TE Lvwg Beschluss 2017/3/15 405-7/337/1/2-2017

Das Landesverwaltungsgericht Salzburg hat durch den Richter Mag. Peter Nußbaumer über den Antrag des Herrn AB AA, AE-Straße, AC AD, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. AG AF, AH-Straße, LL, auf Änderung und Behebung des Erkenntnisses des Unabhängigen Verwaltungssenates Salzburg vom 25.02.2013, Zahl UVS-38/10504/6-2013, in eventu auf Wiederaufnahme des Verfahrens, den

B E S C H L U S S

gefasst:

I.       Gemäß § 3 Abs 6 Verwaltungsgerichtsbarkeits-Übergangsgesetz (VwGbk-ÜG) iVm §§ 31 Abs 1 und 32 Abs 1 Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz (VwGVG) wird der Antrag auf Wiederaufnahme des mit Erkenntnis des Unabhängigen Verwaltungssenates Salzburg vom 25. Februar 2013, Zahl UVS-38/10504/6-2013, rechtskräftig abgeschlossenen Verwaltungsstrafverfahrens als unzulässig zurückgewiesen.

Zum Antrag auf Aufhebung und Behebung des angesprochenen Erkenntnisses des Unabhängigen Verwaltungssenates gemäß § 68 Abs 4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz (AVG) wird die Unzuständigkeit des Landesverwaltungsgerichtes Salzburg festgestellt.

II.    Gegen diese Entscheidung ist die ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof gemäß Art 133 Abs 4 B-VG nicht zulässig.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

Mit Erkenntnis des Unabhängigen Verwaltungssenates des Landes Salzburg vom 25.02.2013, Zahl UVS-38/10504/6-2013, wurde der Berufung des Einschreiters gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft St. Johann im Pongau vom 10.08.2012, Zahl 30406-369/xxxxxx-2012, teilweise Folge gegeben und dieses mit der Maßgabe bestätigt, dass zu Spruchteil Z 2. die Geldstrafe herabgesetzt wurde und eine weitere geringfügige Spruchänderung erfolgte.

Der Bestrafte hat nunmehr durch seinen Rechtsvertreter an das Bundesverwaltungsgericht in Wien die unten dargestellte Eingabe eingebracht. Das Bundesverwaltungsgericht hat diese am 07.03.2017 an das Landesverwaltungsgericht Salzburg weitergeleitet. Die Eingabe lautet wie folgt:

„ANTRAG

auf

1. ÄNDERUNG UND BEHEBUNG VON AMTSWEGEN

in eventu

2. WIEDERAUFNAHME DES VERFAHRENS

1.

In der außen bezeichneten Rechtssache hat Herr AB AA Herrn RA Dr. AG AF Vollmacht erteilt, wobei sich der gefertigte Anwalt auf diese ihm erteilte Vollmacht beruft.

2.

Der Unabhängige Verwaltungssenat Salzburg hat mit Erkenntnis vom 25.02.2013 zu GZ UVS-38/10504/6-2013 AB AA für schuldig erkannt und zwar zu Ziffer 2. des Erkenntnisses es als handelsrechtlicher Geschäftsführer der Firma AA GmbH, somit als vertretungsbefugtes Organ, zu verantworten zu haben, dass diese Gesellschaft als Arbeitgeber Herrn EE FF, geb. ZZ, als eine in der Krankenversicherung pflichtversicherte Person (Vollversicherte und Teilversicherte) in ihrem Betrieb beschäftigte ohne diese vor Arbeitsantritt (am 29.02.2012 um 07:00 Uhr - Tag der Kontrolle) beim zuständigen Krankenversicherungsträger angemeldet zu haben, wodurch er eine Verwaltungsübertretung gem. § 33 Abs. 1 iVm § 111 Abs. 1 Z 1 ASVG begangen habe und wurde gem. § 111 Abs. 2 ASVG über ihn eine Geldstrafe von € 1.000,00 verhängt.

In der Begründung wird kurz zusammengefasst ausgeführt, dass die am 29.02.2012 festgestellte Tätigkeit des Herrn FF als klar arbeitnehmerähnlich zu qualifizieren sei, zumal er als freier Dienstnehmer nur dann nicht anmeldungspflichtig nach § 33 Abs. 1 ASVG wäre, wenn es sich um gattungsmäßig umschriebene Tätigkeiten handelt, die im Rahmen einer entsprechenden Gewerbeberechtigung ohne persönliche Abhängigkeit erbracht werden. Herr FF habe keine Gewerbeberechtigung zur Montage von Türen und Fenstern besessen, noch hat er diese Tätigkeit in selbständiger Weise erbracht, zumal er im Verbund mit Arbeitern der AA GmbH tätig wurde.

