TE Bvwg Erkenntnis 2018/9/6 G311 2156484-1

G311 2156484-1/12E

IM NAMEN DER REPUBLIK!

Das Bundesverwaltungsgericht erkennt durch die Richterin Dr. Eva WENDLER als Einzelrichterin über die Beschwerde des XXXX, geboren am XXXX, Staatsangehörigkeit: Serbien, vertreten durch RA Mag. Stefan ERRATH, gegen den Bescheid des Bundesamtes für Fremdenwesen und Asyl vom 20.04.2017, Zahl XXXX, nach Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung am 06.04.2018 zu Recht:

A) In Erledigung der Beschwerde wird der angefochtene Bescheid gemäß § 28 Abs. 2 iVm § 27 VwGVG idgF aufgehoben.

B) Die Revision ist gemäß Art 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig.

ENTSCHEIDUNGSGRÜNDE:

I. Verfahrensgang:

Mit dem Bescheid des Bundesamtes für Fremdenwesen und Asyl vom 20.04.2017 wurde über den Beschwerdeführer gemäß § 66 Abs. 1 FPG iVm § 55 Abs. 3 NAG die Ausweisung verhängt. Gemäß § 70 Abs. 3 FPG wurde ein Durchsetzungsaufschub von einem Monat erteilt. Begründend wurde ausgeführt, der Beschwerdeführer sei mit einer ungarischen Staatsangehörigen verheiratet. Ihm sei fälschlicherweise eine Aufenthaltskarte ausgestellt worden, da sich seine Gattin durch eine Scheinbeschäftigung ihr Aufenthaltsrecht erschlichen habe. Die Gattin des Beschwerdeführers gehe keiner Beschäftigung mehr nach und erfülle so die Voraussetzungen für einen weiteren Aufenthalt im Bundesgebiet nicht, weshalb auch der Beschwerdeführer von seiner Gattin kein Aufenthaltsrecht ableiten könne. Über seine Gattin sei ebenfalls eine Ausweisung erlassen worden.

Dagegen wurde fristgerecht Beschwerde erhoben. Begründend wurde ausgeführt, dass die Ehegattin derzeit arbeitsplatzsuchend sei, sie könne im Mai zu arbeiten beginnen, das Bemühen sei daher objektiv nicht aussichtslos. Der Aufenthalt der Gattin des Beschwerdeführers sei daher rechtmäßig, weshalb auch die Ausübung der selbständigen Erwerbstätigkeit für den Beschwerdeführer rechtmäßig sei.

Das Bundesverwaltungsgericht führte am 06.04.2018 eine öffentliche mündliche Verhandlung durch, an welcher der Beschwerdeführer, seine Gattin als Zeugin sowie ein Dolmetsch für die serbische Sprache teilnahmen. Der Rechtsvertreter des Beschwerdeführers sowie die belangte Behörde verzichteten auf eine Teilnahme.

Der Beschwerdeführer gab an:

"Ich bin in Serbien geboren und dort aufgewachsen, ich habe BWL studiert und bin Mag. der Ökonomie. Seit 2010 habe ich mich immer wieder in Österreich aufgehalten, gelebt habe ich hier nie. Meine Gattin ist ungarische Staatsangehörige. Ich verfüge im Moment als Angehöriger einer EU-Bürgerin über einen Aufenthaltstitel. Ich bin seit ca. August 2016 durchgehend in Österreich. Ich lebe von meiner Arbeit als Bodenleger. Die Firma heißt XXXX und ist in XXXX. Ich verdiene im Monat ca. € 1.600 - € 1.700 netto, zumeist mache ich Überstunden, dann komme ich auf ca €2.000,--. Meine Gattin wohnt zusammen mit mir in XXXX. Meine Gattin lebt von meiner Unterstützung. Derzeit ist sie nicht beschäftigt, hat aber eine Beschäftigungszusage. Im Mai kann sie die Beschäftigung aufnehmen. Wir haben keine schriftliche Zusage. Sie kann als Reinigungsfrau in einem Kindergarten arbeiten, dieser befindet sich in der Nähe von unserer Wohnung. Meine Schwester, arbeitet bereits dort. Eine Kollegin meiner Schwester wird aus dem Dienst ausscheiden und ihre Stelle wird meine Gattin übernehmen. Der Kindergarten befindet sich in der XXXX in XXXX und heißt XXXX, dieser wird von einem Araber betrieben, der schon sehr lange in Österreich lebt. Meine Schwester ist Studentin im 2. Studienjahr. Sie hat vorher ganztags dort gearbeitet und ist nun geringfügig beschäftigt. In den Ferien, arbeitet sie dort, das hat sie mit dem Betreiber ausgemacht."

