TE OGH 2018/9/21 3Ob127/18z

Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Senatspräsidenten Dr.

 Hoch als Vorsitzenden sowie die Hofräte Dr. Roch und Dr. Rassi und die Hofrätinnen Dr. Weixelbraun-Mohr und Dr. Kodek als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei L***** GmbH, *****, vertreten durch Vogl Rechtsanwalt GmbH in Feldkirch, und der ihr beigetretenen Nebenintervenientin N***** GmbH, *****, vertreten durch Längle Fussenegger Simma Rechtsanwälte-Partnerschaft in Dornbirn, gegen die beklagte Partei H***** GmbH & Co KG, *****, vertreten durch Dr. Rolf Philipp – Dr. Frank Philipp, Rechtsanwälte in Feldkirch, wegen 31.225,35 EUR sA, über die außerordentliche Revision der klagenden Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichts Innsbruck als Berufungsgericht vom 25. April 2018, GZ 10 R 1/18z-175, womit das Urteil des Landesgerichts Feldkirch vom 2. November 2017, GZ 8 Cg 122/13p-168, abgeändert wurde, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:

Der Revision wird Folge gegeben.

Das angefochtene Urteil wird dahin abgeändert, dass das Urteil des Erstgerichts wiederhergestellt wird.

Über die Kosten des gesamten Verfahrens hat das Erstgericht zu entscheiden.

Entscheidungsgründe:

Die Nebenintervenientin wurde im Jahr 2012 vom Amt der Vorarlberger Landesregierung (im Folgenden: Auftraggeber) mit der Instandsetzung einer Setzungsmulde auf einer Landesstraße beauftragt. Dieser Auftrag enthielt ua eine Pönalevereinbarung. Die Klägerin wurde von der Nebenintervenientin mit Aushubarbeiten und dem Einbringen von frostsicherem Material beauftragt. Der Geschäftsführer der Nebenintervenientin wies den Geschäftsführer der Klägerin darauf hin, dass analog der Vereinbarung mit dem Auftraggeber bei Nichteinhaltung der vereinbarten Fixtermine eine Pönale von rund 5.000 EUR pro Tag anfalle. Die Klägerin war damit einverstanden.

Da nach den Vorgaben des Auftraggebers nur geprüftes Material verwendet werden durfte, entschied sich der Geschäftsführer der Klägerin, das erforderliche Material nicht ihrem eigenen Materiallager zu entnehmen, sondern von der Beklagten, die einen Schüttgutumschlagplatz betreibt, zu beziehen. Ihm war bekannt, dass der Geschäftsführer der Beklagten gleichzeitig Geschäftsführer eines anderen Unternehmens ist, das ein Kieswerk betreibt und über eine CE-Kennzeichnung verfügt. Dieses Unternehmen deponiert regelmäßig Schüttmaterial auf dem Lagerplatz der Beklagten. Dort war im Jahr 2012 allerdings auch Material gelagert, für das es kein CE-Zertifikat gab.

Der Geschäftsführer der Klägerin fragte beim Geschäftsführer der Beklagten telefonisch an, ob auf deren Lagerplatz Frostkoffermaterial lagernd sei, was Letzterer bejahte. Für den Geschäftsführer der Beklagten war damals klar, dass die Klägerin das Frostkoffermaterial für die Baustelle des Auftraggebers benötigte. Über Aufforderung erhielt die Klägerin von der Beklagten auch das vom Auftraggeber verlangte Prüfzeugnis.

Am 20. Juli 2012 holte der Geschäftsführer der Klägerin 303,8 Tonnen Schüttmaterial vom Lagerplatz der Beklagten ab. Laut Lieferschein handelte es sich um „Frostkoffer 0/63 KK [= Kantkorngemisch]“. Da diese Menge nicht ausreichte, bezog die Klägerin weitere 149,4 Tonnen Schüttmaterial vom anderen Unternehmen.

