TE Bvwg Erkenntnis 2018/8/28 L510 2005667-2

L510 2005667-2/6E

IM NAMEN DER REPUBLIK!

Das Bundesverwaltungsgericht hat durch den Richter Mag. INDERLIETH als Einzelrichter über die Beschwerde der XXXX, vertreten durch XXXX, gegen den Bescheid der XXXX Gebietskrankenkasse vom 10.10.2012, GZ: XXXX, Beitragskontonummer: XXXX, zu Recht erkannt:

A)

Der Beschwerde wird gemäß §§ 28 Abs. 1 und 2 VwGVG i.d.g.F. mit der Maßgabe teilweise stattgegeben, als dass die Höhe der

allgemeine Beiträge auf € 21.814,98,

der Sonderbeiträge auf € 3.499,15,

der Beiträge zur betrieblichen Vorsorge auf € 957,20

zu korrigieren sind und

ein Beitragszuschlag in Höhe von € 9.920,82 vorgeschrieben wird.

Im Übrigen wird die Beschwerde als unbegründet abgewiesen.

Die beschwerdeführende Partei hat einen Gesamtbetrag in Höhe von EUR 36.192,15 an die XXXX Gebietskrankenkasse zu entrichten.

B)

Die Revision ist gemäß Art 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig.

ENTSCHEIDUNGSGRÜNDE:

I. Verfahrensgang

1. Mit dem angefochtenen Bescheid hat die XXXX Gebietskrankenkasse (folgend kurz "GKK") festgestellt, dass die beschwerdeführende Partei (folgend kurz "bP"), XXXX, als Dienstgeberin verpflichtet sei, für den Dienstnehmer XXXX (folgend kurz "Herr R."), VSNR XXXX, für die Zeit von 19.04.2006 bis 31.10.2009

allgemeine Beiträge in Höhe von € 27.472,23

Sonderbeiträge in Höhe von € 4.406,59 sowie

Beiträge zur betrieblichen Vorsorge in Höhe von € 1.229,04

zu entrichten.

Außerdem wurde ein

Beitragszuschlag in Höhe von € 12.949,08

vorgeschrieben.

Der sich ergebende Nachzahlungsbetrag in Höhe von € 46.056,94 sei bereits am 13.08.2012 fällig gewesen. Der Prüfbericht und die Beitragsrechnung vom 02.07.2012 würden Bestandteile dieses Bescheides bilden.

Verwiesen wurde auf die Rechtsgrundlagen der §§ 34 Abs. 2, 35 Abs. 1, 44 Abs. 1, 49 Abs. 1 und 2, 54 Abs. 1, 58 Abs. 1 und 2, 68 Abs. 1, 113 Abs. 1 z. 3 iVm Abs. 3 ASVG, § 17 Abs. 1 Kassensatzung, § 6 abs. 1 und 5 Betriebliches Mitarbeiter- und Selbständigenvorsorgegesetz (BMSVG) und § 46 BMSVG.

Begründend wurde unter Anführung der maßgeblichen gesetzlichen Bestimmungen dargelegt, dass bei der am 02.07.2012 abgeschlossenen gemeinsamen Prüfung aller lohnabhängigen Abgaben (GPLA) nach Einsicht in die Lohn- und Buchhaltungsunterlagen der bP festgestellt worden sei, dass Herr R. für seine Tätigkeit als Transporteur und Baustellenreiniger durch die bP nicht zur Sozialversicherung angemeldet worden sei. Mit Versicherungsbescheid vom 19.04.2012 habe die GKK festgestellt, dass Herr R. im o. a. Zeitraum als Dienstnehmer für die bP der Pflichtversicherung gem. § 4 Abs. 2 ASVG unterlegen sei.

Es seien für den Dienstnehmer keine Beiträge entrichtet worden. Für die Berechnung der allgemeinen Beitragsgrundlagen habe die Kasse die ausbezahlten Nettosummen auf Brutto umgerechnet und die darin enthaltenen Anteile für die Sonderzahlungen abgezogen. Dadurch ergebe sich ein Nachverrechnungsbetrag von € 27.472,23.

Herrn R. gebührten aufgrund des Kollektivvertrages für Handelsarbeiter Sonderzahlungen. Analog der allgemeinen Beiträge seien die Sonderzahlungen errechnet worden.

