TE Bvwg Erkenntnis 2018/9/7 W257 2204539-1

W257 2204539-1/2E

IM NAMEN DER REPUBLIK!

Das Bundesverwaltungsgericht erkennt durch den Richter Mag. Herbert MANTLER, MBA als Einzelrichter über die Beschwerde des XXXX , geboren am XXXX , vertreten durch "Ruhri und Partner Rechtsanwälte" in 8010 Graz, gegen den Bescheid des Bundesministeriums für Verfassung, Reformen, Deregulierung und Justiz vom 26.07.2018, Zl. XXXX , betreffend Gewährung eines Kuraufenthaltes nach § 79 BDG 1979, zu Recht:

A)

Der Beschwerde wird Folge gegeben und der angefochtene Bescheid wie folgt abgeändert: "Ihrem Ansuchen vom 11.06.2018 für einen Kuraufenthalt in der Zeit vom 04.09.2018 bis 25.09.2018 in der Einrichtung Thermalhotel XXXX wird stattgegeben."

B)

Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig.

ENTSCHEIDUNGSGRÜNDE:

I. Verfahrensgang:

Der Beschwerdeführer steht als Justizwachebeamte in einem öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnis zum Bund.

Die belangte Behörde erließ aufgrund eines Antrages vom 28.06.2018 am 26.07.2018 den nun angefochtenen Bescheid, dessen Spruch nachstehenden Inhalt aufweist:

"Ihrem Ansuchen vom 21. Juni 2018, eingelangt in der Generaldirektion am 11. Juni 2018, auf Dienstbefreiung für einen Kuraufenthal in der Zeit vom 4. September 2018 bis 25. September 2018 in der Einrichtung Fontana, Alfred-Merlini-Allee 6, 8490 Bad Radkersburg, kann gemäß § 79 Abs. 2 Beamten-Dienstrechtsgesetz 1979 nicht entsprochen werden."

Die Behörde stützt sich dabei auf die Bestimmung des § 79 Abs. 2 BDG 1079. Dieser lautet: "Bei der zeitlichen Einteilung der Dienstbefreiung ist auf zwingende dienstliche Gründe Rücksicht zu nehmen." Die Behörde führt aus, dass "aus der Sicht des Anstaltsleiters" der Kuraufenthalt zur genannten Zeit, auf Grund der angespannten Personalsituation nicht möglich sei. Sogar nach Rücksprache mit dem Vorsitzenden des Dienststellenausschusses, sei die Vereinbarung getroffen, keine Kuraufenthalte während der Haupturlaubszeit zu bewilligen. Die Behörde führt in weiterer Folge die Personalsituation an der Dienststelle des Beschwerdeführers, die XXXX , näher aus.

Die beabsichtigte Ablehnung des Antrages wurde seitens der Dienstbehörde dem Beschwerdeführer im Rahmen des Parteiengehörs am 16.07.2018 mitgeteilt. Darin wird auf die Personalsituation eingegangen und angemerkt, dass ein neuerlicher Antrag auf Dienstbefreiung, welcher sich nicht in der von der Anstaltsleitung festgelegten Haupturlaubszeit befindet, entgegengesehen werde. Am 23.07.2018 langte seitens des Beschwerdeführers eine Stellungnahme ein, worin er anführt, dass lediglich 4 Tage, nämlich der 04.09.2018 bis zum 07.09.2018 in die Haupturlaubszeit fallen würden. Er hätte auf die Terminvergabe der Kuranstalt keinen Einfluss nehmen können. Die Kuranstalt könne den Termin innerhalb des Jahres 2018 auch nicht mehr verschieben. Er wäre auch bereit die vier Tage, welche in die Haupturlaubszeit fallen, Erholungsurlaub in Anspruch zu nehmen. Nachdem der Anstaltsleiter beschreibe, dass eine Entspannung der Personalsituation in der nächsten Zeit nicht gerechnet werden kann, gehe er davon aus, dass auch eine Verschiebung keine Bewilligung erbringen würde, weil sich die Personalsituation ja nicht ändere.

Aus dem vorgelegten Verwaltungsakt ist zu entnehmen, dass am 11.07.2018 der Anstaltsleiter hinsichtlich des beabsichtigten Kuraufenthaltes eine Stellungnahme abgab. Darin ist zu entnehmen:

"Zudem berichtet der Anstaltsleiter, dass XXXX ... um Verschiebung

des angeführten Kuraufenthaltes in der Haupturlaubszeit ersucht

wurde. Zusätzlich wurde der Bedienstete ... zu einem Gespräch ...

eingeladen. Der Bedienstete entgegnete, dass dies nicht möglich sei und er diesen Termin nicht verschieben werde. Derartige terminliche Verschiebungen wurden in den letzten Jahren mit mehreren Mitarbeitern einvernehmlich gelöst. Unserer Erfahrung ist, dass Kuranstalten bereit sind Kurtermine zu verschieben..."