Diese Ausführungen sind unrichtig und gesetzwidrig.

EE FF hat mit Entstehungstag 07.11.2011 von der Bezirkshauptmannschaft St. Johann im Pongau die Gewerbeberechtigung für das Gewerbe "Montage und Demontage von vorgefertigten Winkelprofilen und Fachböden durch einfache Schraubverbindungen" erhalten. Diese Gewerbeberechtigung wurde in der Folge mit Entstehungsdatum 04.09.2014 neu ausgestellt für das Gewerbe "Metalltechnik für Metall- und Maschinenbau (Handwerk)" gem. § 94 Z 59 GeWO 1994, eingeschränkt auf die Montage von Fassadenelementen, vorgefertigten Geländern, Trenn-, Zaun-, Fenster- und Kühlelementen auf vormontierten Unterkonstruktionen.

Zum Zeitpunkt des Vorwurfes gemäß dem zitierten UVS-Erkenntnis (= 29.02.2012) war so hin EE FF Mitglied der Kammer der gewerblichen Wirtschaft. Nach dem Gesetzestext des § 2 GSVG sind aufgrund dieses Bundesgesetzes, soweit es sich um natürliche Personen handelt, in der Krankenversicherung und in der Pensionsversicherung pflichtversichert u.a. die Mitglieder der Kammern der gewerblichen Wirtschaft (§ 2 Abs. 1 Z 1 GSVG). Hier gibt es überhaupt keinen Interpretationsspielraum. EE FF war zum Zeitpunkt 29.02.2012 jedenfalls pflichtversichert nach GSVG, sodass das zugrundeliegende Erkenntnis des UVS-Salzburg vom 25.02.2013 inhaltlich vollkommen verfehlt, gesetzwidrig und damit nichtig ist.

Beweis:

-   Auszüge aus dem Gewerberegister betreffend EE FF zu Registernummer XX und XXX, je BH St. Johann im Pongau

-   Einvernahme des Einschreiters

Nachdem § 68 Abs. 2 und Abs. 3 AVG im Rahmen eines Verwaltungsstrafverfahrens gem. § 24 VStG nicht anzuwenden sind, ist auf § 68 Abs. 4 AVG zu verweisen, wobei ein Nichterklärungsantrag jedenfalls zulässig ist, da gegenständlich auf § 68 Abs. 4 Z 4 AVG abzustellen ist. Nach dieser Bestimmung können Bescheide von Amtswegen in Ausübung des Aufsichtsrechtes von der sachlich in Betracht kommenden Oberbehörde als nichtig erklärt werden. Es wird sohin ausdrücklich gestellt der

ANTRAG

auf

2.1.

Weiterleitung des gegenständlichen Antrages an die sachlich in Betracht kommende Oberbehörde

2.2.

Aufhebung des zugrundeliegenden Erkenntnisses vom 25.02.2013, GZ UVS-38/10504/6-2013, nachdem gegenständlich ein Erkenntnis zulasten des Einschreiters zum Thema EE FF ausgesprochen wurde, welches gesetzwidrig und nichtig ist.

3.

Sollte dem Antrag zu Ziffer 2. nicht Folge gegeben werden, wird in eventu gestellt der

ANTRAG

auf Wiederaufnahme des Verfahrens. Das zugrundeliegende Erkenntnis des UVS­Salzburg GZ UVS-38/10504/6-2013 ist, was die Person des EE FF betrifft, gesetzwidrig im Hinblick auf § 2 Abs. 1 Z 1 GSVG.

Der nunmehrige Rechtsvertreter des Einschreiters hat dieses Erkenntnis zuletzt in Kopie erhalten, wobei die Frist iSd § 69 Abs. 2 AVG offen ist. Erst durch inhaltliche Kenntnis konnte festgestellt werden, dass die Behörde hier schlicht und einfach gesetzwidrig vorgegangen ist und somit hinsichtlich der Person EE FF ein nichtiger Rechtsakt vorliegt. In der näheren Begründung wird auf die Ausführungen zu Ziffer 1. dieses Schriftsatzes verwiesen und diese auch zum Gegenstand der Ausführungen im Rahmen des Eventualantrages gemacht.