Kollektivvertrag für die Handelsarbeiter Österreichs

C. Lohnordnung: WEIHNACHTSREMUNERATION

a) Alle Arbeitnehmer erhalten einmal im Kalenderjahr eine Weihnachtsremuneration. Diese beträgt bei vereinbarter wöchentlicher Entlohnung 4,33 Bruttowochenlöhne bzw. bei vereinbarter monatlicher Entlohnung 1 Bruttomonatslohn.

b) Den während des Kalenderjahres eintretenden Arbeitnehmern gebührt der aliquote Teil der Weihnachtsremuneration, berechnet vom Eintritt bis zum 31. Dezember des laufenden Kalenderjahres.

c) Den während des Kalenderjahres austretenden Arbeitnehmern gebührt der aliquote Teil der Weihnachtsremuneration, berechnet vom 1. Jänner des laufenden Kalenderjahres bis zum Austritt.

f) Die Weihnachtsremuneration ist spätestens am 1. Dezember auszubezahlen.

g) Wenn Arbeitnehmer nach Erhalt der für das laufende Kalenderjahr gebührenden Weihnachtsremuneration noch vor Ende des Kalenderjahres ausscheiden, ist der verhältnismäßig zu viel bezahlte Teil der Weihnachtsremuneration (der auf den restlichen Teil des Kalenderjahres entfällt) bei der Endabrechnung in Abzug zu bringen bzw. zurückzuzahlen. Eine Rückzahlungsverpflichtung entfällt, wenn die Selbstkündigung des Arbeitnehmers wegen Erreichen des Pensionsalters oder Inanspruchnahme der vorzeitigen Alterspension gemäß § 253b ASVG erfolgt.

h) Bei teilzeitbeschäftigten Arbeitnehmern mit unterschiedlichem Ausmaß der Teilzeitbeschäftigung berechnet sich die Weihnachtsremuneration nach dem Durchschnitt der letzten 13 Wochen vor der Fälligkeit.

D. Lohnordnung: URLAUBSBEIHILFE

a) Alle Arbeitnehmer erhalten einmal im Kalenderjahr eine Urlaubsbeihilfe. Diese beträgt bei vereinbarter wöchentlicher Entlohnung 4,33 Bruttowochenlöhne bzw. bei vereinbarter monatlicher Entlohnung 1 Bruttomonatslohn.

b) Den während des Kalenderjahres eintretenden Arbeitnehmern gebührt der aliquote Teil der Urlaubsbeihilfe, berechnet vom Eintritt bis zum 31.Dezember des laufenden Kalenderjahres.

c) Den während des Kalenderjahres austretenden Arbeitnehmern gebührt der aliquote Teil der Urlaubsbeihilfe, berechnet vom 1. Jänner des laufenden Kalenderjahres bis zum Austritt.

f) Die Urlaubsbeihilfe ist bei Antritt des gesetzlichen Urlaubes, falls dieser in Teilen gewährt wird, bei Antritt des längeren Teiles, bei gleich großen Urlaubsteilen bei Antritt des ersten Teiles, spätestens aber (bis 31.12.2011) am 31. Juli - bei Diensteintritt nach dem 30.Juni, spätestens am 31.Dezember- des laufenden Kalenderjahres auszubezahlen. Steht bei Urlaubsantritt die Beendigung des Dienstverhältnisses bereits fest, gebührt der aliquote Teil der Urlaubsbeihilfe.

g) Wenn Arbeitnehmer nach Erhalt der für das laufende Kalenderjahr gebührenden Urlaubsbeihilfe noch vor Ende des Kalenderjahres ausscheiden, ist der verhältnismäßig zu viel bezahlte Teil der Urlaubsbeihilfe (der auf den restlichen Teil des Kalenderjahres entfällt) bei der Endabrechnung in Abzug zu bringen bzw. zurückzuzahlen. Eine Rückzahlungsverpflichtung entfällt, wenn die Selbstkündigung des Arbeitnehmers wegen Erreichen des Pensionsalters oder Inanspruchnahme der vorzeitigen Alterspension gemäß § 253b ASVG erfolgt.

h) Bei teilzeitbeschäftigten Arbeitnehmern mit unterschiedlichem Ausmaß der Teilzeitbeschäftigung berechnet sich die Urlaubsbeihilfe nach dem Durchschnitt der letzten 13 Wochen vor der Fälligkeit.

Daher sei ein 1/6 (1/12 für die gebührenden Urlaubsbeihilfen und 1/12 für die gebührenden Weihnachtsremunerationen) von den errechneten Bruttoauszahlungsbeträgen für die Sonderzahlungen herangezogen worden. Dadurch ergebe sich eine Nachverrechnung der Sonderbeiträge in Höhe von € 4.406,59.

Infolge eines erweiterten Anwendungsbereiches seit 01.01.2008 habe sich nur der Titel des bisherigen Betrieblichen Mitarbeitervorsorgegesetzes (BMVG) in betriebliches Mitarbeiter- und Selbständigenvorsorgegesetz (BMSVG) geändert, die wesentlichen Bestimmungen seien jedoch ident geblieben.

