TE Bvwg Erkenntnis 2018/9/20 W151 2184639-1

W151 2184506-1/6E

W151 2184639-1/6E

IM NAMEN DER REPUBLIK!

Das Bundesverwaltungsgericht hat durch die Richterin Dr. Doris KOHL, MCJ als Vorsitzende und die fachkundige Laienrichterin Mag. Sandra HUBER und den fachkundigen Laienrichter Anton LIEDLBAUER als Beisitzer über den Vorlageantrag vom 19.01.2018 der XXXX , und XXXX , beide vertreten durch Dr. Herbert Pochieser, Rechtsanwalt, Schottenfeldgasse 2-4/23, 1070 Wien, in Verbindung mit den Beschwerden vom 10.10.2017 gegen die Bescheide des Arbeitsmarktservice Wien Esteplatz, GZ: XXXX , vom 25.09.2017 betreffend Nichtzulassung zu einer Beschäftigung als Künstler gemäß § 14 Ausländerbeschäftigungsgesetz (AuslBG) nach Beschwerdevorentscheidung vom 04.01.2018, GZ: XXXX , zu Recht erkannt:

A)

Den Beschwerden wird Folge gegeben, die Beschwerdevorentscheidung aufgehoben und festgestellt, dass seitens der belangten Behörde gegenüber der Niederlassungs- und Aufenthalts-Behörde gemäß § 20d Abs 1 Z 6 AuslBG die Mitteilung zu ergehen hat, dass XXXX die Kriterien für eine Beschäftigung als Künstler nach § 14 AuslBG erfüllt.

B)

Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig.

ENTSCHEIDUNGSGRÜNDE:

I. Verfahrensgang:

1. XXXX (im Folgenden: BF 2), geb. XXXX , StA Kosovo, stellte am 03.07.2017 bei der Magistratsabteilung 35 (MA 35) einen Antrag auf Erteilung eines Aufenhaltstitels "Aufenthaltsbewilligung-Künstler" gemäß § 61 Abs. 1 Z 1 NAG. Dem angeschlossen befand sich die Arbeitgebererklärung der XXXX , (im Folgenden: BF 1) wonach der BF 2 für die Tätigkeit "Geiger" mit 40 Wochenstunden zu einem Bruttomonatsgehalt (ohne Zulagen) von € 1400,- beschäftigt werden soll. Eine Vermittlung von Ersatzkräften wurde gewünscht. Beigelegt waren weiters zwei Urkunden über den Abschluss eines Violinkurses in beglaubigter Übersetzung aus dem Albanischen sowie eine beglaubigte Übersetzung aus dem Albanischen betreffend sein Engagement als Geiger in der Zeit von 15.01.2013 bis 08.03.2015 als Mitglied des Kulturzentrums " XXXX ", eine Kopie seines Reisepasses und seines bis 02.10.2017 gültigen Aufenthaltstitel in Österreich.

2. Mit Schreiben vom 14.07.2017 übermittelte die MA 35 den Antrag dem Arbeitsmarktservice Wien (im Folgenden AMS oder belangte Behörde) mit dem Ersuchen um schriftliche Mitteilung gemäß § 61 Abs. 1 NAG iVm § 20d Abs. 1 Z 6 AuslBG, ob die für die Erteilung einer "Aufenthaltsbewilligung - Künstler" maßgeblichen Voraussetzungen des § 14 AuslBG vorliegen.

3. Mit Schreiben der belangten Behörde vom 03.07.2017 und vom 18.08.2017 wurden die BF dazu aufgefordert weitere ergänzende Unterlagen in Vorlage zu bringen. Diesem Ersuchen kamen die BF auch nach.

4. Die Vollmacht der rechtsfreundlichen Vertretung wurde mit Schreiben vom 22.08.2017 vorgelegt.

5. Mit den Bescheiden vom 25.09.2017, GZ: XXXX , hat das AMS den Antrag den Antrag der BF nach Anhörung des Regionalbeirates gemäß § 14 in Verbindung mit § 20d Abs. 1 Z 6 AuslBG abgewiesen.

Begründend wurde ausgeführt, dass die vom BF 2 vorgelegten Kursbestätigungen nicht als künstlerische Ausbildung im Sinne des § 14 AuslBG zu werten und somit die Voraussetzungen zu einer Beschäftigung als Künstler nicht erfüllt seien.

6. Gegen diese Bescheide erhob die rechtsfreundliche Vertretung der BF fristgerecht Beschwerden wegen Rechtswidrigkeit des Inhalts und Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften und stellte den Antrag eine mündliche Verhandlung durchzuführen und der Beschwerde Folge zu geben in eventu den angefochtenen Bescheid aufzuheben und die Angelegenheit zur Erlassung eines neuen Bescheides an die Behörde zurückzuverweisen sowie auf Ersatz der Verfahrenskosten. Vorgebracht wurde, dass die Auffassung der belangten Behörde unrichtig sei, wenn sie vermeine, dass ein Nachweis über die berufliche Tätigkeit als Künstler in der Vergangenheit vorgelegt werden müsse. Auch stelle es einen unzulässigen Eingriff dar, dem BF 2 seine künstlerische Qualifikation abzusprechen. Das Gesetz sehe weder eine berufliche noch eine Angestelltentätigkeit im künstlerischen Rahmen vor. Dies ergebe sich auch bereits aufgrund eines Erkenntnisses des Verfassungsgerichtshofes. Die belangte Behörde habe es zudem unterlassen, die Zweifel an der künstlerischen Qualifikation eindeutig zu erheben und hätte diesfalls weitere Erhebungen, beispielsweise durch Befragung von Zeugen - genauer dem Head of HR der BF 1 - durchführen müssen.