Jenes Material, das die Klägerin vom Lagerplatz der Beklagten abgeholt hatte, entsprach entgegen dem ihr ausgefolgten Prüfzeugnis nicht den technischen Erfordernissen für frostsicheres Material („Frostkoffer“).

Die Klägerin brachte das Material auf das bestehende Unterbauplanum auf. Dabei handelte es sich um eine ebene Fläche aus Kies mit einer entsprechenden Verdichtung. Das Unterbauplanum erstreckte sich über eine Länge von etwa 200 Metern. Im Zuge der Arbeiten wurde zunächst das vorhandene Frostkoffermaterial abgetragen und seitlich gelagert und schließlich am 19. Juli 2012 wieder eingebracht. Die Klägerin hat ihre Arbeiten fristgerecht (unter Einhaltung der vorgegebenen Fixtermine) am 21. Juli 2012 beendet.

Am 23. Juli 2012 wurden über Veranlassung des Auftraggebers sogenannte Lastplattenversuche vorgenommen, bei denen die erforderlichen Verdichtungswerte nicht erreicht wurden. Die Nebenintervenientin führte daraufhin zunächst weitere Verdichtungsarbeiten durch, die aber nicht erfolgreich waren. Es wurde deshalb der Frostkoffer in einem Bereich so weit abgetragen, bis das Unterbauplanum erreicht wurde. Da die Überprüfung der Verdichtungswerte im Unterbauplanum positiv war, zog die Nebenintervenientin den Schluss, dass die Frostkofferschicht schlecht eingebaut sei.

Beim Abtragen der Frostkofferschicht fiel dem zuständigen Mitarbeiter des Auftraggebers auf, dass es im Frostkoffer bindiges organisches Material gab. Er vermutete daher, dass mit der Qualität des Frostkoffers etwas nicht stimme, und veranlasste eine Untersuchung bei einer Prüfanstalt, im Zuge derer sich herausstellte, dass eine der drei übermittelten Proben, nämlich jene aus dem Bestandsfrostkoffer, eindeutig frostschutzsicher war, während die beiden anderen Proben als zweifelhaft eingestuft wurden; allerdings war keine Zuordnung dieser Proben zum Material vom Lagerplatz der Beklagten bzw von anderen Unternehmen möglich. Die Prüfanstalt ging mit einer Wahrscheinlichkeit von über 90 % davon aus, dass diese beiden Proben nicht frostschutzsicher waren. Damals waren noch weitere Untersuchungen ausständig, die ein bis zwei Wochen gedauert hätten. Der Mitarbeiter des Auftraggebers informierte darüber sowohl die Nebenintervenientin als auch die Klägerin. In der Folge traf der Geschäftsführer der Nebenintervenientin die Entscheidung, das eingebrachte Material abzutragen, ohne weitere Untersuchungen zu veranlassen, weil deren Dauer wegen der Pönalevereinbarung einen größeren Schaden verursacht hätte als die unmittelbare Abtragung des Materials.

Sowohl der Geschäftsführer der Klägerin als auch der Geschäftsführer der Nebenintervenientin und der Angestellte des Auftraggebers gingen damals davon aus, dass die mangelnde Qualität des Frostkoffers die (alleinige) Ursache für die zu geringen Verdichtungswerte sei. Tatsächlich hatten aus technischer Sicht die zu geringen Verdichtungswerte jedoch mehrere Ursachen: Einen überwiegenden Einfluss hatte die Qualität des Untergrundes (50 %); im Verhältnis dazu spielte die Materialqualität eine untergeordnete Rolle (25 %). Auch verschiedene andere Faktoren hatten Einfluss auf die Verdichtungswerte (insgesamt 25 %).

Beim Abtragen des Frostkoffermaterials wurde ein Höhenunterschied beim Unterbauplanum festgestellt. Das Bestandsmaterial musste deshalb ebenfalls wieder entfernt werden, damit die Höhenlage des Unterbauplanums richtiggestellt werden konnte. Der festgestellte Höhenunterschied wäre für den Mitarbeiter des Auftraggebers für sich allein kein Grund gewesen, das Abtragen des Frostkoffers anzuordnen.