Aus dem vorgelegten Verwaltungsakt ist zu entnehmen, dass der Beschwerdeführer am 09.08.2018, somit nach Erlassung des Bescheides, eine Untersuchung bezüglich der Feststellung der Exekutivdienstfähigkeit gem § 52 BDG 1979 vornahm. Dem liegt ein Auftrag der Generaldirektion zugrunde. Diese beauftrage am 13.08.2018 dem Gutachter um Erstellung eines entsprechenden Befundes und Gutachten. Aus dem Gutachten ist zu entnehmen, dass lt. Mitteilung des Beschwerdeführers erst im März 2019 ein weiterer Termin in dieser Kuranstalt möglich wäre. Der Befund lautet auszugsweise:

" XXXX unterzieht sich immer wieder Therapien um seine Leiden zu mindern. XXXX ist nicht bereit Kompromisse einzugehen...versucht seinen Standpunkt durchzusetzen...Aus heutiger ärztlicher Sicht ist eine Diensttauglichkeit nicht mehr gegeben, da XXXX , bedingt durch seine Wirbelsäulenerkrankung, bei einem Einsatz, einen Bandscheibenvorfall erleiden könnte und ab diesen Zeitpunkt mit Lähmungserscheinungen zu rechnen sind...Zur weiteren Abklärung wird ein orthopädisches Gutachten angeregt."

In einem Aktenvermerk vom 13.08.2018 wird vorgeschlagen, den Beschwerdeführer von einem FA für Orthopädie untersuchen zu lassen. Mit Schreiben vom 19.07.2018 unterstützte der Zentralausschuss die Dienstbefreiung des Beschwerdeführers für den angestrebten Zweck.

Gegen den Bescheid wurde mit Schriftsatz vom 22.08.2018, bei der Dienstbehörde eingelangt am 24.08.2018, vollumfängliche Beschwerde erhoben. Es wurde zusammengefasst ausgeführt, dass es die Behörde unterlassen habe, eine Interessensabwägung zwischen den vermeintlich dienstlichen Notwendigkeiten und der Gefährdung der Gesundheit des Beschwerdeführers durch den Nichtantritt zum Kuraufenthalt durchgeführt zu haben.

Die gegenständliche Beschwerde und die Bezug habenden Verwaltungsakten wurden vom Bundesministeriums für Verfassung, Reformen, Deregulierung und Justiz vorgelegt und sind am 30.08.2018 beim Bundesverwaltungsgericht eingelangt.

II. Das Bundesverwaltungsgericht hat über die zulässige Beschwerde erwogen:

1. Feststellungen:

Der Sachverhalt steht fest.

Der Beschwerdeführer steht in einem öffentlich - rechtlichen Dienstverhältnis zum Bund und verrichtete als dienstführender Justizwachebeamter Dienst im Planstellenbereich der XXXX .

Es liegen keine zwingenden dienstlichen Gründe im Sinne des § 79 Abs. 2 BDG vor, welche gegen die Dienstbefreiung für den beantragten Kuraufenthalt sprechen.

2. Beweiswürdigung:

Die Feststellungen ergeben sich aus dem Akt in Verbindung mit dem Vorbringen des Beschwerdeführers und sind soweit unstrittig.

3. Rechtliche Beurteilung:

Gemäß § 6 BVwGG entscheidet das Bundesverwaltungsgericht durch Einzelrichter, sofern nicht in Bundes- oder Landesgesetzen die Entscheidung durch Senate vorgesehen ist. Eine derartige Regelung wird in den einschlägigen Materiengesetzen nicht getroffen und es liegt somit Einzelrichterzuständigkeit vor.

§ 135a BDG regelt die Zuständigkeiten, welche durch Senatsentscheidungen zu fällen sind. Nachdem der § 79, auf dem sich der bekämpfte Bescheid stützt, in der taxativen Aufzählung des § 79 Abs. 1 nicht vorhanden ist, ist die Entscheidung dem Einzelrichter vorbehalten.

Gemäß § 24 Abs. 4 VwGVG kann das Verwaltungsgericht ungeachtet eines Parteiantrages von einer Verhandlung absehen, wenn die Akten erkennen lassen, dass die mündliche Erörterung eine weitere Klärung der Rechtssache nicht erwarten lässt, und einem Entfall der Verhandlung weder Art. 6 Abs. 1 EMRK noch Art. 47 GRC entgegenstehen.

