TE Vwgh Erkenntnis 1999/10/18 93/17/0396

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Hnatek und den Senatspräsidenten Dr. Puck sowie die Hofräte Dr. Höfinger, Dr. Holeschofsky und Dr. Köhler als Richter, im Beisein der Schriftführerin MMag. Schattleitner, über die Beschwerde der N, vertreten durch Dr. R, Rechtsanwalt in K, gegen den Bescheid der Kärntner Landesregierung vom 7. Oktober 1993, Zl. 3-Gem-311/1/93, betreffend Verpächterhaftung für Getränkesteuer (mitbeteiligte Partei: Gemeinde Krumpendorf am Wörthersee, 9201 Krumpendorf am Wörthersee), zu Recht erkannt:

Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

Die beschwerdeführende Partei hat dem Land Kärnten Aufwendungen in der Höhe von S 4.565,-- binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen. Das Aufwandersatzbegehren der mitbeteiligten Partei wird abgewiesen.

1.1. Zur Vorgeschichte des vorliegenden Beschwerdefalles wird auf das hg. Erkenntnis vom 5. April 1991, Zl. 89/17/0185, verwiesen. Mit diesem Erkenntnis hat der Verwaltungsgerichtshof den damals angefochtenen Vorstellungsbescheid der Kärntner Landesregierung wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufgehoben, weil die Vorstellungsbehörde trotz unzureichender Ermittlungen und Feststellungen der Gemeindebehörden zur Frage des Vorliegens wesentlicher Merkmale eines Pachtvertrages den mit Vorstellung bekämpften Bescheid nicht aufgehoben hatte.

Mit Bescheid der Kärntner Landesregierung vom 23. Mai 1991 wurde dieser Vorstellung der Beschwerdeführerin Folge gegeben und der Bescheid des Gemeindevorstandes der mitbeteiligten Gemeinde vom 22. Mai 1989 aufgehoben.

Seitens des Gemeindevorstandes der mitbeteiligten Gemeinde wurden in der Folge weitere Erhebungen, insbesondere die Einvernahme der seinerzeitigen Bestandnehmerin des gegenständlichen Restaurants, durchgeführt. Die Beschwerdeführerin gab über Aufforderung Namen und Anschriften weiterer Zeugen bekannt, die bei der Vertragsbesprechung anwesend gewesen waren.

1.2. Mit Bescheid vom 6. Dezember 1991 wies der Gemeindevorstand der mitbeteiligten Gemeinde die Berufung der Beschwerdeführerin als unbegründet ab. In der Begründung dieses Bescheides wurde im wesentlichen ausgeführt, der Gemeinde seien der Beginn und das Ende des Pachtverhältnisses nicht rechtzeitig mitgeteilt worden. Das Bestandverhältnis habe am 1. Juli 1983 begonnen und mit 28. November 1985 geendet. Aufgrund der ergänzenden Ermittlungen, insbesondere der Zeugenaussage, komme die Berufungsbehörde zum Schluß, daß es sich bei dem Bestandvertrag eindeutig um einen Pachtvertrag handle. Die Pächterin habe während der Sommersaison den laufenden Betrieb übernommen. Auch das von der Verpächterin bereits eingestellte Personal, das Warenlager und auch die niet- und nagelfesten Betriebsmittel seien von der Pächterin übernommen (und laut Zeugenaussage nicht erworben) worden. Zum Zeitpunkt der Übernahme des Betriebes habe nur die Konzession der Verpächterin den Betrieb ermöglicht, da der Pächterin erst mit Bescheid vom 18. August 1983 die Konzession erteilt worden sei. Es stehe für die Berufungsbehörde außer Zweifel, daß die Pächterin auch den vorhandenen Kundenstock übernommen habe. Die der Behörde bekannte Lage in Seenähe und das langjährige Bestehen wiesen auf einen bestimmten, lange gewachsenen Kundenstock hin. Ohne diesen wäre der Betrieb nicht lebensfähig und die Höhe des Pachtschillings nicht vertretbar. Die Aussage, daß sich die Höhe des Pachtschillings am Umsatz des Betriebes vor der Pachtung orientiert habe, sei glaubwürdig. Dem aus Abgabenerklärungen der Verpächterin ersichtlichen Nettoumsatz von durchschnittlich S 1,500.000,-- im Jahr 1983 und in den Jahren davor stehe ein Jahrespachtschilling von S 150.000,-- gegenüber. Der betriebswirtschaftliche Richtwert des Verhältnisses zwischen Umsatz und Pachtschilling betrage laut Mitteilung der Handelskammer 8 bis 10 %. Auch die Betriebsverpflichtung sei von der Zeugin grundsätzlich bestätigt worden. Es wäre unverständlich, einen lebenden Betrieb zeitlich zu verpachten, ohne sicherzustellen, daß der ein wesentliches Vermögen darstellende Betrieb auch in seinem Wert erhalten bleibe. Der gegenständliche Betrieb sei jahrelang vor der Verpachtung ständig saisonal geführt und auch nach Beendigung des Pachtvertrages von der Beschwerdeführerin in gleicher Weise weitergeführt worden. Die Beweiskraft des (schriftlichen) Vertrages, der laut Mitteilung der Beschwerdeführerin von einem Kaufmann verfaßt worden sei, sei gegenüber der Zeugenaussage geringer zu bewerten.

Die Beschwerdeführerin erhob Vorstellung.