Es sei auch die Beitragsgrundlage zur betrieblichen Vorsorge analog der angeführten Nachverrechnung der allgemeinen Beiträge und Sonderbeiträge entsprechend korrigiert worden. Dadurch ergebe sich ein Nachverrechnungsbetrag in Höhe von € 1.229,04.

Die bP sei Dienstgeberin, weil der Betrieb auf ihre Rechnung geführt werde. Als Dienstgeberin schulde sie ihre und die auf ihre Dienstnehmer entfallenden Beiträge.

Die GPLA sei am 17.01.2011 begonnen und am 02.07.2012 abgeschlossen worden. Die bP habe unrichtige Angaben über die zu meldenden Entgelte gemacht, daher sei die Verjährung auf die Fünf-Jahres-Frist zu erstrecken gewesen. Da die bP Entgelte nicht gemeldet habe, weshalb die Voraussetzungen für die Verhängung eines Beitragszuschlages gegeben seien, sei der Beitragszuschlag nur im Mindestmaß, in der Höhe der Verzugszinsen, vorgeschrieben worden.

2. Mit Schriftsatz der bP vom 05.11.2012 wurde innerhalb offener Frist Beschwerde gegen den verfahrensgegenständlichen Bescheid erhoben.

Es wurde dargelegt, dass Herr R. auf selbständiger Basis für die bP tätig gewesen sei. Die Beitragsnachverrechnung sei unabhängig davon aber auch deshalb rechtswidrig, weil eine Hochrechnung auf Brutto, wie sie laut Begründung des Bescheids vorgenommen worden sei, nicht zulässig sei. Davon abgesehen könnten nicht zusätzlich Sonderbeiträge für fiktive Sonderzahlungen verrechnet werden. Selbst wenn nämlich von einem Dienstverhältnis ausgegangen würde, stünden über die vereinbarten Pauschalvergütungen hinaus nach höchstgerichtlicher Rechtsprechung (OGH, 9 ObA 150/08m) keine Sonderzahlungen zu.

3. Mit Schreiben der GKK vom 25.07.2013 erfolgte die Beschwerdevorlage an das Amt der XXXX Landesregierung. Mit 20.03.2014 erfolgte seitens des Amtes der Landesregierung die Vorlage an das BVwG.

4. Seitens des Bundesfinanzgerichts wurden dem BVwG das Erkenntnis vom 11.04.2018, sowie die am 30.11.2012 mit Herrn R. durchgeführte niederschriftliche Befragung samt Anhängen (Werkverträge) übermittelt.

5. Über Aufforderung wurde seitens der GKK dem BVwG mit 27.08.2018 eine Neuberechnung auf Nettobasis übermittelt.

6. Das Bundesverwaltungsgericht hat im Erkenntnis vom heutigen Tag, GZ: L510 2005667-1/6E, die Beschwerde gegen den Versicherungspflichtbescheid der GKK, womit diese entschied, dass Herr R. im verfahrensgegenständlichen Zeitraum in einer in persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit ausgeübten entgeltlichen Tätigkeit, der Pflicht(Voll)Versicherung in der Kranken-, Unfall-, Pensions- und Arbeitslosenversicherung gem. § 4 Abs. 1 u. 2 ASVG sowie gemäß § 1 Abs. 1 lit. a AlVG unterlag, als unbegründet abgewiesen, womit über die Versicherungspflicht rechtskräftig entschieden wurde.

II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:

1. Feststellungen:

Mit Erkenntnis vom heutigen Tag, GZ: L510 2005667-1/6E, hat das Bundesverwaltungsgericht rechtskräftig festgestellt, dass Herr R. von 19.04.2006 bis 31.10.2009 aufgrund der für die beschwerdeführende Partei (folgend kurz "bP"), XXXX, ausgeübten Tätigkeit als Transporteur und Baustellenreiniger als Dienstnehmer der Vollversicherung in der Kranken-, Unfall-, Pensions- und Arbeitslosenversicherung unterlag.

Während dieser Beschäftigung war Herr R. nicht entsprechend als Dienstnehmer zur Sozialversicherung gemeldet und wurden im Rahmen der Sozialversicherungspflicht die fälligen Beiträge in der gesetzlich geforderten Höhe nicht geleistet.