Gemäß der Rechtsprechung des EGMR zu Art. 6 EMRK kann eine mündliche Verhandlung unter bestimmten Voraussetzungen unterbleiben, etwa wenn der Fall auf der Grundlage der Akten und der schriftlichen Äußerungen der Parteien angemessen entschieden werden kann (EGMR 12.11.2002, 28.394/95, Döry vs. Schweden; 08.02.2005, 55.853/00, Miller vs. Schweden).

Da sich im vorliegenden Fall der Sachverhalt aus den Akten ergibt und auch unstrittig ist, kann von einer mündlichen Verhandlung, welche der Beschwerdeführer auch nicht beantragt hat, abgesehen werden.

Zu A)

1. Die für den vorliegenden Fall maßgeblichen gesetzlichen Bestimmungen lauten - auszugsweise - wie folgt:

"Dienstbefreiung für Kuraufenthalt

§ 79. (1) Dem Beamten ist auf Antrag für die Dauer eines Kuraufenthaltes Dienstbefreiung zu gewähren, wenn

1. ein Sozialversicherungsträger oder ein Bundesamt für Soziales und Behindertenwesen die Kosten der Kur trägt oder einen Kurkostenbeitrag leistet und

2. die Kur in der Benützung einer Mineralquelle oder eines Moorbades oder im Aufenthalt in einem vorgeschriebenen Klima oder in der therapeutischen Anwendung von kaltem Wasser (sogenannte "Kneipp-Kuren") besteht und ärztlich überwacht wird.

(2) Bei der zeitlichen Einteilung der Dienstbefreiung ist auf zwingende dienstliche Gründe Rücksicht zu nehmen.

(3) Dem Beamten ist auf Antrag auch für die Dauer der Unterbringung in einem Genesungsheim Dienstbefreiung zu gewähren, wenn der Beamte zur völligen Herstellung der Gesundheit von einem Sozialversicherungsträger oder einem Bundesamt für Soziales und Behindertenwesen nach einem chirurgischen Eingriff oder nach einer schweren Erkrankung in ein Genesungsheim eingewiesen wird und die Kosten des Aufenthaltes im Genesungsheim vom Bundesamt für Soziales und Behindertenwesen oder vom Sozialversicherungsträger getragen werden.

(4) Für den Beamten, der im Ausland bei einer österreichischen Dienststelle oder als Vertreter (Beobachter) Österreichs bei einer zwischenstaatlichen Organisation seinen Dienst versieht, gelten die Voraussetzungen der Abs. 1 und 3 auch dann als erfüllt, wenn nach dem Gutachten eines Sozialversicherungsträgers die medizinischen Voraussetzungen für die Gewährung eines Kuraufenthaltes oder für die Einweisung in ein Genesungsheim vorliegen.

(5) Eine Dienstbefreiung nach Abs. 1 und 3 gilt als eine durch Krankheit verursachte Abwesenheit vom Dienst."

Die Vorrausetzungen des § 79 Abs. 1 sind unzweifelhaft gegeben und wurden von keiner Seite bestritten.

Vorweg ist auf die ständigen Rechtsprechung des Verfassungsgerichtshofes zu verweisen, der zu Folge dem Gesetzgeber auf dem Gebiet des Dienst-, Besoldungs- und Pensionsrechts (vgl. VfSlg. 16.176/2001 mwH und 17.452/2005) ein verhältnismäßig weiter Gestaltungsspielraum offen gelassen ist (er ist lediglich gehalten, das Dienst-, Besoldungs- und Pensionsrecht derart zu gestalten, dass es im Großen und Ganzen in einem angemessenen Verhältnis zu den dem Beamten obliegenden Pflichten steht).

Im Kern des Vorbringens führt der Beschwerdeführer aus, dass er aus gesundheitlichen Gründen vom 04.09.2018 bis 25.09.2018 einen Kururlaub in Anspruch nehmen wolle. Die Dienstbehörde genehmigte diesen Urlaub nicht und stützt dich dabei darauf, dass es aus "zwingenden dienstlichen Gründen" nicht möglich sei. Im bekämpften Bescheid weist sie a) auf die angespannte Personalsituation hin und

b) darauf, dass es eine Vereinbarung mit dem Dienststellenausschuss gäbe, welcher zur Weisung geführt habe, dass in der Haupturlaubszeit generell ein Kuraufenthalt nicht genehmigt werde.

Damit ist die Behörde allerdings nicht in Recht.