Die als Zeugin befragte Gattin des Beschwerdeführers gab an:

"Ich lebe seit 1,5 Jahren in XXXX. Ich habe ein paar Monate als Reinigungskraft gearbeitet aber ich hatte Probleme mit meinem Chef. Ich habe 2 Monate lang in einem Café gearbeitet. Ich spreche zu wenig Deutsch, deswegen finde ich schwer einen Arbeitsplatz. Ich werde ab Mai in einem Kindergarten als Reinigungskraft arbeiten. Die Schwester des BF hat mir zu dieser Stelle verholfen. Davor war ich beim AMS als arbeitssuchend gemeldet. Der Kindergarten heißt XXXX, die Adresse weiß ich leider nicht. Er befindet sich nicht weit von unserer Wohnung, deswegen weiß ich das nicht.

Der Beschwerdeführer gab abschließend zu Protokoll:

"Die ganze Situation stört mich. Ich möchte, dass das endlich erledigt ist. Das Problem ist, dass ich auf meinen Namen keine Wohnung anmelden kann. Die Wohnung in der wir derzeit leben, ist offiziell auf meinen Schwager angemeldet. Die Miete zahle aber ich. Es ist eine geförderte Genossenschaftswohnung. Ich müsste eine Anzahlung iHv. € 7.000 leisten, aber das kann ich nicht, weil es nicht sicher ist, dass ich bleiben kann. Das Geld hätte ich aber zur Verfügung. Ich kann kein Leben weiter planen, weil mich der Gedanke stört, dass ich aus Österreich weg muss. Jetzt war die Zeit um Urlaub zu beantragen. Ich weiß nicht was ich eintragen soll. Die Unsicherheit färbt auch auf unsere Beziehung ab."

Im Anschluss an die Verhandlung wurde das Erkenntnis verkündet.

Die belangte Behörde beantragte mit Schreiben vom 17.04.2018 eine Ausfertigung gemäß § 29 Abs. 4 VwGVG.

II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:

1. Feststellungen (Sachverhalt):

Der Beschwerdeführer ist serbischer Staatsangehöriger. Er ist mit einer ungarischen Staatsangehörigen verheiratet und lebt mit ihr gemeinsam in XXXX. Sie verfügte über eine Anmeldebescheinigung. Wie das Amt der XXXX Landesregierung, Magistratsabteilung XXXX, mit Schreiben vom 24.01.2017 mitteilte, war die Gattin des Beschwerdführers war bei einem Scheinunterunternehmen gemäß § 8 SBBG beschäftigt. Seine Gattin wurde mit Bescheid der belangten Behörde vom 20.04.2017 ausgewiesen. Die Ausweisung ist am 08.05.2017 in Rechtskraft erwachsen.

Der Beschwerdeführer ist seit 30.08.2016 mit seinem Hauptwohnsitz im Bundesgebiet gemeldet.

Dem Beschwerdeführer wurde am 21.09.2016 eine Aufenthaltskarte - Angehöriger eines EWR-Bürgers oder Schweizer Bürgers augestellt. Er war erstmals von 23.05.2016 bis 25.05.2016 als Arbeiter zur Sozialversicherung gemeldet. Weitere Beschäftigungszeiten liegen von 06.02.2017 bis 05.04.2017 und 07.08.2017 bis 31.08.2017 vor. Von 02.10.2017 bis 25.10.2017 war er bereits bei der Firma beschäftigt, bei der er auch ab 16.01.2018 jedenfalls bis zum Entscheidungszeitpunkt als Fliesenleger arbeitete. Er verdient monatlich ca. 1.600 bis 1.700,-- Euro netto.

Die namentlich bekannte Schwester des Beschwerdeführers war beginnend ab 10.01.2015 mit kurzen Unterbrechungen bis 31.08.2017 beim Verein XXXX in XXXX tätig. Ab 01.09.2017 bis zumindest zum Entscheidungszeitpunkt bezog sie Weiterbildungsgeld nach dem ALVG 1977. Zum Entscheidungszeitpunkt war die Gattin des Beschwerdeführers auf Arbeitssuche und hatte begründete Aussicht beginnend ab Mai 2018 als Reinigungskraft in einem Kindergarten zu arbeiten beginnen zu können.