Die Nachverrechnung gliedert sich für den o. a. Zeitraum in allgemeine Beiträge in Höhe von Euro 21.814,98, Sonderbeiträge in Höhe von € 3.499,15 und Beiträge zur betrieblichen Vorsorge in Höhe von € 957,20. Weiter wird ein Beitragszuschlag in Höhe von €

9.920,82 vorgeschrieben.

2. Beweiswürdigung:

Beweis wurde erhoben durch den Inhalt des vorliegenden Verwaltungsverfahrensaktes der GKK.

Die Feststellung der Dienstnehmereigenschaft ergibt sich aus dem zitierten Erkenntnis des BVwG.

Unstreitig ist die bP als Dienstgeberin der Meldepflicht gem. § 33 ASVG beim zuständigen Krankenversicherungsträger nicht nachgekommen.

3. Rechtliche Beurteilung:

Gemäß Art. 151 Abs. 51 Z 8 Bundes-Verfassungsgesetz, BGBl. Nr. 1/1930 idgF, (B-VG) werden mit 01.01.2014 die unabhängigen Verwaltungssenate in den Ländern, das Bundesvergabeamt und der unabhängige Finanzsenat (im Folgenden: unabhängige Verwaltungsbehörden) aufgelöst; ferner werden die in der Anlage genannten Verwaltungsbehörden (im Folgenden: sonstige unabhängige Verwaltungsbehörden) aufgelöst. Die Zuständigkeit zur Weiterführung der mit Ablauf des 31. Dezember 2013 bei diesen Behörden anhängigen Verfahren sowie der bei den Aufsichtsbehörden anhängigen Verfahren über Vorstellungen (Art. 119a Abs. 5) geht auf die Verwaltungsgerichte über; dies gilt auch für die bei sonstigen Behörden anhängigen Verfahren, in denen diese Behörden sachlich in Betracht kommende Oberbehörde oder im Instanzenzug übergeordnete Behörde sind, mit Ausnahme von Organen der Gemeinde.

Gemäß § 6 BVwGG entscheidet das Bundesverwaltungsgericht durch Einzelrichter, sofern nicht in Bundes- oder Landesgesetzen die Entscheidung durch Senate vorgesehen ist. Gegenständlich liegt gem. § 414 Abs. 2 ASVG iVm § 410 Abs. 1 ASVG Einzelrichterzuständigkeit vor.

Das Verfahren der Verwaltungsgerichte mit Ausnahme des Bundesfinanzgerichtes ist durch das VwGVG, BGBl. I 2013/33 i.d.F. BGBl. I 2013/122, geregelt (§ 1 leg.cit.). Gemäß § 58 Abs. 2 VwGVG bleiben entgegenstehende Bestimmungen, die zum Zeitpunkt des Inkrafttretens dieses Bundesgesetzes bereits kundgemacht wurden, in Kraft.

Gemäß § 17 VwGVG sind, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, auf das Verfahren über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 B-VG die Bestimmungen des AVG mit Ausnahme der §§ 1 bis 5 sowie des IV. Teiles, die Bestimmungen der Bundesabgabenordnung - BAO, BGBl. Nr. 194/1961, des Agrarverfahrensgesetzes - AgrVG, BGBl. Nr. 173/1950, und des Dienstrechtsverfahrensgesetzes 1984 - DVG, BGBl. Nr. 29/1984, und im Übrigen jene verfahrensrechtlichen Bestimmungen in Bundes- oder Landesgesetzen sinngemäß anzuwenden, die die Behörde in dem dem Verfahren vor dem Verwaltungsgericht vorangegangenen Verfahren angewendet hat oder anzuwenden gehabt hätte.

Zu A)

1. Gemäß § 33 Abs. 1 ASVG haben die Dienstgeber jede von ihnen beschäftigte, nach diesem Bundesgesetz in der Krankenversicherung pflichtversicherte Person, (Vollversicherte und Teilversicherte) spätestens bei Arbeitsantritt beim zuständigen Krankenversicherungsträger anzumelden und binnen sieben Tagen nach dem Ende der Pflichtversicherung abzumelden. Die An- sowie die Abmeldung durch den Dienstgeber wirkt auch für den Bereich der Unfall- und Pensionsversicherung, soweit die beschäftigte Person in diesen Versicherungen pflichtversichert ist.