1.3. Mit Bescheid vom 7. August 1992 gab die belangte Behörde der Vorstellung Folge und behob den Bescheid des Gemeindevorstandes der mitbeteiligten Gemeinde. Dies im wesentlichen mit der Begründung, die Abgabenbehörde habe ihre Annahme, daß es sich beim vorliegenden Bestandverhältnis um einen Pachtvertrag handle, lediglich auf die Aussage der ehemaligen "Pächterin" gestützt, ohne näher auf die Vereinbarungen des schriftlichen Bestandvertrages einzugehen. Dies reiche ohne ergänzende Ermittlungen nicht aus, um den "objektiven Vertragswillen" zu erforschen. Überdies seien die ermittelten Merkmale des Bestandvertrages eingehend zu würdigen und auf die Argumente der Beschwerdeführerin einzugehen. Weiters sei aus den Akten nicht ersichtlich, daß die Abgabenbehörde ihre Ermittlungsergebnisse zur Höhe des Pachtschillings, nämlich die Mitteilung der Handelskammer betreffend den betriebswirtschaftlichen Richtwert der Relation zwischen Umsatz und Pachtschilling, der Beschwerdeführerin zur Kenntnis gebracht habe, was sich als Verletzung des Rechtes auf Parteiengehör darstelle.

Wie sich aus den vorgelegten Verwaltungsakten ergibt, versuchte der Gemeindevorstand der mitbeteiligten Gemeinde daraufhin (neuerlich), alle von der Beschwerdeführerin namhaft gemachten - bisher noch nicht einvernommenen - Zeugen (zum Teil im Rechtshilfeweg) zu befragen. Alle Versuche, den angeblichen Verfasser des schriftlichen Bestandvertrages einzuvernehmen oder zumindest schriftlich zu kontaktieren, schlugen fehl. Zwei Zeugen, die bei den Vertragsgesprächen anwesend gewesen waren, konnten hingegen einvernommen werden. Die Ergebnisse der ergänzenden Ermittlungen wurden der Beschwerdeführerin mit Schreiben des Gemeindevorstandes der mitbeteiligten Gemeinde vom 28. Jänner 1993 mit der Einladung zur Stellungnahme bekanntgegeben. Darin wurde unter anderem darauf hingewiesen, daß der Zeuge R nicht habe ausfindig gemacht werden können. Auch der wesentliche Inhalt der Aussage der (ebenfalls von der Beschwerdeführerin namhaft gemachten) Zeugin P wurde vorgehalten, der Name dieser Zeugin jedoch nicht genannt ("Eine weitere Zeugin, die ebenfalls bei der Vertragserstellung anwesend war, ...").

In ihrer Stellungnahme vom 2. Februar 1993 wiederholte die Beschwerdeführerin ihren Rechtsstandpunkt zum Vorliegen eines Mietvertrages und wies darauf hin, daß das gesamte Inventar an die Bestandnehmerin verkauft worden sei. Ein Kundenstock habe nicht übernommen werden können, weil ausschließlich Laufkundschaft, nämlich Urlaubsgäste, das Lokal besucht, Stammgäste oder Einheimische hingegen nicht zu den Kunden gezählt hätten. Es sei für jeden Mieter von Interesse, ob am gegebenen Standort ein entsprechender Umsatz zu erzielen sei; diesbezügliche Gespräche stellten aber kein Indiz für einen Pachtvertrag dar.

1.4. Mit Bescheid vom 17. Februar 1993 wies der Gemeindevorstand der mitbeteiligten Gemeinde die Berufung der Beschwerdeführerin neuerlich als unbegründet ab. In ihrer Begründung stellte die Abgabenbehörde detailliert die Ergebnisse des gesamten Ermittlungsverfahrens, insbesondere die Zeugenaussagen, dar und führte aus, die ehemalige Pächterin C habe ausdrücklich bekundet, einen lebenden Betrieb gepachtet zu haben, der weiterzuführen gewesen sei; wirtschaftliche Aspekte (Höhe des Pachtschillings) und die mangelnde Winterfestigkeit hätten jede andere als die betriebliche Nutzung ausgeschlossen. Die Zeugin C habe weiters bestätigt, daß die Höhe des Pachtschillings aufgrund des Umsatzes des Pachtbetriebes aus den Vorjahren fixiert worden sei; der Betrieb sei demnach bis zum Zeitpunkt der Übernahme durch die Pächterin von der Beschwerdeführerin geführt worden, wobei die Pächterin den Kundenstock, das Personal und das Warenlager übernommen und den Betrieb in gleicher Weise weitergeführt habe. Die Zeugin S habe im wesentlichen keine Angaben machen können, vom mitgeteilten Vertragsverfasser R und von H (Gatte der Pächterin) hätten keine Aussagen erreicht werden können. Die Zeugin P (Mutter der Pächterin) habe mitgeteilt, dass der Betrieb zum Zeitpunkt der Übernahme bereits gelaufen sei und daher das Personal und das vorhandene Warenlager übernommen worden seien; der Pachtschilling sei nach Prüfung der Bilanzen der letzten Jahre fixiert worden; bei den Vertragsgesprächen sei ausschließlich von der Pachtung eines bestehenden Betriebes und davon die Rede gewesen, daß dieser Betrieb weiterzuführen sei. Dem Zeugen J (Gatte der Beschwerdeführerin) sei nur mehr in Erinnerung gewesen, daß alle Einrichtungsgegenstände bzw. Vorrichtungen in das Eigentum der Pächterin übergegangen seien. Die weiteren Bemühungen, eine Zeugenaussage des angeblichen Vertragsverfassers zu erhalten, seien erfolglos geblieben. Aufgrund der ergänzenden Ermittlungen, insbesondere der Zeugenaussagen, komme die Berufungsbehörde zum Schluß, daß es sich bei dem von den Parteien einvernehmlich formulierten und als Pachtvertrag bezeichneten Vertrag um einen Pachtvertrag handle. Es sei durch Zeugenaussagen klargestellt, daß die Pächterin während der laufenden Sommersaison 1983 einen lebenden Betrieb übernommen habe, wobei das bereits eingestellte Personal, das Warenlager und die niet- und nagelfesten Betriebsanlagen und Einrichtungen übernommen worden seien. Zum Zeitpunkt der Übernahme habe nur die Konzession der Verpächterin den Betrieb ermöglicht. Es stehe außer Zweifel, daß auch der vorhandene, aufgrund des langjährigen Bestandes des in Seenähe gelegenen Betriebes gewachsene Kundenstock (Gäste der Beherbergungsbetriebe ohne Vollkonzession) übernommen worden sei. Die Zeugenaussagen hätten auch bestätigt, daß der Pachtschilling nach dem Umsatz des Betriebes in den Vorjahren festgesetzt worden sei. Das Verhältnis des Pachtschilling zum Umsatz entspreche dem betriebswirtschaftlichen Richtwert von 8 bis 10 %. Daß der jährliche Pachtzins von früheren Umsätzen der Verpächterin abgeleitet und nicht an die jeweiligen Jahresumsätze der Pächterin gekoppelt worden sei, könne auch so interpretiert werden, daß sich die Verpächterin einen Pachtzins habe sichern wollen, der sich an den von ihr selbst erzielten Umsätzen orientiert habe. Auch die Betriebspflicht sei durch die Zeugenaussagen eindeutig bestätigt worden, obwohl diese im Pachtvertrag nicht angeführt sei. Die einem Pachtvertrag zuzuordnenden Kriterien des gegenständlichen Vertrages würden überwiegen. Der Umstand, daß laut Vertrag das von der Pächterin erworbene Inventar die gesamte Restauranteinrichtung, Maschinen, Geschirr, Wäsche und Garteneinrichtung umfasse - nicht aber die übrigen Vorrichtungen ("Sanitär-, Gestank-, Stromanlagen") - schließe das Vorliegen eines Pachtvertrages nicht aus, zumal die teilweise Anschaffung von Ausstattungsgegenständen und Betriebseinrichtungen durch Pächter bei der Übernahme von Betrieben durchaus üblich sei. Die von den Vertragsparteien gewählte Bezeichnung des Vertrages sei zwar unerheblich, werde aber durch das Ergebnis der Erhebungen bestätigt. Die Beweiskraft des Vertrages, der laut Mitteilung der Beschwerdeführerin von einem Kaufmann erstellt worden sei, sei gegenüber den Zeugenaussagen geringer zu bewerten. Auch der Umstand, daß der Zeuge J trotz Anwesenheit bei der Vertragserrichtung keine Aussagen zum Sachverhalt habe machen können, werte die übrigen Zeugenaussagen auf.