2. Beweiswürdigung:

Soweit in der gegenständlichen Rechtssache Feststellungen zur Identität und zur Staatsangehörigkeit der Beschwerdeführers getroffen wurden, beruhen diese auf den im angefochtenen Bescheid getroffenen Feststellungen, denen in der gegenständlichen Beschwerde nicht entgegengetreten wurde.

Das Bundesverwaltungsgericht holte einen Zentralmelderegister-, Strafregister-, und Zentralfremdenregisterauszug hinsichtlich des Beschwerdeführers ein. Bezüglich des Beschwerdeführers, seiner Gattin und seiner Schwester wurden im Zuge der öffentlichen mündlichen Verhandlung Sozialversicherungsdatenauszüge eingeholt (siehe Gerichtsakt Sozialversicherungdatenauszüge eingeholt am 06.04.2018 um 13.28h, 13.29h und 13.31h).

Aufgrund des eingeholten Sozialversicherungsdatenauszuges des Beschwerdeführers erscheinen seine Angaben zu seinem monatlichen Verdienst plausibel, zumal im Sozialversicherungsdatenauszug für die Zeit von 02.10.2017 bis 25.10.2017 eine Beitragsgrundlage von Euro 1.778,94 sowie eine Sonderzahlung von Euro 109,04 aufscheint.

Ebenfalls glaubhaft waren seine Angaben, wonach seine Gattin Aussicht habe, ab Mai 2018 in einem Kindergarten als Reinigungskraft zu arbeiten beginnen könne. Der in der Verhandlung eingeholte Sozialversicherungsdatenauszug der Schwester des Beschwerdeführers bestätigte, dass sie mehr als zwei Jahre bei einem Verein namens XXXX tätig war. Es liegt daher nahe, dass sie der Gattin des Beschwerdeführers diesen Job vermitteln konnte. Der Beschwerdeführer machte dazu detaillierte Angaben, die keineswegs konstruiert erschienen.

Die als Zeugin einvernommene Gattin bestätigte diese Angabe. Sie wirkte im unmittelbaren Eindruck unbedarft und unbeholfen, weshalb ihre Aussage, sie wisse nicht die Adresse des Kindergartens, nicht dazu geeignet ist, die diesbezügliche Angaben als unglaubhaft erscheinen zu lassen.

3. Rechtliche Beurteilung:

Gemäß § 51 Abs. 1 Z 1 NAG idF BGBl. I Nr. 38/2011 sind EWR-Bürger auf Grund der Freizügigkeitsrichtlinie zum Aufenthalt für mehr als drei Monate berechtigt, wenn sie

1. in Österreich Arbeitnehmer oder Selbständige sind;

2. für sich und ihre Familienangehörigen über ausreichende Existenzmittel und einen umfassenden Krankenversicherungsschutz verfügen, so dass sie während ihres Aufenthalts weder Sozialhilfeleistungen noch die Ausgleichszulage in Anspruch nehmen müssen, oder

3. als Hauptzweck ihres Aufenthalts eine Ausbildung einschließlich einer Berufsausbildung bei einer öffentlichen Schule oder einer rechtlich anerkannten Privatschule oder Bildungseinrichtung absolvieren und die Voraussetzungen der Z 2 erfüllen.

Gemäß § 51 Abs. 2 Z 1 bleibt dem EWR-Bürger die Erwerbstätigeneigenschaft als Arbeitnehmer oder Selbständiger gemäß Abs. 1 Z 1, der diese Erwerbstätigkeit nicht mehr ausübt, erhalten, wenn er wegen einer Krankheit oder eines Unfalls vorübergehend arbeitsunfähig ist.

Gemäß § 52 Abs. 1 Z 1 NAG sind EWR-Bürger auf Grund der Freizügigkeitsrichtlinie, die Angehörige von unionsrechtlich aufenthaltsberechtigten EWR-Bürgern (§§ 51 und 53a) sind, zum Aufenthalt für mehr als drei Monate berechtigt, wenn sie Ehegatte oder eingetragener Partner sind.