§ 34 Abs. 2 ASVG: Erfolgt die Abrechnung der Beiträge nach dem Lohnsummenverfahren (§ 58 Abs. 4), so hat der Dienstgeber nach Ablauf eines jeden Beitragszeitraumes mittels elektronischer Datenfernübertragung (§ 41 Abs. 1 und 4) die Gesamtsumme der in diesem Zeitraum gebührende und darüber hinaus gezahlte Entgelt zu melden (Beitragsnachweisung). Die Frist für die Vorlage der Beitragsnachweisung endet mit dem 15. des Folgemonats. Der beim zuständigen Krankenversicherungsträger oder beim Finanzamt der Betriebsstätte (§81 EStG 1988) einzubringende Lohnzettel (§ 84 EStG 1988) hat auch die Summe der allgemeinen Beitragsgrundlagen sowie der Sonderzahlungen und die Adresse der Arbeitsstätte am 31. Dezember bzw. am letzten Beschäftigungstag innerhalb eines Jahres zu enthalten. Die Übermittlung der Lohnzettel hat elektronisch bis Ende Februar des folgenden Kalenderjahres zu erfolgen. Ist der Dienstgeber bzw. der auszahlenden Stelle die elektronische Übermittlung der Lohnzettel mangels technischer Voraussetzungen unzumutbar, so hat die Übermittlung der Lohnzettel auf dem amtlichen Vordruck bis Ende Jänner des folgenden Kalenderjahres zu erfolgen. Wird das Dienstverhältnis beendet, so hat die Übermittlung des Lohnzettels bis zum Ende des Folgemonats zu erfolgen.

§ 35 Abs. 1 ASVG: Als Dienstgeber im Sinne dieses Bundesgesetzes gilt derjenige, für dessen Rechnung der Betrieb (die Verwaltung, die Hauswirtschaft, die Tätigkeit) geführt wird, in dem der Dienstnehmer (Lehrling) in einem Beschäftigungs(Lehr)verhältnis steht, auch wenn der Dienstgeber den Dienstnehmer durch Mittelspersonen in Dienst genommen hat oder ihn ganz oder teilweise auf Leistungen Dritter an Steile des Entgeltes verweist. Dies gilt entsprechend auch für die gemäß § 4 Abs. 1 Z 3 pflichtversicherten, nicht als Dienstnehmer beschäftigten Personen.

§ 44 Abs. 1 ASVG: Grundlage für die Bemessung der allgemeinen Beiträge (allgemeine Beitragsgrundlage) ist für Pflichtversicherte, sofern nichts anderes bestimmt wird, das im Beitragszeitraum gebührende auf Cent gerundete Arbeitsverdienst mit Ausnahme allfälliger Sonderzahlungen nach § 49 Abs. 2 ASVG.

§ 45 Abs. 1 ASVG: Die allgemeine Beitragsgrundlage, die im Durchschnitt des Beitragszeitraumes oder des Teiles des Beitragszeitraumes, in dem Beitragspflicht bestanden hat, auf den Kalendertag entfällt, darf die Höchstbeitragsgrundlage nicht überschreiten. Als Höchstbeitragsgrundlage gilt der gemäß § 108 Abs. 1 und 3 festgestellte Betrag. Umfasst der Beitragszeitraum einen Kalendermonat und hat für den ganzen Kalendermonat Beitragspflicht bestanden, so ist bei Anwendung der Höchstbeitragsgrundlage der Beitragszeitraum jedenfalls mit 30 Tagen anzusetzen.

§ 49 Abs. 1 ASVG: Unter Entgelt sind die Geld- und Sachbezüge zu verstehen, auf die der pflichtversicherte Dienstnehmer (Lehrling) aus dem Dienst(Lehr)verhältnis Anspruch hat oder die er darüber hinaus auf Grund des Dienst(Lehr)verhältnisses vom Dienstgeber oder von einem Dritten erhält.

§ 58 Abs. 1 ASVG: Die allgemeinen Beiträge sind am letzten Tag des Kalendermonates fällig, in den das Ende des Beitragszeitraumes fällt, sofern die Beiträge nicht gemäß Abs. 4 vom Träger der Krankenversicherung dem Beitragsschuldner vorgeschrieben werden. Die gemäß Abs. 4 vorgeschriebenen Beiträge sind mit Ablauf des zweiten Werktages nach der Aufgabe der Beitragsvorschreibung zur Post bzw. mit dem Zeitpunkt der Zustellung durch Organe des Trägers der Krankenversicherung fällig.

§ 58 Abs. 2 ASVG: Die auf den Versicherten und den Dienstgeber, bei Heimarbeitern auf den Auftraggeber entfallenden Beiträge schuldet der Dienstgeber (Auftraggeber). Er hat diese Beiträge auf seine Gefahr und Kosten zur Gänze einzuzahlen. Die den Heimarbeitern gleichgestellten Personen (§ 4 Abs. 1 Z 7) schulden die Beiträge selbst und haben die Beiträge auf ihre Gefahr und Kosten ebenfalls zur Gänze selbst einzuzahlen. Gleiches gilt für Dienstnehmer hinsichtlich eines Beschäftigungsverhältnisses gemäß § 5 Abs. 2 für den auf sie entfallenden Beitragsteil.