Die Beschwerdeführerin erhob abermals Vorstellung und brachte vor, eine Aussage des Vertragsverfassers R wäre von wesentlicher Bedeutung gewesen. Der Gemeindevorstand habe die Beschwerdeführerin von einem Zustellanstand nicht unterrichtet, sie hätte sonst eine geänderte Anschrift des Zeugen bekanntgeben können. Im Schreiben des Gemeindevorstandes vom 28. Jänner 1993 sei der Name der weiteren Zeugin nicht genannt und auch die Niederschrift ihrer Aussage nicht zur Kenntnis gebracht worden. Dies stelle eine Verletzung des Rechtes auf Parteiengehör dar. Das Verfahren sei trotz weiterer Ermittlungen mangelhaft geblieben und habe im übrigen keine neuen Ergebnisse gebracht. Die mit dem Bauwerk fest verbundenen Anlagen könnten nicht getrennt von diesem verkauft werden und würden erst die Benützbarkeit des Objektes ermöglichen. Die Feststellungen, die das Vorliegen eines Pachtvertrages untermauern sollten, stellten bloße Vermutungen dar. Das Ermittlungsverfahren habe keinen Nachweis dafür erbracht, daß wesentliche Merkmale eines Pachtvertrages vorlägen. Die Konzession der Beschwerdeführerin sei nicht vertragsgegenständlich gewesen, vielmehr sei der Bestandnehmerin eine eigene Konzession erteilt worden. Es sei zwar richtig, daß bei Vereinbarung des Bestandzinses vom erzielbaren Gewinn ausgegangen worden sei, es sei aber ein fixer Bestandzins vereinbart worden, der nicht vom Umsatz abhängig gewesen sei. Von der Übernahme eines Kundenstockes könne überhaupt nicht die Rede sein. Bei den Gästen habe es sich ausschließlich um Urlauber gehandelt, welche erfahrungsgemäß nur für kurze Zeit anwesend seien. Eine Stammkundschaft habe aufgrund des ständigen Wechsels gar nicht entstehen können. Das gesamte Warenlager und das gesamte Inventar seien an die Bestandnehmerin verkauft worden. Es seien keinerlei Betriebsmittel für die Führung des Restaurants zur Verfügung gestellt worden. Eine Betriebspflicht liege nicht vor. Ein wirtschaftlicher Erfolg sei natürlich im Interesse beider Vertragsparteien gewesen. Unter einer Betriebspflicht verstehe man aber die Verpflichtung des Pächters, den Betrieb während einer bestimmten Zeit offen zu halten. Eine derartige Vereinbarung sei weder dem schriftlichen Vertrag, noch der Aussage der Bestandnehmerin zu entnehmen.