Es wird sohin gestellt der

ANTRAG

das Verfahren UVS-38/10504/6-2013 wiederaufzunehmen im Hinblick darauf, dass hier ein gesetzwidriger und nichtiger Akt, was die Verurteilung betreffend die Person EE FF betrifft, vorliegt.

Salzburg, am 02.03.2017                                                                 AB AA“

Das Landesverwaltungsgericht Salzburg hat hierzu erwogen:

Mit dem eingangs zitierten Erkenntnis des Unabhängigen Verwaltungssenates Salzburg vom 25.02.2013 wurde der Einschreiter rechtskräftig wegen Übertretung des § 33 Abs 1 iVm § 111 Abs 1 Z 1 ASVG in zwei Fällen bestraft. Im hier maßgeblichen Verwaltungsstrafverfahren wurde dem Einschreiter in Spruchteil Z 2. angelastet, als handelsrechtlicher Geschäftsführer der AA GmbH Herrn EE FF am 29.02.2012 als Dienstnehmer beschäftigt zu haben, ohne diesen vor Arbeitsantritt gemäß § 33 Abs 1 ASVG beim zuständigen Krankversicherungsträger angemeldet zu haben. Die Zustellung dieser Entscheidung an den Rechtsvertreter des Einschreiters erfolgte am 08.03.2013.

1.       Zum Antrag auf Aufhebung des Erkenntnisses des Unabhängigen Verwaltungssenates von Amts wegen:

Die maßgeblichen Rechtvorschriften lauten:

Art 130 Abs 1 bis 2 B-VG:

1.

gegen den Bescheid einer Verwaltungsbehörde wegen Rechtswidrigkeit;

2.

gegen die Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt wegen Rechtswidrigkeit;

3.

wegen Verletzung der Entscheidungspflicht durch eine Verwaltungsbehörde;

4.

gegen Weisungen gemäß Art. 81a Abs. 4.

(1a) Das Verwaltungsgericht des Bundes erkennt über die Anwendung von Zwangsmitteln gegenüber Auskunftspersonen eines Untersuchungsausschusses des Nationalrates nach Maßgabe des Bundesgesetzes über die Geschäftsordnung des Nationalrates.

(2) Durch Bundes- oder Landesgesetz können sonstige Zuständigkeiten der Verwaltungsgerichte zur Entscheidung über

1.

Beschwerden wegen Rechtswidrigkeit eines Verhaltens einer Verwaltungsbehörde in Vollziehung der Gesetze oder

2.

Beschwerden wegen Rechtswidrigkeit eines Verhaltens eines Auftraggebers in den Angelegenheiten des öffentlichen Auftragswesens oder

3.

Streitigkeiten in dienstrechtlichen Angelegenheiten der öffentlich Bediensteten

vorgesehen werden. In den Angelegenheiten der Vollziehung des Bundes, die nicht unmittelbar von Bundesbehörden besorgt werden, sowie in den Angelegenheiten der Art. 11, 12, 14 Abs. 2 und 3 und 14a Abs. 3 und 4 dürfen Bundesgesetze gemäß Z 1 nur mit Zustimmung der Länder kundgemacht werden.

§ 68 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 - AVG:

(2) Von Amts wegen können Bescheide, aus denen niemandem ein Recht erwachsen ist, sowohl von der Behörde, die den Bescheid erlassen hat, als auch in Ausübung des Aufsichtsrechtes von der sachlich in Betracht kommenden Oberbehörde aufgehoben oder abgeändert werden.

(3) Andere Bescheide kann die Behörde, die den Bescheid in letzter Instanz erlassen hat, oder die sachlich in Betracht kommende Oberbehörde im öffentlichen Interesse insoweit abändern, als dies zur Beseitigung von das Leben oder die Gesundheit von Menschen gefährdenden Mißständen oder zur Abwehr schwerer volkswirtschaftlicher Schädigungen notwendig und unvermeidlich ist. In allen Fällen hat die Behörde mit möglichster Schonung erworbener Rechte vorzugehen.