Wäre das von der Klägerin am 20. Juli 2012 vom Lagerplatz der Beklagten eingebrachte Material frostsicher gewesen und hätten die Verdichtungswerte dennoch nicht erreicht werden können, wäre die Abtragung des Frostkoffermaterials nicht angeordnet worden.

Aufgrund der Verbesserungsarbeiten kam es zu einer Bauzeitüberschreitung von sechs Tagen. Davon entfielen auf die Arbeiten im Zusammenhang mit dem Abtragen und der Neueinbringung des Frostkoffers drei Tage. Wäre nicht am Wochenende gearbeitet worden, hätte die auf diese Arbeiten entfallende Bauzeitverzögerung vier Tage betragen.

Der Auftraggeber verrechnete der Nebenintervenientin eine Pönale von 5.279,31 EUR täglich (entsprechend der vertraglichen Vereinbarung) für eine Bauzeitverzögerung von fünf Tagen. Die Nebenintervenientin stellte der Klägerin die Pönale für vier Tage (in Höhe von insgesamt 21.117,23 EUR) und einen ihr entstandenen Aufwand von 5.228,11 EUR in Rechnung. Dieser Aufwand ist der Höhe nach angemessen.

Die Nebenintervenientin übermittelte der Klägerin die Gesamtkostenzusammenstellung mit Schreiben vom 8. Jänner 2013 und teilte ihr mit, dass eine von der Klägerin gelegte Rechnung über 27.279,98 EUR brutto die Schadenssumme nicht übersteige und deshalb bis auf weiteres nicht vergütet werde.

Die Klägerin hatte im Zusammenhang mit dem Abtragen und der Wiedereinbringung des Frostkoffermaterials eigene Aufwendungen in Höhe von 4.880 EUR; dieser Betrag ist der Höhe nach angemessen.

Die Klägerin begehrt den Ersatz von 31.225,35 EUR sA. Das von der Beklagten verkaufte Material habe nicht den frostschutztechnischen Anforderungen entsprochen. Dadurch sei ihr ein erheblicher Schaden entstanden, der sich aus den Kosten der Nebenintervenientin (inklusive Pönale) von 26.345,35 EUR und ihrem eigenen Aufwand in Höhe von 4.880 EUR zusammensetze.

Die Beklagte wendete ein, die Klägerin habe nie spezielle Anforderungen an eine bestimmte Beschaffenheit des Materials gestellt. Durch dieses Material sei auch kein Schaden entstanden. Bei der Pönale handle es sich um einen bloß mittelbaren und damit nicht ersatzfähigen Drittschaden.

Das Erstgericht gab dem Klagebegehren zur Gänze statt. Die Klägerin habe den Nachweis erbracht, dass das von der Beklagten gelieferte Material nicht der vereinbarten Qualität (Frostkoffermaterial) entsprochen habe. Für die Beurteilung der Kausalität sei zu unterscheiden, was Ursache für die zu geringen Verdichtungswerte und was Ursache für die Entscheidung gewesen sei, den Belag abzutragen. Die Entscheidung zur Abtragung sei sowohl unter den damaligen Umständen als auch im Nachhinein betrachtet richtig gewesen, weil dadurch ein erheblich größerer Schaden verhindert worden sei. Die Abtragung des Frostkoffermaterials habe zu einer (anteiligen) Bauzeitverzögerung von drei Tagen geführt. Wenn auch der Höhenunterschied beim Unterbauplanum und der schlechte Untergrund mitursächlich gewesen seien, wären diese Umstände kein Grund für die Entscheidung zur Abtragung des Frostkoffermaterials gewesen. Ausschließliche Ursache für diese Entscheidung, die damit verbundene Bauverzögerung und den damit verbundenen Aufwand sei die mangelnde Qualität des Frostkoffers gewesen. Es liege kein Fall alternativer oder kumulativer Kausalität vor. Das Verschulden und die Rechtswidrigkeit in der Erfüllung des Vertrags durch die Beklagte lägen darin, dass das gelieferte Material entgegen der Vereinbarung nicht der Qualität „Frostschutzkoffer“ entsprochen habe. Der Klägerin sei es nicht als Verletzung der Schadensminderungspflicht anzulasten, dass sie Abzüge seitens der Nebenintervenientin aufgrund der Verrechnung einer Pönale akzeptiert habe. Durch die erforderlichen Arbeiten sei nämlich eine Bauverzögerung von drei Tagen verursacht worden; ohne die erfolgten Wochenendarbeiten hätte sich eine Bauzeitverzögerung von vier Tagen ergeben. Unter diesen Umständen sei der Klägerin nicht zumutbar gewesen, wegen einer allenfalls für einen Tag zu viel verrechneten Pönale das Risiko eines Rechtsstreits mit der Nebenintervenientin einzugehen. Ein nicht ersatzfähiger Drittschaden liege hier angesichts der vertraglichen Verhältnisse zwischen den Streitteilen einerseits und der Klägerin und der Nebenintervenientin andererseits nicht vor.