1.5. Mit dem nun vor dem Verwaltungsgerichtshof angefochtenen Bescheid wies die belangte Behörde die Vorstellung als unbegründet ab. Dies im wesentlichen mit der Begründung, ausgehend von der ausführlichen Begründung des Bescheides des Gemeindevorstandes der mitbeteiligten Gemeinde sei festzuhalten, daß die Abgabenbehörde bei der Beurteilung des Vertrages aufgrund eines umfangreichen und mängelfreien Ermittlungsverfahrens von der Gesamtheit der Umstände ausgegangen sei und diese in ausreichender und schlüssiger Weise einer Würdigung unterzogen habe. Insbesondere sei dargelegt worden, daß die Pächterin zweifellos einen lebenden Betrieb samt Kundenstock übernommen habe. Im Ergebnis sei die Abgabenbehörde zum Schluß gekommen, daß ein Überwiegen der Kriterien, die für einen Pachtvertrag sprächen, gegeben sei. Zu den geltend gemachten Verfahrensmängeln sei festzuhalten, daß die Abgabenbehörde mehrfach den Versuch unternommen habe, den Zeugen R (unter anderem im Wege der Amtshilfe) einzuvernehmen. Im Schreiben der Abgabenbehörde an die Beschwerdeführerin vom 28. Jänner 1993 sei auch angeführt worden, der Zeuge R habe nicht ausfindig gemacht werden können. In ihrer Stellungnahme zu diesem Schreiben hätte die Beschwerdeführerin ausreichend Gelegenheit gehabt, eine ihr allenfalls bekannte Adresse des Zeugen mitzuteilen und sie wäre im Rahmen ihrer Mitwirkungspflicht dazu verpflichtet gewesen. Die Abgabenbehörde habe jedenfalls alles unternommen, um ihrer amtswegigen Ermittlungspflicht nachzukommen. Die Abgabenbehörde habe ihrer Verpflichtung, gemäß § 146 LAO, LGBl. für Kärnten Nr. 128/1991 (im folgenden: Krnt LAO), den Parteien Gelegenheit zu geben, von den durchgeführten Beweisen und vom Ergebnis der Beweisaufnahme Kenntnis zu nehmen und sich dazu zu äußern, durch das Schreiben vom 28. Jänner 1993 vollinhaltlich entsprochen. Eine Verpflichtung zur Ausfolgung von Niederschriften (Abschriften) bestehe gemäß § 67 Abs. 7 Krnt LAO nur in den Fällen des § 67 Abs. 1 und 2 leg. cit. über Verlangen der Partei oder der vernommenen Person.

1.6. Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende Beschwerde an den Verwaltungsgerichtshof. Die Beschwerdeführerin erachtet sich nach ihrem gesamten Vorbringen in ihrem Recht verletzt, nicht zur Haftung herangezogen zu werden.

1.7. Die belangte Behörde legte die Verwaltungsakten vor. Sowohl die belangte Behörde als auch die mitbeteiligte Gemeinde erstatteten jeweils eine Gegenschrift, in der sie die kostenpflichtige Abweisung der Beschwerde beantragten.

2.0. Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

2.1. § 4 des Getränkeabgabegesetzes 1978, LGBl. für Kärnten Nr. 94 (im folgenden: Krnt GetrAbgG 1978), lautet:

"(1) Erfolgt die Abgabe von Getränken oder Speiseeis in einem Pachtbetrieb, so haftet im Falle der Beendigung des Pachtverhältnisses der Verpächter neben einem allfälligen früheren Pächter für Abgabenbeträge, die auf die Zeit seit dem Beginn des letzten vor der Beendigung der Betriebsführung des Pächters liegenden Kalenderjahres entfallen. Die Heranziehung des Verpächters zur Entrichtung der Abgabe hat durch Bescheid zu erfolgen.

(2) Die Haftung des Verpächters im Sinne des Abs. 1 tritt nicht ein, wenn der Verpächter den Beginn eines Pachtverhältnisses zwei Wochen und dessen Beendigung sechs Wochen nach dem Eintritt dieses Umstandes der Gemeinde nachweislich mitteilt."

Das Getränkeabgabegesetz 1992, LGBl. für Kärnten Nr. 94, enthält in § 5 eine gleichlautende Haftungsbestimmung mit der Abweichung, daß die Frist für die nachweisliche Mitteilung des Beginns eines Pachtverhältnisses durch den Verpächter drei Monate beträgt. Nach der Übergangsbestimmung des § 16 Abs. 2 leg. cit. ist § 5 in Verfahren, in denen die Abgabepflicht - wie im vorliegenden Fall - vor dem der Kundmachung des Krnt GetrAbgG 1992 folgenden Tag entstanden ist, nicht anzuwenden. Im Beschwerdefall war daher § 4 Krnt GetrAbgG 1978 weiterhin anzuwenden.

2.2. Wenn in der vorliegenden Beschwerde erneut vorgebracht wird, es sei selbst bei Bejahung des Vorliegens eines Pachtvertrages davon auszugehen, daß die mitbeteiligte Gemeinde von diesem Sachverhalt Kenntnis gehabt habe und es daher einer gesonderten nachweislichen Verständigung nicht bedurft hätte, so genügt es, auf das bereits eingangs genannte Vorerkenntnis vom 5. April 1991, Zl. 89/17/0185, zu verweisen. In diesem Erkenntnis hat der Verwaltungsgerichtshof dargelegt, daß es auf die - mögliche - Kenntnis des Sachverhaltes durch die Gemeinde nicht ankomme. Der Haftungsausschluß sei ausdrücklich an die nachweisliche Mitteilung des Beginnes und der Beendigung des Pachtverhältnisses geknüpft. Unter einer solchen Mitteilung sei eine Anzeige dieser Umstände zu verstehen, über die der Haftungspflichtige einen Nachweis führen könne. Daß die Beschwerdeführerin derartige Anzeigen über den Beginn und das Ende des Pachtverhältnisses rechtzeitig erstattet hätte, hat sie selbst nicht behauptet.

Angemerkt sei in diesem Zusammenhang, daß der Gemeindevorstand der mitbeteiligten Gemeinde in seinem Berufungsbescheid vom 17. Februar 1993 fälschlich die Haftungsbestimmung des § 5 Krnt GetrAbgG 1992 zitiert hat. Abgesehen davon, daß die Beschwerdeführerin diesen Umstand weder im Vorstellungsverfahren noch vor dem Verwaltungsgerichtshof geltend gemacht hat, wurde sie dadurch auch nicht in ihren Rechten verletzt. § 5 Abs. 2 Krnt GetrAbgG 1992 unterscheidet sich von § 4 Abs. 2 Krnt GetrAbgG 1978 nur dadurch, daß die Frist für die Mitteilung des Beginns des Pachtverhältnisses drei Monate (statt zwei Wochen) beträgt; das Ende des Pachtverhältnisses muß nach beiden Bestimmungen binnen sechs Wochen angezeigt werden. Die Beschwerdeführerin hat derartige Anzeigen (nach den insoweit unbestrittenen Tatsachenfeststellungen der Berufungsbehörde) aber weder nach der neuen - für die Beschwerdeführerin grundsätzlich günstigeren - noch nach der alten - im Beschwerdefall weiterhin anzuwendenden - Vorschrift rechtzeitig erstattet.