(4) Außerdem können Bescheide von Amts wegen in Ausübung des Aufsichtsrechtes von der sachlich in Betracht kommenden Oberbehörde als nichtig erklärt werden, wenn der Bescheid

1.

von einer unzuständigen Behörde oder von einer nicht richtig zusammengesetzten Kollegialbehörde erlassen wurde,

2.

einen strafgesetzwidrigen Erfolg herbeiführen würde,

3.

tatsächlich undurchführbar ist oder

4.

an einem durch gesetzliche Vorschrift ausdrücklich mit Nichtigkeit bedrohten Fehler leidet.

§ 24 Verwaltungsstrafgesetz – VStG:

§ 38 Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz - VwGVG:

§ 38. Soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, sind auf das Verfahren über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 B-VG in Verwaltungsstrafsachen die Bestimmungen des Verwaltungsstrafgesetzes 1991 – VStG, BGBl. Nr. 52/1991, mit Ausnahme des 5. Abschnittes des II. Teiles, und des Finanzstrafgesetzes – FinStrG, BGBl. Nr. 129/1958, und im Übrigen jene verfahrensrechtlichen Bestimmungen in Bundes- oder Landesgesetzen sinngemäß anzuwenden, die die Behörde in dem dem Verfahren vor dem Verwaltungsgericht vorangegangenen Verfahren angewendet hat oder anzuwenden gehabt hätte.

§ 3 Abs 6 Verwaltungsgerichtsbarkeits-Übergangsgesetz – VwGbk-ÜG:

(6) Die Verwaltungsgerichte entscheiden ab 1. Jänner 2014 über die Wiederaufnahme von und die Wiedereinsetzung in den vorigen Stand in Verfahren, die entweder in diesem Zeitpunkt gemäß Art. 151 Abs. 51 Z 8 B-VG auf die Verwaltungsgerichte übergegangen sind, oder, wären sie in diesem Zeitpunkt noch anhängig, übergehen würden. Die §§ 32 und 33 des Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetzes – VwGVG, BGBl. I Nr. 33/2013, sind sinngemäß anzuwenden.

Gemäß § 68 Abs 4 AVG können Bescheide in Ausübung des Aufsichtsrechtes von der sachlich in Betracht kommenden Oberbehörde unter bestimmten Umständen als nichtig erklärt werden. Diese Bestimmung ist gemäß § 24 VStG auch im Verwaltungsstrafverfahren anzuwenden.

Beim Landesverwaltungsgericht Salzburg handelt es sich aber weder um die sachlich in Betracht kommende Oberbehörde des Unabhängigen Verwaltungssenates Salzburg (es ist vielmehr eine Nachfolgeeinrichtung), noch ermächtigt § 3 Abs 6 VwGbk-ÜG die Verwaltungsgerichte zur Aufhebung allfälliger rechtswidriger Bescheide der unabhängigen Verwaltungssenate auf der Grundlage des § 68 AVG. Verfassungsrechtlich kommt auch keine andere Behörde als Oberbehörde des Verwaltungssenates in Betracht. Die vorliegende Eingabe enthält zudem keine Begründung, welche Vorschrift das erkennende Gericht zur Anwendung des § 68 Abs 4 AVG ermächtigen soll.

Da sich somit nach der dargestellten Rechtslage keine Zuständigkeit des Landesverwaltungsgerichtes für die amtswegige Aufhebung von Bescheiden der unabhängigen Verwaltungssenate nach § 68 Abs 4 AVG ergibt, war die Unzuständigkeit für die Behandlung des betreffenden Antrages im Spruch festzustellen.

2.       Zum Antrag auf Wiederaufnahme des Verfahrens:

Die maßgeblichen Rechtsvorschriften lauten:

§ 3 Abs 6 VwGbk-ÜG:

(6) Die Verwaltungsgerichte entscheiden ab 1. Jänner 2014 über die Wiederaufnahme von und die Wiedereinsetzung in den vorigen Stand in Verfahren, die entweder in diesem Zeitpunkt gemäß Art. 151 Abs. 51 Z 8 B-VG auf die Verwaltungsgerichte übergegangen sind, oder, wären sie in diesem Zeitpunkt noch anhängig, übergehen würden. Die §§ 32 und 33 des Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetzes – VwGVG, BGBl. I Nr. 33/2013, sind sinngemäß anzuwenden.