Das Berufungsgericht änderte dieses Urteil infolge Berufung der Beklagten dahin ab, dass es der Klägerin nur den Betrag von 7.806,34 EUR sA zusprach und das Mehrbegehren von 23.419,01 EUR sA abwies. Habe sich der Gläubiger seinem Vertragspartner gegenüber zur Zahlung einer Konventionalstrafe verpflichtet, könne auch deren Zahlung (bzw schon die Zahlungspflicht) vom Schutzzweck des mit seinem Schuldner geschlossenen Vertrags erfasst sein. Die Beklagte sei der Klägerin vertraglich zur Lieferung von einwandfreiem Frostkoffermaterial verpflichtet gewesen; die Lieferung habe allerdings den geforderten Qualitätskriterien zumindest zum überwiegenden Teil nicht entsprochen. Der Nebenintervenientin als Generalunternehmerin sei dadurch ein Schaden entstanden, weil sie ihrem Auftraggeber eine Pönale zahlen habe müssen. Dieser Schaden stelle einen vom Rechtswidrigkeitszusammenhang umfassten vorhersehbaren Folgeschaden dar, zumal der Nebenintervenientin durch die Schlechtlieferung die vertragsgemäße Erfüllung ihrer Verbindlichkeit unmöglich gemacht worden sei. Infolge der von der Klägerin und ihren Auftraggebern ausdrücklich verlangten Vorlage eines Prüfzeugnisses für das zu liefernde Material sei auch die Hintanhaltung allfälliger Schadenersatzansprüche aufgrund mangelnder Qualität der Lieferung als vom Schutzzweck des zwischen den Streitteilen geschlossenen Vertrags umfasst anzusehen. Die Zahlung einer Pönale durch die Nebenintervenientin als Folge der durch die Schlechtlieferung der Beklagten verursachten Leistungsstörung sei keineswegs außerhalb jeglicher Vorhersehbarkeit gelegen; vielmehr sei in der Baubranche davon auszugehen, dass dort tätigen Unternehmern das Institut der Vertragsstrafe bekannt sei. Da die Nebenintervenientin die an ihren Auftraggeber zu zahlende Pönale in der Folge mit einer offenen Rechnung der Klägerin verrechnet habe, liege eine Schadensüberwälzung vor, weshalb die Klägerin durch die Schlechtlieferung der Beklagten unmittelbar geschädigt und daher dem Grunde nach zur Geltendmachung ihrer Ansprüche legitimiert sei. Nach den Feststellungen sei die Qualität des von der Beklagten gelieferten Materials jedoch nur zu 25 % Ursache dafür gewesen, dass bei den Lastplattenversuchen die geforderten Verdichtungswerte nicht erreicht worden seien. Damit stehe der Anteil der Beklagten an der durch die Überschreitung der Bauzeit fällig gewordenen Pönale fest. Sie habe daher entgegen der Ansicht des Erstgerichts nur für ein Viertel des dadurch bei der Klägerin letztlich eingetretenen Schadens zu haften.