3.1. Zwischen den Parteien des verwaltungsgerichtlichen Verfahrens ist in erster Linie strittig, ob es sich bei dem gegenständlichen Bestandverhältnis um einen Pachtvertrag oder einen Mietvertrag handelt. Die belangte Vorstellungsbehörde hat sich der Begründung des Bescheides des Gemeindevorstandes angeschlossen, das umfangreiche Ermittlungsverfahren als mängelfrei erkannt und die Beweiswürdigung als ausreichend und schlüssig beurteilt.

Für die Unterscheidung zwischen Geschäftsraummiete und Unternehmenspacht lassen sich fest anwendbare Regeln nicht aufstellen. Es kommt nach der Rechtsprechung vielmehr auf die Gesamtheit der Umstände des Einzelfalles an. Entscheidend ist, was nach dem Willen der Vertragsparteien Gegenstand ihrer Vereinbarung sein sollte, wobei es darauf ankommt, ob ein lebendes Unternehmen in Bestand gegeben wird (Pacht), oder ob bloß Geschäftsräume in Bestand gegeben und Einrichtungsgegenstände beigestellt werden (Miete). Wird eine lebende Organisation überlassen, die einen Ruf, einen Kundenkreis, ein Warenlager, Forderungen usw. besitzt, so ist Pacht anzunehmen. Sind hingegen nur körperliche Sachen vorhanden, z. B. eines schon stillgelegten Betriebes, so liegt Miete vor (vgl. beispielsweise das hg. Erkenntnis vom 30. September 1993, Zl. 91/17/0192).

Die oben zitierte abgabenrechtliche Haftungsnorm knüpft an den zivilrechtlichen Typus des Pachtvertrages an. Nach § 1091 ABGB liegt ein Pachtvertrag vor, wenn die in Bestand gegebene Sache nur mit Fleiß und Mühe benützt werden kann (bei Mischformen entscheidet das Überwiegen). Wenn tatsächlich ein lebendes Unternehmen Gegenstand des Bestandvertrages ist, also eine organisierte Erwerbsgelegenheit, so ist vom Vorliegen eines Pachtvertrages auszugehen (vgl. das hg Erkenntnis vom 16. November 1998, Zl. 93/17/0273).

In der Rechtsprechung zur Frage des Vorliegens von Unternehmenspacht oder Geschäftsraummiete wurden einige Merkmale und Indizien herausgearbeitet, auf deren Überwiegen es für das Vorliegen eines Pachtvertrages ankommt (vgl. nochmals das im ersten Rechtsgang ergangene hg. Erkenntnis vom 5. April 1991, Zl. 89/17/0185, sowie das oben zitierte hg. Erkenntnis vom 30. September 1993). Dazu zählen etwa die Bereitstellung von Betriebsmitteln, Warenlager, Kundenstock und Gewerbeberechtigung, was jedoch nicht bedeutet, daß im Einzelfall alle diese Merkmale gegeben sein müßten. Selbst das Fehlen einzelner dieser Betriebsgrundlagen läßt noch nicht auf eine Geschäftsraummiete schließen, wenn andere Betriebsgrundlagen beigestellt werden und das lebende Unternehmen als rechtliche und wirtschaftliche Einheit fortbesteht. Im allgemeinen werden die Vereinbarung einer Betriebspflicht und ein wirtschaftliches Interesse des Bestandgebers am Bestehen und der Art des Betriebes die wichtigsten Kriterien eines Pachtvertrages sein. Die Höhe des Zinses und dessen Abhängigkeit vom Umsatz sind weitere Indizien für das Vorliegen einer Unternehmenspacht. Die Überlassung einer Konzession stellt kein notwendiges Erfordernis, aber gleichfalls ein Indiz dar.

3.2.1 Der Gemeindevorstand der mitbeteiligten Gemeinde hat in seinem Bescheid vom 17. Februar 1993 aufgrund der durchgeführten Ermittlungen festgestellt, daß die Bestandnehmerin von der Beschwerdeführerin während der laufenden Sommersaison 1983 einen lebenden Betrieb übernommen und unverändert fortgeführt hat, wobei auch das bereits eingestellte Personal, das Warenlager, die niet- und nagelfesten Betriebsanlagen und Einrichtungen sowie der langjährig gewachsene Kundenstock übernommen worden sind. Weiters hat die Gemeindebehörde festgestellt, daß die Vertragsparteien den Pachtschilling in dem für eine Unternehmenspacht üblichen Verhältnis zu den Umsätzen der Vorjahre festgesetzt haben. Die Abgabenberufungsbehörde ist aufgrund der Zeugenaussagen auch davon ausgegangen, daß zwischen den Vertragsparteien eine Betriebspflicht vereinbart worden ist, obwohl eine solche Betriebspflicht im schriftlichen Pachtvertrag nicht ausdrücklich aufscheint. Ausgehend von diesen Feststellungen ist die Gemeindebehörde zum Schluß gekommen, daß die einem Pachtvertrag zuzuordnenden Kriterien - trotz des Umstandes, daß das gesamte Inventar (Einrichtung, Maschinen, Wäsche, Geschirr) laut Vertrag an die Bestandnehmerin verkauft worden ist - überwiegen. Die belangte Gemeindeaufsichtsbehörde hat ausdrücklich auf die Begründung dieses vor ihr mit Vorstellung bekämpften Bescheides verwiesen, die darin enthaltenen Feststellungen als ausreichend und schlüssig befunden und sie zum Inhalt des angefochtenen Bescheides gemacht.