§§ 28 Abs 1, 31 Abs 1 und 32 Abs 1 VwGVG:

Erkenntnisse und Beschlüsse

…

…

1.

das Erkenntnis durch Fälschung einer Urkunde, falsches Zeugnis oder eine andere gerichtlich strafbare Handlung herbeigeführt oder sonstwie erschlichen worden ist oder

2.

neue Tatsachen oder Beweismittel hervorkommen, die im Verfahren ohne Verschulden der Partei nicht geltend gemacht werden konnten und allein oder in Verbindung mit dem sonstigen Ergebnis des Verfahrens voraussichtlich ein im Hauptinhalt des Spruchs anders lautendes Erkenntnis herbeigeführt hätten, oder

3.

das Erkenntnis von Vorfragen (§ 38 AVG) abhängig war und nachträglich über eine solche Vorfrage von der zuständigen Verwaltungsbehörde bzw. vom zuständigen Gericht in wesentlichen Punkten anders entschieden wurde oder

4.

nachträglich ein Bescheid oder eine gerichtliche Entscheidung bekannt wird, der bzw. die einer Aufhebung oder Abänderung auf Antrag einer Partei nicht unterliegt und die im Verfahren des Verwaltungsgerichtes die Einwendung der entschiedenen Sache begründet hätte.

…

Gemäß § 3 Abs 6 VwGbk-ÜG entscheiden die Verwaltungsgerichte seit 01.01.2014 über die Wiederaufnahme von Verfahren und die Wiedereinsetzung in den vorigen Stand in Verfahren, die entweder auf die Verwaltungsgerichte übergangen sind, oder, wären sie in diesem Zeitpunkt noch anhängig, übergegangen wären.

Damit käme im gegenständlichen Fall eine Wiederaufnahme des vom Unabhängigen Verwaltungssenat Salzburg abgeschlossenen Verfahrens gemäß § 32 VwGVG grundsätzlich in Betracht. Allerdings hat der Einschreiter in seinem Antrag keinen an sich geeigneten Wiederaufnahmegrund im Sinne des § 32 Abs 1 VwGVG behauptet. Weder wurde geltend gemacht, dass der angesprochene Bescheid des Unabhängigen Verwaltungssenates durch eine strafgesetzwidrige Handlung herbeigeführt oder sonst wie erschlichen wurde (Ziffer 1.), noch zwischenzeitlich neue Tatsachen oder Beweismittel hervorgekommen sind (Ziffer 2.) oder es nachträglich eine andere Entscheidung der zuständigen Behörde über eine Vorfrage gab (Ziffer 3.) oder ein sonstiger im Gesetz ausdrücklich genannter Wiederaufnahmegrund vorliegt (Ziffer 4.). Die Auffassung des Einschreiters, wonach der angesprochene Bescheid des Unabhängigen Verwaltungssenates rechtswidrig sei, genügt dieser Anforderung jedenfalls nicht. Einfache Rechtswidrigkeiten waren zum Zeitpunkt der Erlassung des Bescheides (08.03.2013) mit Beschwerde an den Verwaltungsgerichtshof zu bekämpfen. Allenfalls hätte Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof erhoben werden können. Diese Rechtsmittel wurden allerdings nicht eingebracht.

Da somit in der gegenständlichen Eingabe das Vorliegen eines Wiederaufnahmetatbestandes nicht einmal behauptet wird, war der Antrag als unzulässig zurückzuweisen (vgl VwGH 28.03.1989, 87/04/0116).

Ergänzend war darauf hinzuweisen, dass die vom Einschreiter vermeinte Rechtswidrigkeit des Erkenntnisses vom 25.02.2013 auch aus heutiger Sicht nicht erkennbar ist. Allein aus dem Umstand, dass Herr EE FF ein Gewerbe angemeldet hatte und dieser nach § 2 Abs 1 Z 1 GSVG pflichtversichert war, wurde noch nicht ausgeschlossen, dass dieser aus einer Tätigkeit, die er in persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit ausübte und somit nicht unter das Gewerbe fiel, nach § 4 Abs 1 Z 1 ASVG als Dienstnehmer pflichtversichert war (vgl VwGH 02.09.2015, Ra 2015/08/0078). Einen solchen Sachverhalt hat der Unabhängige Verwaltungssenat festgestellt.

Zur Unzulässigkeit der ordentlichen Revision:

Die ordentliche Revision ist nicht zulässig, da keine Rechtsfrage im Sinne des Art 133 Abs 4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt, zumal sich die diesbezügliche Rechtslage zwanglos aus den dargestellten Rechtsvorschriften ergibt (vgl VwGH 16.10.2014, Ra 2014/21/0045).