§ 59 ASVG:

(1) Werden Beiträge nicht innerhalb von 15 Tagen

1. nach der Fälligkeit,

2. in den Fällen des § 4 Abs. 4 nach dem Ende des Monats, in dem der Dienstgeber Entgelt leistet,

eingezahlt, so sind von diesen rückständigen Beiträgen, wenn nicht gemäß § 113 Abs. 1 ein Beitragszuschlag vorgeschrieben wird, Verzugszinsen in einem Hundertsatz der rückständigen Beiträge zu entrichten. Erfolgt die Einzahlung zwar verspätet, aber noch innerhalb von drei Tagen nach Ablauf der 15-Tage-Frist, so bleibt diese Verspätung ohne Rechtsfolgen. Der Hundertsatz berechnet sich jeweils für ein Kalenderjahr aus dem Basiszinssatz (Art. I § 1 Abs. 1 des 1. Euro-Justiz-Begleitgesetzes, BGBl. I Nr. 125/1998) zuzüglich acht Prozentpunkten; dabei ist der Basiszinssatz, der am 31. Oktober eines Kalenderjahres gilt, für das nächste Kalenderjahr maßgebend. Für rückständige Beiträge aus Beitragszeiträumen, die vor dem Zeitpunkt einer Änderung dieses Hundertsatzes liegen, sind die Verzugszinsen, soweit sie zu diesem Zeitpunkt nicht bereits vorgeschrieben sind, mit dem jeweils geänderten Hundertsatz zu berechnen. § 108 Abs. 3 der Bundesabgabenordnung, BGBl. Nr. 194/1961, gilt entsprechend. Für die Berechnung der Verzugszinsen können die rückständigen Beiträge auf den vollen Eurobetrag abgerundet werden.

[....]

Gemäß § 6 Abs. 1 BMSVG hat der Arbeitgeber für den Arbeitnehmer ab dem Beginn des Arbeitsverhältnisses einen laufenden Beitrag in Höhe von 1,53 % des monatlichen Entgelts sowie allfälliger Sonderzahlungen an den für den Arbeitnehmer zu-ständigen Träger der Krankenversicherung nach Maßgabe des § 58 Abs. 1 bis 6 des Allgemeinen Sozialversicherungsgesetzes (ASVG), BGBl. Nr. 189/1955, zur Weiter-leitung an die MV-Kasse zu überweisen, sofern das Arbeitsverhältnis länger als einen Monat dauert. Der erste Monat ist jedenfalls beitragsfrei. Wird innerhalb eines Zeitraumes von zwölf Monaten ab dem Ende eines Arbeitsverhältnisses mit demselben Arbeitgeber erneut ein Arbeitsverhältnis geschlossen, setzt die Beitragspflicht mit dem ersten Tag dieses Arbeitsverhältnisses ein. Gemäß Abs. 2 leg. cit. sind für die Eintreibung nicht rechtzeitig entrichteter Beiträge und allfälliger Verzugszinsen die §§ 59, 62, 64 und 409 bis 417a ASVG anzuwenden. Darüber hinaus sind die §§ 65 bis 69 ASVG anzuwenden.

§ 113 Abs. 1 Z. 3 iVm Abs. 3 ASVG:

In den Fällen des Abs. 1 Z. 2 und 3 (= verspätete oder Nichtmeldung des Entgelts) darf der Beitragszuschlag das Doppelte jener Beiträge nicht überschreiten, die auf die Zeit ab Beginn der Pflichtversicherung bis zur Feststellung des Fehlens der vollständigen Anmeldung oder bis zum Einlangen der verspäteten vollständigen Anmeldung beim Versicherungsträger bzw. bis zur Feststellung des Entgeltes oder bis zum Einlangen der verspäteten Meldung des Entgeltes beim Versicherungsträger entfallen; im Fall des Abs. 1 Z. 4 darf der Beitragszuschlag nicht höher sein als das Doppelte des Unterschiedsbetrages zwischen den sich aus dem zu niedrig gemeldeten Entgelt ergebenden und den zu entrichtenden Beiträgen. Bei der Festsetzung des Beitragszuschlages hat der Versicherungsträger die wirtschaftlichen Verhältnisse der die Beiträge schuldenden Person und die Art des Meldeverstoßes zu berücksichtigen; der Beitragszuschlag darf jedoch die Höhe der Verzugszinsen nicht unterschreiten, die ohne seine Vorschreibung auf Grund des § 59 Abs. 1 für die nachzuzahlenden Beiträge zu entrichten gewesen wären.