Das Berufungsgericht ließ die ordentliche Revision mangels erheblicher Rechtsfrage nicht zu.

In ihrer außerordentlichen Revision macht die Klägerin zusammengefasst geltend, es liege hier kein Anwendungsfall des § 1302 ABGB vor. Entscheidend sei, welche Bedingung die Beklagte für das Entstehen der eingeklagten Schäden gesetzt habe. Nach den Feststellungen wäre die Abtragung trotz nicht ausreichender Verdichtungswerte nicht angeordnet worden, wenn das von der Beklagten gelieferte Frostkoffermaterial frostsicher gewesen wäre. Daher wären, wenn die Beklagte vertragskonformes Material geliefert hätte, an der Baustelle überhaupt keine Maßnahmen getroffen worden, die zu einer Bauzeitverzögerung geführt hätten. Folglich sei ausschließlich die Fehlleistung der Beklagten für den Schaden der Klägerin kausal gewesen und eine Schadensteilung nach § 1302 ABGB verfehlt.

Die Beklagte beantragt in der ihr freigestellten Revisionsbeantwortung, die Revision zurückzuweisen, hilfsweise ihr nicht Folge zu geben.

Die Revision ist wegen einer vom Obersten Gerichtshof aufzugreifenden Fehlbeurteilung des Berufungsgerichts zulässig und berechtigt.

1. Ausgehend von den Feststellungen haben die Vorinstanzen zu Recht die grundsätzliche Haftung der Beklagten für die Schäden der Klägerin bejaht, was die Beklagte in dritter Instanz auch nicht mehr in Zweifel zieht.

2. Die Vorinstanzen haben auch richtig erkannt, dass der Einwand der Beklagten, die Klägerin habe keinen Anspruch auf Ersatz der von ihr geleisteten Pönale, weil es sich dabei um einen bloß mittelbaren Schaden (Drittschaden) handle, schon deshalb nicht berechtigt ist, weil die Klägerin diese Pönale (infolge der vom Auftraggeber erklärten Aufrechnung) beglichen hat, der – auf die vertragswidrige Lieferung der Beklagten zurückzuführende – Schaden also unmittelbar in ihrem Vermögen eingetreten ist (RIS-Justiz RS0022813). Da die Beklagte bei Vertragsabschluss mit der Klägerin wusste, dass die Lieferung für die Baustelle des Auftraggebers bestimmt war, liegt der Schaden durch die Pönaleverpflichtung auch keineswegs außerhalb der Adäquanz (vgl RIS-Justiz RS0098939).

3. Die Klägerin zeigt in ihrer Revision aber zutreffend auf, dass das Berufungsgericht den – vom Erstgericht in seinem Urteil dargelegten – Unterschied zwischen der Kausalität für die ungenügenden Verdichtungswerte einerseits und für den eingeklagten zusätzlichen Aufwand andererseits verkannt hat: Obwohl das mangelhafte Material nur zu einem Viertel ursächlich für die mangelhaften Verdichtungswerte war, war es nach den Feststellungen doch die alleinige Ursache für den entstandenen Mehraufwand; denkt man den Materialmangel weg, wäre dieser Aufwand nämlich überhaupt nicht entstanden. Im Hinblick darauf hat das Berufungsgericht zu Unrecht eine Schadensteilung iSd § 1302 ABGB vorgenommen, weil hier gerade kein Fall vorliegt, in dem der Schaden von mehreren Schädigern verursacht wurde (und sich ihre Anteile daran bestimmen lassen; RIS-Justiz RS0026615). Es ist deshalb das Urteil des Erstgerichts wiederherzustellen.

4. Der Kostenvorbehalt beruht auf § 52 Abs 3 ZPO.