Der Verwaltungsgerichtshof vermag die Beurteilung der belangten Behörde nicht als rechtswidrig zu erkennen. Dabei ist darauf hinzuweisen, daß in Fragen der Beweiswürdigung die Kontrollbefugnis des Verwaltungsgerichtshofes darauf eingeschränkt ist, ob der maßgebende Sachverhalt ausreichend ermittelt wurde und die hiebei angestellten Erwägungen schlüssig sind, wobei es dem Gerichtshof verwehrt ist, die vorgenommene Beweiswürdigung darüber hinaus auf ihre Richtigkeit hin zu überprüfen (vgl. dazu insbesondere das Erkenntnis eines verstärkten Senates des Verwaltungsgerichtshofes vom 3. Oktober 1985, Zl. 85/02/0053).

3.2.2. Dem Beschwerdevorbringen, daß es nicht auf die von den Vertragsparteien gewählte Bezeichnung ihres Rechtsverhältnisses ankomme, ist zwar zuzustimmen; jedoch ist es für die Entscheidung der Rechtsfrage, ob Pacht oder Miete vorliegt, von Bedeutung, was die Vertragspartner als Gegenstand des Bestandverhältnisses bezeichnen, nämlich ein Unternehmen oder nur die Räume (vgl. das hg. Erkenntnis vom 11. Dezember 1992, Zl. 89/17/0259). Im schriftlichen "Pachtvertrag" vom 30. Juni 1993 heißt es unter Punkt I: "Frau M ... verpachtet das Restaurant mit Garten ..." und unter Punkt II: "Frau M übergibt das auf diesem Grundstück errichtete Superädivikat (richtig: Superädifikat), bestehend aus einem Restaurant und der dazugehörigen Wirtschaft und Nebenräume inklusive Garten und Parkplätze, wie besichtigt." Diese Formulierung weist nach Ansicht des Verwaltungsgerichtshofes in Richtung einer organisierten Erwerbsgelegenheit (Restaurant samt Wirtschaft, Nebenräumen, Garten und Parkplätzen).

Insbesondere die unbestritten gebliebenen äußeren Umstände, nämlich die unmittelbare Fortsetzung des Restaurantbetriebes in unveränderter Form durch die Bestandnehmerin während des laufenden Saisonbetriebes, sprechen ebenfalls für ein Pachtverhältnis.

3.2.3. Daß das gesamte Inventar des Bestandobjektes laut Vertrag an die Bestandnehmerin (zum Preis von S 450.000,--) verkauft wurde, stellt insofern ein Indiz gegen das Vorliegen eines Pachtverhältnisses dar, als damit ein Teil der Unternehmensgrundlagen nicht in Bestand gegeben (sondern an die Bestandnehmerin veräußert) wurde. Aus der unter Punkt 3.1. dargestellten Judikatur ergibt sich aber, daß ein Pachtvertrag auch dann vorliegen kann, wenn einzelne Betriebsgrundlagen nicht bereitgestellt werden. Auch das gänzliche Fehlen von Einrichtungsgegenständen und die Erneuerung des Inventars durch den Pächter nehmen einem Gewerbeunternehmen noch nicht (in jedem Fall) die Eignung, Gegenstand eines Pachtvertrages zu sein (vgl. MietSlg 28.118).

Die Bestandnehmerin mußte zur unveränderten Fortführung des Betriebes das Inventar nicht erneuern, da sie es von der Beschwerdeführerin ja käuflich erworben hatte. Aus den insoweit unbestrittenen Feststellungen der Gemeindeabgabenbehörde ergibt sich in Übereinstimmung mit den vorgelegten Verwaltungsakten, daß das gesamte Inventar im Rahmen des Konkurses über das Vermögen der Bestandnehmerin versteigert wurde. Die Beschwerdeführerin hatte das Bestandverhältnis am 28. November 1985 aus Anlaß der Konkurseröffnung aufgelöst. Das Bestandobjekt wurde im Mai 1986 geräumt von den zur Konkursmasse gehörenden Fahrnissen an die Beschwerdeführerin zurückgegeben. Die Beschwerdeführerin hatte den Masseverwalter (mit Schreiben vom 7. April 1986) zur Räumung und Übergabe bis 18. April 1986 aufgefordert und mitgeteilt, daß sie mit 1. Mai 1986 den Saisonbetrieb des gegenständlichen Restaurants selbst wieder aufnehme. Aus diesen Umständen läßt sich ersehen, daß im Beschwerdefall das Inventar nicht zu den wesentlichen Betriebsgrundlagen des gegenständlichen Restaurants zu zählen ist, da trotz Fehlens der Einrichtung die Weiterführung durch die Beschwerdeführerin ohne wesentliche Unterbrechung möglich war.

3.2.4. Wenn weiters festgestellt wurde, daß im Rahmen des Bestandverhältnisses das Personal und das Warenlager übernommen sowie eine Betriebspflicht der Bestandnehmerin vereinbart wurden, so vermag der Verwaltungsgerichtshof vor dem Hintergrund seiner eingangs dargelegten, gemäß § 41 VwGG eingeschränkten Kontrollbefugnis nicht zu erkennen, daß die angestellten Erwägungen unschlüssig wären oder in den Zeugenaussagen keine Deckung fänden. Ob die Beweiswürdigung in dem Sinn richtig ist, daß das Ergebnis der Beweisaufnahme und nicht die Behauptungen der Beschwerdeführerin den Tatsachen entsprechen, kann der Verwaltungsgerichtshof nicht überprüfen.

Was die Betriebspflicht - im Sinne einer Verpflichtung zur im wesentlichen unveränderten Fortführung des Betriebes während der Dauer des Bestandverhältnisses - anlangt, kann eine solche auch dann vorliegen, wenn sie nicht ausdrücklich vereinbart worden ist, sie kann sich nämlich auch aus einzelnen Vertragspunkten oder den Umständen des Einzelfalles implizit ergeben (vgl. die hg. Erkenntnisse vom 11. Dezember 1992, Zl. 89/17/0259; vom 21. Jänner 1998, Zl. 96/17/0057; und vom 16. November 1998, Zl. 93/17/0273). Den Zeugenaussagen der Bestandnehmerin und ihrer Mutter kann jedenfalls entnommen werden, daß bei den Vertragsverhandlungen stets nur von der Verpachtung und Weiterführung des Restaurantbetriebes die Rede gewesen ist, die Baulichkeit sich ihrer Art nach für eine andere als die bestehende Nutzung kaum geeignet hat und schon aufgrund der Höhe des Pachtzinses wirtschaftlich nur eine Weiterführung des Restaurantbetriebes möglich gewesen ist. Wenn die Behörde daraus auf die konkludente Vereinbarung einer Betriebspflicht geschlossen hat, so kann der Verwaltungsgerichtshof dies nicht als rechtswidrig erkennen.