Der Verwaltungsgerichtshof erkannte am 27.09.1990 unter der Zahl 89/12/022 zu der Bestimmung des § 79 BDG folgendes: "Aus Abs 1 des § 79 BDG ergibt sich bei Vorliegen der angegebenen Voraussetzungen ein Anspruch des Beamten auf diese besondere, als "Krankenstand" zu wertende Dienstbefreiung. Dieser Anspruch wird hinsichtlich der zeitlichen Einteilung der Dienstbefreiung durch Abs 2 insoferne beschränkt, als auf zwingende dienstliche Gründe Rücksicht zu nehmen ist. Unter zwingenden dienstlichen Gründen dürfen nur wesentliche und schwer wiegende dienstliche Erfordernisse verstanden werden, durch die der Dienstgeber gleichsam gezwungen wird, auf die Arbeitskraft des Bediensteten im entsprechenden Zeitraum nicht verzichten zu können."

Es oblag somit der Behörde schlüssig darzulegen, warum auf den Beamten in dieser Zeit nicht verzichtet hätte werden können. Dabei können allerdings nur schwerwiegende dienstliche Erfordernisse der Dienstbefreiung entgegenstehen, wodurch die Behörde gezwungen werde, auf die Arbeitskraft des Beamten nicht verzichten zu können.

Das Argument der Behörde, dass es mit dem Dienststellenausschuss eine Vereinbarung gäbe, wonach in der Haupturlaubszeit kein Kuraufenthalt genehmigt werden könne, geht ins Leere. Die Möglichkeit einer solchen generellen rechtssetzenden Vereinbarung, welche alle Beamte ungeachtet deren aktuellen Gesundheitszustandes treffen würde, ist dem Gesetz nicht zu entnehmen (ähnlich VwGH am 14.12.2006 unter Zl 2006/12/0014 bei einem Lehrer, welcher den Kuraufenthalt nur in den Hauptferien zu absolvieren hätte). Die Behörde kann sich - obgleich die Haupturlaubszeit im gegenständlichen Fall lediglich vier Tage belastet gewesen wäre - auf diese generelle Vereinbarung nicht stützten.

Die Behörde zeichnet in dem Bescheid ein allgemeines Bild der Personalsituation an der Dienststelle auf. Solche ein Bild möge als argumentatives Bild gegenüber der vorgesetzten Personaldienststelle von Nutzen sein, doch geht aus diesem Bild nicht hervor, inwiefern durch die konkrete prognostizierte Abwesenheit durch den Beschwerdeführer die Dienststelle mehr- bzw überbelastet werden würde. Dem Bescheid ist nicht zu entnehmen, wie sich die Abwesenheit wegen des Kuraufenthaltes auf die übrigen Beamten auswirkt. Welche Stunden wären von wem zu übernehmen, wieviel Überstunden würden anfallen oder wäre dies mit dem Stammpersonal, allenfalls mit seinem Stellvertreter zu überrücken gewesen, übt der Beschwerdeführer Nachtdienste, oder Sonn- und Feiertagsdienste aus welche zu kompensieren wären, usw. Diese konkrete auf seine Person zugeschnittene Abwesenheitsprognose fehlt dem Bescheid.

Diese Prognose gewinnt im gegenständlichen Fall noch mehr an Gewicht, da oftmals aus dem Verwaltungsakt zu entnehmen ist, dass sich der Beschwerdeführer im Jahr 2018 öfters im Krankenstand befand. Diese Abwesenheitszeiten mussten ebenso kompensiert werden, sodass der Dienstbetrieb aufrechterhalten werden musste. Wie sich diese krankenstandsbedingten Abwesenheitszeiten zu den prognostizierten Abwesenheitszeiten wegen des Kuraufenthaltes verhalten, ist dem Bescheid ebenso nicht zu entnehmen.

Soweit durch Bundes- oder Landesgesetz nicht anderes bestimmt ist, kann das Verwaltungsgericht ungeachtet eines Parteiantrags von einer Verhandlung absehen, wenn die Akten erkennen lassen, dass die mündliche Erörterung eine weitere Klärung der Rechtssache nicht erwarten lässt, und einem Entfall der Verhandlung weder Art. 6 Abs. 1 der Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten, BGBl. Nr. 210/1958, noch Art. 47 der Charta der Grundrechte der Europäischen Union, ABl. Nr. C 83 vom 30.03.2010 S. 389 entgegenstehen (§ 24 Abs. 4 VwGVG).

Da im gegenständlichen Verfahren bereits auf Grund der Aktenlage feststeht, dass die Beschwerde zurückzuweisen ist konnte die Durchführung einer mündlichen Verhandlung entfallen.

In Summe vermochte die Behörde unter dem Licht der angeführten Judikatur die "zwingende dienstliche Gründe" nicht darzulegen, welche dem Rechtsanspruch des Beschwerdeführers auf seinen Kuraufenthalt ausreichend entgegengestanden wären.

Zu B) Unzulässigkeit der Revision:

Gemäß § 25a Abs. 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.

Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung; weiters ist die vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Auch liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor. Der Wortlaut der angewendeten Bestimmungen ist eindeutig.