Gemäß § 54 Abs. 1 NAG sind Drittstaatsangehörige, die Angehörige von unionsrechtlich aufenthaltsberechtigten EWRBürgern (§ 51) sind und die in § 52 Abs. 1 Z 1 bis 3 genannten Voraussetzungen erfüllen, zum Aufenthalt für mehr als drei Monate berechtigt. Ihnen ist auf Antrag eine Aufenthaltskarte für die Dauer von fünf Jahren oder für die geplante kürzere Aufenthaltsdauer auszustellen. Dieser Antrag ist innerhalb von vier Monaten ab Einreise zu stellen. § 1 Abs. 2 Z 1 gilt nicht.

§ 55 Abs. 1 bis 4 NAG lauten:

"(1) EWR-Bürgern und ihren Angehörigen kommt das Aufenthaltsrecht gemäß §§ 51, 52, 53 und 54 zu, solange die dort genannten Voraussetzungen erfüllt sind.

(2) Der Fortbestand der Voraussetzungen kann bei einer Meldung gemäß §§ 51 Abs. 3 und 54 Abs. 6 oder aus besonderem Anlass wie insbesondere Kenntnis der Behörde vom Tod des unionsrechtlich aufenthaltsberechtigten EWR-Bürgers oder einer Scheidung überprüft werden.

(3) Besteht das Aufenthaltsrecht gemäß §§ 51, 52 und 54 nicht, weil eine Gefährdung aus Gründen der öffentlichen Ordnung oder Sicherheit vorliegt, die Nachweise nach § 53 Abs. 2 oder § 54 Abs. 2 nicht erbracht werden oder die Voraussetzungen für dieses Aufenthaltsrecht nicht oder nicht mehr vorliegen, hat die Behörde den Betroffenen hievon schriftlich in Kenntnis zu setzen und ihm mitzuteilen, dass das Bundesamt für Fremdenwesen und Asyl hinsichtlich einer möglichen Aufenthaltsbeendigung befasst wurde. Das Bundesamt für Fremdenwesen und Asyl ist unverzüglich, spätestens jedoch gleichzeitig mit der Mitteilung an den Antragsteller, zu befassen. Dies gilt nicht in einem Fall gemäß § 54 Abs. 7. Während eines Verfahrens zur Aufenthaltsbeendigung ist der Ablauf der Frist gemäß § 8 VwGVG gehemmt.

(4) Unterbleibt eine Aufenthaltsbeendigung (§ 9 BFA-VG), hat das Bundesamt für Fremdenwesen und Asyl dies der Behörde mitzuteilen. Sofern der Betroffene nicht bereits über eine gültige Dokumentation verfügt, hat die Behörde in diesem Fall die Dokumentation des Aufenthaltsrechts unverzüglich vorzunehmen oder dem Betroffenen einen Aufenthaltstitel zu erteilen, wenn dies nach diesem Bundesgesetz vorgesehen ist."

§ 66 Abs. 1 und 2 FPG lauten:

"(1) EWR-Bürger, Schweizer Bürger und begünstigte Drittstaatsangehörige können ausgewiesen werden, wenn ihnen aus den Gründen des § 55 Abs. 3 NAG das unionsrechtliche Aufenthaltsrecht nicht oder nicht mehr zukommt, es sei denn, sie sind zur Arbeitssuche eingereist und können nachweisen, dass sie weiterhin Arbeit suchen und begründete Aussicht haben, eingestellt zu werden; oder sie bereits das Daueraufenthaltsrecht (§§ 53a, 54a NAG) erworben haben; im letzteren Fall ist eine Ausweisung nur zulässig, wenn ihr Aufenthalt eine schwerwiegende Gefahr für die öffentliche Ordnung oder Sicherheit darstellt.

(2) Soll ein EWR-Bürger, Schweizer Bürger oder begünstigter Drittstaatsangehöriger ausgewiesen werden, hat das Bundesamt insbesondere die Dauer des Aufenthalts im Bundesgebiet, sein Alter, seinen Gesundheitszustand, seine familiäre und wirtschaftliche Lage, seine soziale und kulturelle Integration im Bundesgebiet und das Ausmaß seiner Bindung zum Herkunftsstaat zu berücksichtigen."

§ 9 Abs. 1 und 2 BFA-VG idF BGBl Nr. 70/2015 lautet:

"(1) Wird durch eine Rückkehrentscheidung gemäß § 52 FPG, eine Anordnung zur Außerlandesbringung gemäß § 61 FPG, eine Ausweisung gemäß § 66 FPG oder ein Aufenthaltsverbot gemäß § 67 FPG in das Privat- oder Familienleben des Fremden eingegriffen, so ist die Erlassung der Entscheidung zulässig, wenn dies zur Erreichung der im Art. 8 Abs. 2 EMRK genannten Ziele dringend geboten ist.