3.2.5. Daß der jährliche Bestandzins in der Höhe von S 150.000,-- aufgrund der Umsätze der Beschwerdeführerin in den Vorjahren (und in einer für Pachtverhältnisse üblichen Relation zwischen Bestandzins und Umsatz) festgesetzt worden ist, hat auch die Beschwerdeführerin nicht bestritten. Richtig ist zwar, daß der Bestandzins nicht vom laufenden Umsatz der Bestandnehmerin abhängig gemacht wurde, wirtschaftlich gesehen hat sich der Bestandzins aber sehr wohl an den Ertragsmöglichkeiten des konkreten Restaurantbetriebes orientiert.

3.2.6. Was schließlich die Annahme der Behörde betrifft, es sei aufgrund der Lage und des langjährigen Bestehens des Betriebes ein gewachsener Kundenstock (Gäste der Beherbergungsbetriebe in der Umgebung) vorhanden gewesen, der durch die ununterbrochene und unveränderte Betriebsfortführung von der Bestandnehmerin übernommen worden sei, so entspricht auch diese Feststellung den Denkgesetzen und der allgemeinen Lebenserfahrung. Bei einem als Saisonbetrieb jahrelang erfolgreich geführten und gut gelegenen Restaurant in einem Fremdenverkehrsgebiet ist die von der belangten Behörde ihrer Entscheidung zu Grunde gelegte Auffassung nicht als rechtswidrig zu erkennen, daß Gäste der umliegenden Beherbergungsbetriebe (ohne Restaurant) und sonstige Urlaubsgäste nahe des Sees einen Kundenstock bilden, wobei es nicht darauf ankommt, ob dieser aus denselben (individuellen) Personen besteht oder nur als Kategorie umschrieben werden kann. Einerseits gibt es auch Urlauber, die wiederkommen, andererseits kommen Restaurants wie das gegenständliche nicht zuletzt durch Mundpropaganda bzw. Empfehlung der Zimmervermieter zu ihren Kunden, sodaß auch hier von einem verwertbaren Kundenstock gesprochen werden kann.

3.3. Wenn die Behörde vor dem Hintergrund der dargelegten, als schlüssig erkannten Feststellungen rechtlich zu dem Ergebnis gelangt, daß bei einer Gesamtbetrachtung jenen Umständen die größere wirtschaftliche Bedeutung zukommt, die für ein Pachtverhältnis sprechen, so kann dem nicht entgegengetreten werden.

4.1. Zur behaupteten Mangelhaftigkeit des Verfahrens wird in der Beschwerde zunächst vorgebracht, die Einvernahme des Zeugen R wäre für die Wahrheitsfindung wesentlich gewesen, da dieser den Vertrag verfaßt habe; die Abgabenbehörde sei ihrer amtswegigen Ermittlungspflicht nicht nachgekommen, weil sie nach einem erfolglosen Versuch, den Zeugen einzuvernehmen, jede weitere Ausforschung desselben unterlassen habe. Diese Verfahrensrüge ist - wie die belangte Behörde zutreffend dargelegt hat - unberechtigt und aktenwidrig. Aus den vorgelegten Verwaltungsakten ergibt sich, daß die Abgabenbehörde zweiter Instanz zunächst mit Schreiben vom 29. August 1991 versucht hat, mit dem von der Beschwerdeführerin namhaft gemachten Zeugen unter der bekanntgegebenen Adresse in 1030 Wien in Kontakt zu treten. Nachdem dieses Schreiben zwar an der Abgabestelle übernommen wurde, jedoch keine Antwort darauf erfolgte, unternahm die Abgabenbehörde den Versuch, den Zeugen im Wege der Amtshilfe durch den Magistrat der Stadt Wien einvernehmen zu lassen. Dieses Amtshilfeersuchen wurde unter Hinweis auf die beigelegten Zentralmeldeamtsanfragen unerledigt an die Abgabenbehörde rückübermittelt. Auch ein weiterer Versuch, mit dem Zeugen unter der sich aus den Zentralmeldeamtsanfragen ergebenden Adresse in Kontakt zu treten, blieb erfolglos, das Schreiben wurde mit dem postamtlichen Vermerk "unbekannt verzogen" retourniert. In ihrem Vorhalt (Schreiben vom 28. Jänner 1993) an die Beschwerdeführerin hat die Abgabenbehörde auch angeführt, daß der Zeuge R nicht habe ausfindig gemacht werden können. In ihrer Stellungnahme zu diesem Schreiben hat die Beschwerdeführerin dazu nichts vorgebracht. In ihrer Vorstellung hat die Beschwerdeführerin zwar behauptet, sie hätte eine geänderte Adresse des Zeugen bekanntgeben können, hat aber selbst in der Vorstellung keine neue Adresse des Zeugen genannt. Der belangten Behörde ist beizupflichten, wenn sie im angefochtenen Bescheid ausführt, die Abgabenbehörde habe jedenfalls alles unternommen, um ihrer amtswegigen Ermittlungspflicht nachzukommen, und die Beschwerdeführerin habe ausreichend Gelegenheit gehabt, eine ihr allenfalls bekannte, geänderte Adresse des Zeugen R mitzuteilen. Die Beschwerdeführerin wäre im Rahmen ihrer im Abgabenverfahren gegebenen Mitwirkungspflicht - spätestens nach dem Vorhalt vom 28. Jänner 1993 - gehalten gewesen, eine ihr bekannte, neue Adresse des Zeugen der Behörde mitzuteilen.