Fallbezogen ergibt sich daraus Folgendes:

Das Bundesverwaltungsgericht hat mit heutigem Erkenntnis die Beschwerde gegen den Versicherungspflichtbescheid der GKK, womit diese entschied, dass Herr R. im Zeitraum 19.04.2006 bis 31.10.2009, in einer in persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit ausgeübten entgeltlichen Tätigkeit für die bP als Dienstgeber, der Pflicht(Voll)Versicherung in der Kranken-, Unfall-, Pensions- und Arbeitslosenversicherung gem. § 4 Abs. 1 u. 2 ASVG sowie gemäß § 1 Abs. 1 lit a AlVG unterlag, als unbegründet abgewiesen, womit über die Versicherungspflicht rechtskräftig entschieden wurde.

Die im Beitragsverfahren als Vorfrage zu wertende Versicherungspflicht wurde sohin für den streitgegenständlichen Zeitraum ausdrücklich festgestellt. Die gesetzlichen Voraussetzungen für eine Beitragsnachverrechnung sind folglich als erfüllt anzusehen. Seitens der GKK erfolgte die Nachverrechnung auf Grundlage der vorgelegten Lohn- und Buchhaltungsunterlagen der bP. Analog der allgemeinen Beiträge wurden die Sonderzahlungen auf Grundlage des Kollektivvertrages für Handelsarbeiter errechnet. Auch die Beitragsgrundlage zur betrieblichen Vorsorge wurde analog der angeführten Nachverrechnung der allgemeinen Beiträge und Sonderbeiträge entsprechend korrigiert. Der Beitragszuschlag wurde im Mindestausmaß der Höhe der Verzugszinsen vorgeschrieben und erging wegen der Nichtmeldung der Entgelte.

Hinsichtlich der Berechnung führte die bP aus, dass eine Hochrechnung auf Brutto nicht zulässig sei. Davon abgesehen könnten nicht zusätzlich Sonderbeiträge für fiktive Sonderzahlungen verrechnet werden. Selbst wenn nämlich von einem Dienstverhältnis ausgegangen werden würde, stünden über die vereinbarten Pauschalvergütungen hinaus nach höchstgerichtlicher Rechtsprechung (OGH, 9 ObA 150/08m) keine Sonderzahlungen zu.

Hinsichtlich den Darlegungen der bP in Bezug auf die Hochrechnung auf Brutto entgegnete die GKK in der Beschwerdevorlage, dass die ausbezahlten "Werklöhne" nur Nettolöhne darstellen könnten, da ein Dienstnehmer schließlich auch nur jenen Anteil des Lohnes ausbezahlt erhalte, welcher nach Abzug der SV-Beiträge und Lohnsteuer übrig bleibe. Eine Hochrechnung auf Brutto sei deshalb zulässig gewesen.

Das BVwG schließt sich diesen Ausführungen der GKK nicht an. Wie sich aus der Entscheidung des OGH v. 11.06.1997, GZ: 9ObA185/97i, ergibt, kann, wenn es sich um einen Dienstvertrag handelt, das in diesem Zusammenhang vereinbarte Entgelt, auch wenn es unrichtig als Werklohn bezeichnet wurde, nur als Bruttomonatsentgelt gesehen werden. Da bei einem Dienstverhältnis gemäß den Bestimmungen des ASVG und der übrigen Gesetze, die Sozialversicherungsbeiträge vorsehen (EFZG, AlVG), kraft ausdrücklicher gesetzlicher Anordnung Arbeitgeberbeiträge anfallen, die vom Arbeitgeber aus dessen Vermögen abzuführen sind, fehlt für eine Verpflichtung der Klägerin, der beklagten Partei diese Beiträge zu ersetzen, jede Grundlage. Allein, dass der Vertrag (unrichtig) als Werkvertrag bezeichnet wurde, rechtfertigt die Annahme, dass sich die Klägerin als Dienstnehmerin vertraglich zur Tragung der Dienstgeberanteile zur Sozialversicherung verpflichtet hätte, nicht; eine solche Vereinbarung könnte überdies zufolge der Bestimmung des § 539 ASVG nicht wirksam getroffen werden.

Im gegenständlichen Fall ist der Sachverhalt dem Grunde nach gleichartig gelagert und kann somit das vereinbarte Entgelt, auch wenn es unrichtig als Werklohn bezeichnet wurde, nur als Bruttogehalt gesehen werden. Eine Hochrechnung auf Brutto war demnach nicht zulässig, weshalb der GKK seitens des BVwG aufgetragen wurde, eine Neuberechnung durchzuführen, wobei davon auszugehen war, dass das vereinbarte Entgelt als Bruttomonatsgehalt vereinbart war. Diese Berechnung wurde wie bereits dargelegt dem BVwG seitens der GKK übermittelt.