(2) Bei der Beurteilung des Privat- und Familienlebens im Sinne des Art. 8 EMRK sind insbesondere zu berücksichtigen:

1. die Art und Dauer des bisherigen Aufenthaltes und die Frage, ob der bisherige Aufenthalt des Fremden rechtswidrig war,

2. das tatsächliche Bestehen eines Familienlebens,

3. die Schutzwürdigkeit des Privatlebens,

4. der Grad der Integration,

5. die Bindungen zum Heimatstaat des Fremden,

6. die strafgerichtliche Unbescholtenheit,

7. Verstöße gegen die öffentliche Ordnung, insbesondere im Bereich des Asyl-, Fremdenpolizei- und Einwanderungsrechts,

8. die Frage, ob das Privat- und Familienleben des Fremden in einem Zeitpunkt entstand, in dem sich die Beteiligten ihres unsicheren Aufenthaltsstatus bewusst waren,

9. die Frage, ob die Dauer des bisherigen Aufenthaltes des Fremden in den Behörden zurechenbaren überlangen Verzögerungen begründet ist."

Die Gattin des Beschwerdeführers ging im Entscheidungszeitpunkt keiner Beschäftigung nach, sie war auch nicht vorübergehend arbeitsunfähig. Ihr kam daher das unionsrechtliche Aufenthaltsrecht nicht zu.

Wie das Ermittlungsverfahren ergab, war die Gattin des Beschwerdeführers jedoch zum Entscheidungszeitpunkt auf Arbeitssuche und hatte begründete Aussicht auf einen Arbeitsplatz. Eine Ausweisung gegen sie kam daher im Entscheidungszeitpunkt am 06.04.2018 nicht in Betracht.

Ein Fremder, für den eine Dokumentation eines unionsrechtlichen Aufenthaltsrechts ausgestellt wurde, bleibt selbst bei Wegfall des unionsrechtlichen Aufenthaltsrechts bis zum Abschluss des nach § 55 NAG 2005 vorgesehenen Verfahrens gemäß § 31 Abs. 1 Z 2 FPG 2005 rechtmäßig aufhältig. Aus § 55 Abs. 4 NAG 2005 geht klar hervor, dass in den davon erfassten Konstellationen die Frage der Zulässigkeit einer Aufenthaltsbeendigung anhand des § 66 FPG 2005 zu prüfen ist (VwGH 18.06.2013, 2012/18/0005).

Vor diesem Hintergrund war für die Aufenthaltsbeendigung des Beschwerdeführers § 66 FPG maßgebend.

Der Beschwerdeführer ging zum Entscheidungszeitpunkt einer Beschäftigung nach, der monatliche Verdienst betrug ca. Euro 1.600,-- netto. Wie bereits ausgeführt, war die Gattin des Beschwerdeführers zum Zeitpunkt der Verkündung der Entscheidung auf Arbeitssuche und hatte sie begründete Aussicht auf eine Arbeit. Vor dem Hintergrund dieser familiären und beruflichen Bindungen zum Bundesgebiet kam im Lichte des § 66 Abs. 2 FPG iVm § 9 Abs. 1 und 2 BFA-VG eine Ausweisung im Entscheidungszeitpunkt nicht in Betracht.

Der Beschwerdeführer wird abschließend darauf hingewiesen, dass bei einem fremdenrechtlich relevanten Sachverhalt jederzeit und auch bei Vorliegen eines aufrechten Familienlebens die Verhängung von aufenthaltsbeendenden Maßnahme in Betracht kommen kann.

Zu Spruchteil B): Unzulässigkeit der Revision:

Die ordentliche Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage im Sinne des Art. 133 Abs. 4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes zur Ausweisung sowie zur Interessenabwägung nach Art. 8 EMRK ab, noch fehlt es dazu an einer Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes noch ist diese Rechtsprechung als uneinheitlich zu beurteilen. Vielmehr hat sich das Bundesverwaltungsgericht bei den zu beurteilenden Rechtsfragen an dieser Judikatur orientiert. Es liegen somit keine Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der gegenständlich zu lösenden Rechtsfragen vor.