4.2. Als weiterer Verfahrensmangel wird in der Beschwerde gerügt, die Abgabenbehörde habe die Beschwerdeführerin weder vom Termin der Zeugeneinvernahmen verständigt noch sei sie über das Ergebnis des Ermittlungsverfahrens in ausreichendem Umfang informiert worden, weil die Mitteilung "eine weitere Zeugin hat ausgesagt ...." ohne Nennung des Namens der Zeugin und ohne Übermittlung des Protokolls dieser Aussage nicht als ausreichend gewertet werden könne.

Dazu ist zunächst festzuhalten, daß nach der im gegenständlichen Abgabenverfahren anzuwendenden Krnt LAO keine Verpflichtung der Behörde besteht, die Beschwerdeführerin vom Termin einer Zeugeneinvernahme zu verständigen oder im Rahmen der Einräumung des Parteiengehörs (§ 146 Abs. 4 Krnt LAO) der Partei Niederschriften der Zeugeneinvernahmen (allenfalls in Abschrift) zu übermitteln. Die - zutreffende - Zusammenfassung der wesentlichen Ergebnisse der Zeugenaussagen war ausreichend. Im übrigen wäre es der Beschwerdeführerin auch freigestanden, Akteneinsicht zu nehmen.

Die Verpflichtung der Abgabenbehörde, der Partei Gelegenheit zu geben, von den durchgeführten Beweisen Kenntnis zu nehmen, erstreckt sich jedoch auch auf die Identität des Zeugen (vgl. das hg. Erkenntnis vom 17. Februar 1999, Zl. 98/14/0105). Dem hat die Abgabenbehörde in ihrem Schreiben vom 28. Jänner 1993 hinsichtlich der Zeugin P (Mutter der Bestandnehmerin) nicht entsprochen. Diese Verletzung des Parteiengehörs im Verfahren der Abgabenberufungsbehörde der mitbeteiligten Gemeinde vermag der Beschwerde aber nicht zum Erfolg zu verhelfen. Die Beschwerdeführerin selbst hat die Zeugin P als eine der Personen benannt, die bei der Vertragserrichtung anwesend gewesen sind. Sämtliche dieser Personen hat die Abgabenbehörde einzuvernehmen versucht, die jeweiligen Aussagen bzw. die Erfolglosigkeit einiger dieser Versuche hat die Abgabenbehörde der Beschwerdeführerin im Laufe des Abgabenverfahrens stets mitgeteilt. Schon dadurch wäre es der Beschwerdeführerin möglich gewesen, auf die Identität der (als letzte einvernommenen) weiteren "Zeugin, die ebenfalls bei der Vertragserrichtung anwesend war" zu schließen. Abgesehen davon nahm die Beschwerdeführerin in ihrer Stellungnahme zum (mangelhaft gebliebenen) Vorhalt der Abgabenberufungsbehörde in keiner Weise daran Anstoß, daß ihr der Name der Zeugin nicht bekanntgegeben worden war. Im Bescheid des Gemeindevorstandes der mitbeteiligten Gemeinde vom 17. Februar 1993 wird der Name der Zeugin P ausdrücklich genannt und der wesentliche Inhalt ihrer Aussage nochmals wiedergegeben. Die Beschwerdeführerin beschränkte sich in ihrer Vorstellung gegen diesen Bescheid jedoch darauf, den Verfahrensmangel aufzuzeigen, legte aber in keiner Weise die Wesentlichkeit dieses Verfahrensmangels dar. Da die Beschwerdeführerin in der Vorstellung Gelegenheit gehabt hätte, ihr Vorbringen zur Zeugenaussage der Zeugin P - insbesondere im Hinblick auf die ihr nunmehr unbestreitbar bekannte Identität - zu ergänzen bzw. die Wesentlichkeit des auf Gemeindeebene unterlaufenen Verfahrensmangels darzulegen, dies jedoch (ebenso wie in der vorliegenden Beschwerde) unterlassen hat, bestand für die belangte Behörde kein Anlaß, den Bescheid des Gemeindevorstandes der mitbeteiligten Gemeinde wegen Verletzung des Rechtes auf Parteiengehör aufzuheben.

5.1. Aus den dargelegten Erwägungen ergibt sich, daß die beschwerdeführende Partei durch den angefochtenen Bescheid in ihren Rechten weder wegen der geltend gemachten noch wegen einer vom Verwaltungsgerichtshof aus eigenem aufzugreifenden Rechtswidrigkeit verletzt wird.

Die Beschwerde war infolgedessen gemäß § 42 Abs. 1 VwGG als unbegründet abzuweisen.

5.2. Die Kostenentscheidung gründet sich auf die §§ 47 und 48 Abs. 2 Z. 1 und 2 VwGG in Verbindung mit Art. I Z. 4 und 5 sowie Art. III Abs. 2 der Verordnung des Bundeskanzlers

BGBl. Nr. 416/1994.

Das Begehren der anwaltlich nicht vertretenen mitbeteiligten Gemeinde auf Zuspruch des pauschalierten Ersatzes für ihren Schriftsatzaufwand war aus den im hg. Erkenntnis vom 24. November 1997, Zl. 97/17/0243, näher dargelegten Gründen unter Bedachtnahme auf § 49 Abs. 1 letzter Satz VwGG in der Fassung der Novelle BGBl. I Nr. 88/1997 abzuweisen.

5.3. Soweit Entscheidungen des Verwaltungsgerichtshofes zitiert wurden, die in der Amtlichen Sammlung der Erkenntnisse und Beschlüsse dieses Gerichtshofes nicht veröffentlicht sind, wird auf Art. 14 Abs. 4 der Geschäftsordnung des Verwaltungsgerichtshofes, BGBl. Nr. 45/1965, hingewiesen.

Wien, am 18. Oktober 1999