Zu den nachverrechneten Sonderbeiträgen ist festzuhalten, dass, wie auch die GKK ausführte, keine fiktiven Zahlungen nachverrechnet wurden. Grundsätzlich gebühren jedem Dienstnehmer nach dem Kollektivvertrag zwei Sonderzahlungen. Im gegenständlichen Fall wurden nur SV-Beiträge für Herrn R. geleistetes Entgelt auf die Allgemeinen- und Sonderbeitragsgrundlagen aufgeteilt im Verhältnis von 6/7 (laufender Bezug) zu 1/7 (Sonderzahlungen) nachverrechnet. Dies hat für die bP den Vorteil, dass der Beitragssatz für Sonderzahlungen und somit die gesamte Beitragslast etwas niedriger ist. Das zitierte Erkenntnis des OGH v. 25.11.20089, ObA 150/08m, betrifft eine andere Sachverhaltslage und kann daher zu keinem anderen Ergebnis führen. Zudem legte die bP selbst nicht dar, weshalb vor dem Hintergrund des Vorliegens eines Dienstvertrages gegenständliche keine Sonderzahlungen gebühren sollten.

Entsprechend der obigen Ausführungen ergibt sich gegenständlich folgende Neuberechnung.

Allgemeine Beiträge € 21.814,98

Sonderbeiträge € 3.499,15

Beiträge betriebliche Vorsorge € 957,20

Beitragszuschlag € 9.920,82

Gesamtnachverrechnung € 36.192,15

Dem Beschwerdevorbringen, dass eine Hochrechnung auf Brutto nicht zulässig sei, wurde somit gefolgt. Aus dem Akt haben sich keine Anhaltspunkte dafür ergeben, dass die Beiträge nicht korrekt berechnet wurden. Die Berechnung an sich wurde auch durch die bP nie bemängelt.

Es war somit spruchgemäß zu entscheiden.

Zu B)

Gemäß § 25a Abs. 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.

Die Revision ist gemäß Art 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung zu § 113 Abs. 1 Z 2 ASVG nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung; weiters ist die vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Auch liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.

Absehen von einer Beschwerdeverhandlung:

Gemäß § 24 Abs. 1 VwGVG hat das Verwaltungsgericht auf Antrag oder, wenn es dies für erforderlich hält, von Amts wegen eine öffentliche mündliche Verhandlung durchzuführen. Gemäß Abs. 3 hat der Beschwerdeführer die Durchführung einer Verhandlung in der Beschwerde oder im Vorlageantrag zu beantragen. Den sonstigen Parteien ist Gelegenheit zu geben, binnen angemessener, zwei Wochen nicht übersteigender Frist einen Antrag auf Durchführung einer Verhandlung zu stellen. Ein Antrag auf Durchführung einer Verhandlung kann nur mit Zustimmung der anderen Parteien zurückgezogen werden. Gemäß Abs. 4 kann, soweit durch Bundes- oder Landesgesetz nicht anderes bestimmt ist, das Verwaltungsgericht ungeachtet eines Parteiantrages von einer Verhandlung absehen, wenn die Akten erkennen lassen, dass die mündliche Erörterung eine weitere Klärung der Rechtssache nicht erwarten lässt, und einem Entfall der Verhandlung weder Art. 6 Abs. 1 der Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten, BGBl. Nr. 210/1958, noch Art. 47 der Charta der Grundrechte der Europäischen Union, ABl. Nr. C 83 vom 30.03.2010 S. 389 entgegenstehen. Gemäß Abs. 5 kann das Verwaltungsgericht von der Durchführung (Fortsetzung) einer Verhandlung absehen, wenn die Parteien ausdrücklich darauf verzichten. Ein solcher Verzicht kann bis zum Beginn der (fortgesetzten) Verhandlung erklärt werden.

Der für diesen Fall maßgebliche Sachverhalt konnte als durch die Aktenlage hinreichend geklärt erachtet werden. In der Beschwerde wurden keine noch zu klärenden Tatsachenfragen in konkreter und substantiierter Weise aufgeworfen und war gegenständlich auch keine komplexe Rechtsfrage zu lösen (VwGH 31.07.2007, GZ 2005/05/0080). Dem Absehen von der Verhandlung stehen hier auch Art 6 Abs. 1 EMRK und Art. 47 der Charta der Grundrechte der Europäischen Union nicht entgegen.