische Abschiebeschutz bei einem Folgeantrag (§ 2 Abs. 1 Z 23 AsylG 2005) aufgehoben wurde oder dieser dem Fremden nicht zukommt;

a. der Fremde bereits mehrere Anträge auf internationalen Schutz in den Mitgliedstaaten gestellt hat oder der Fremde falsche Angaben hierüber gemacht hat,

b. der Fremde versucht hat, in einen dritten Mitgliedstaat weiterzureisen, oder

7. ob der Fremde seiner Verpflichtung aus dem gelinderen Mittel nicht nachkommt;

8. ob Auflagen, Mitwirkungspflichten, Gebietsbeschränkungen, Meldeverpflichtungen oder Anordnungen der Unterkunftnahme gemäß §§ 52a, 56, 57 oder 71 FPG, § 38b SPG, § 13 Abs. 2 BFA-VG oder §§ 15a oder 15b AsylG 2005 verletzt wurden, insbesondere bei Vorliegen einer aktuell oder zum Zeitpunkt der Stellung eines Antrags auf internationalen Schutzes durchsetzbaren aufenthaltsbeendenden Maßnahme;

(4) Die Schubhaft ist schriftlich mit Bescheid anzuordnen; dieser ist gemäß § 57 AVG zu erlassen, es sei denn, der Fremde befände sich bei Einleitung des Verfahrens zu seiner Erlassung aus anderem Grund nicht bloß kurzfristig in Haft. Nicht vollstreckte Schubhaftbescheide gemäß § 57 AVG gelten 14 Tage nach ihrer Erlassung als widerrufen.

(5) Wird eine aufenthaltsbeendende Maßnahme (Z 1 oder 2) durchsetzbar und erscheint die Überwachung der Ausreise des Fremden notwendig, so gilt die zur Sicherung des Verfahrens angeordnete Schubhaft ab diesem Zeitpunkt als zur Sicherung der Abschiebung verhängt.

(6) Stellt ein Fremder während einer Anhaltung in Schubhaft einen Antrag auf internationalen Schutz, so kann diese aufrechterhalten werden, wenn Gründe zur Annahme bestehen, dass der Antrag zur Verzögerung der Vollstreckung einer aufenthaltsbeendenden Maßnahme gestellt wurde. Das Vorliegen der Voraussetzungen ist mit Aktenvermerk festzuhalten; dieser ist dem Fremden zur Kenntnis zu bringen. § 11 Abs. 8 und § 12 Abs. 1 BFA-VG gelten sinngemäß."

2. Der BF ist nicht österreichischer Staatsbürger; er ist irakischer Staatsangehöriger; somit ist er ein Fremder. Der BF verfügt über faktischen Abschiebschutz. Gegen den BF besteht eine Rückkehrentscheidung, die aber nicht rechtskräftig ist; der vom BF gegen die Entscheidung erhobenen Beschwerde kommt die aufschiebende Wirkung zu. Der BF wurde von der belangten Behörde zur Sicherung des Verfahrens über einen Antrag auf internationalen Schutz im Hinblick auf die Erlassung einer aufenthaltsbeendenden Maßnahme in Schubhaft genommen.

3. Die belangte Behörde begründet das Vorliegen von Fluchtgefahr mit dem Vorverhalten des BF und seinen persönlichen Umständen: Er habe keinerlei Anbindungen in Österreich, er habe das Bundesgebiet, nach dem erstinstanzlich über seinen Antrag entschieden worden ist, verlassen und sei in einen anderen Mitgliedstaat weitergereist und untergetaucht. Er sei straffällig geworden und habe sich als unkooperativ erwiesen.

Dass über den BF, der sich im Status des Asylwerbers/Antragstellers befindet, überhaupt die Schubhaft habe verhängt werden können ("Schubhaftgrund") basiere auf den folgenden Erwägungen:

"Abgesehen von dem hier nicht relevanten Fall der Antragsstellung während einer Anhaltung aufgrund eines Festnahmeauftrags muss der Aufenthalt des Fremden eine Gefährdung der öffentlichen Ordnung oder Sicherheit entsprechend der Kriterien des § 67 FPG darstellen."

Und weiters (im Rahmen der Beschwerdevorlage):

"Der BF wurde durch das Landesgericht für Strafsachen Wien wegen unerlaubtem Umgang mit Suchtgiften, Datum der (letzten) Tat 14.06.2017, zu einer Freiheitsstrafe in d

Quelle: Bundesverwaltungsgericht BVwg, https://www.bvwg.gv.at

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