7. Mit Beschwerdevorentscheidung vom 04.01.2018 wurden die Beschwerden vom AMS als unbegründet abgewiesen. Begründend wurde ausgeführt, dass der BF 2 eine 6monatige Ausbildung mit insgesamt 180 Stunden absolviert habe, in Österreich allerdings die Ausbildung im Konzertfach Streichinstrumente mittels Bachelorstudium an der Universität für Musik und darstellende Kunst 8 Semester betrage.

Die durch die vorgelegten Zeugnisse der XXXX in Pristina bescheinigte Qualifikation sei somit keinesfalls als adäquat zu der in Österreich vorgesehen Ausbildung im Fach Streichinstrumente, weshalb kein ausreichender und anerkennenswerter Nachweis über die Befähigung als Geiger vorliege. Zudem seien im Kosovo ausgestellte Zeugnisse nicht als geeigneter Nachweis über die Erbringung einer künstlerischen Tätigkeit zu verifizieren, da das Haager Beglaubigungsabkommen im Verhältnis zwischen Österreich und dem Kosovo nicht anzuwenden sei und somit Urkunden aus dem Kosovo zu deren Anerkennung der diplomatischen Beglaubigung durch die Österreichische Botschaft in Pristina unterliegen würden. Mangels eines nachvollziehbaren Belegs über die Qualifikation des BF 2 als Geiger wiege das durch das AuslBG geschützte öffentliche Interesse schwerer als die Beeinträchtigung der Freiheit der Kunst, sodass die Voraussetzungen für die Zulassung als Künstler nicht erfüllt seien.

8. Aufgrund des dagegen rechtzeitig erstatteten Vorlageantrages legte das AMS die Beschwerden samt den Bezug habenden Verwaltungsakten am 29.01.2018 einlangend dem Bundesverwaltungsgericht (in der Folge: BVwG) zur Entscheidung vor.

7. Am 30.08.2018 langte der Fristsetzungsantrag der BF an den VwGH beim BVwG ein.

8. Mit verfahrensleitender Anordnung des VwGH, eingelangt am 11.09.2018, wurde dem BVwG eine Erledigungsfrist bis zum 11.12.2018 eingeräumt.

II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:

1. Feststellungen:

Der BF 2, Staatsangehörigkeit Kosovo, ist Geiger. Er hat einen 6monatigen Violine Kurs im Rahmen der Musikalischen Erziehung in Pristina abgeschlossen (vgl. Zeugnisse samt Übersetzung im Akt des AMS). Dem BF 2 wird durch Bestätigung vom 02.08.2017 bescheinigt, dass er als Geiger vom 15.01.2013 bis zum 08.03.2015 als Mitglied des Kulturzentrums " XXXX " tätig war.

Die in Frage kommende Arbeitgeberin organisiert in der Regel täglich Konzerte in verschiedenen großen Konzertsälen wie dem Palais Auersperg.

Der BF 2 soll dort als Geiger beschäftigt werden.

2. Beweiswürdigung:

Die Feststellungen ergeben sich aus der dem BVwG vorgelegten Aktenlage. Die Fakten werden von der belangten Behörde nicht bestritten, lediglich die rechtliche Beurteilung ist strittig.

3. Rechtliche Beurteilung:

Gemäß § 6 des Bundesverwaltungsgerichtsgesetzes (BVwGG), BGBl. I. Nr. 10/2013, entscheidet das Bundesverwaltungsgericht durch Einzelrichter, sofern nicht in Bundes- oder Landesgesetzen die Entscheidung durch Senate vorgesehen ist.

Gemäß § 20g AuslBG, BGBl. Nr. 218/1975 i. entscheidet über Beschwerden gegen Bescheide der regionalen Geschäftsstelle des Arbeitsmarktservices das Bundesverwaltungsgericht durch einen Senat, dem zwei fachkundige Laienrichter, je einer aus dem Kreis der Arbeitgeber und einer aus dem Kreis der Arbeitnehmer, angehören.

Es liegt somit im vorliegenden Fall Senatszuständigkeit vor.

Das Verfahren der Verwaltungsgerichte mit Ausnahme des Bundesfinanzgerichtes ist durch das VwGVG, BGBl. I 2013/33 idF BGBl. I 2013/122, geregelt (§ 1 leg.cit.). Gemäß § 58 Abs. 2 VwGVG bleiben entgegenstehende Bestimmungen, die zum Zeitpunkt des Inkrafttretens dieses Bundesgesetzes bereits kundgemacht wurden, in Kraft.

Gemäß § 17 VwGVG sind, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, auf das Verfahren über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 B-VG die Bestimmungen des AVG mit Ausnahme der §§ 1 bis 5 sowie des IV. Teiles, die Bestimmungen der Bundesabgabenordnung - BAO, BGBl. Nr. 194/1961, des Agrarverfahrensgesetzes - AgrVG, BGBl. Nr. 173/1950, und des Dienstrechtsverfahrensgesetzes 1984 - DVG, BGBl. Nr. 29/1984, und im Übrigen jene verfahrensrechtlichen Bestimmungen in Bundes- oder Landesgesetzen sinngemäß anzuwenden, die die Behörde in dem dem Verfahren vor dem Verwaltungsgericht vorangegangenen Verfahren angewendet hat oder anzuwenden gehabt hätte.

Zu A) Stattgabe

§ 14 AuslBG lautet wie folgt:

(1) Ausländer, deren unselbständige Tätigkeit überwiegend durch Aufgaben der künstlerischen Gestaltung bestimmt ist, werden zu einer Beschäftigung als Künstler zugelassen, wenn die Voraussetzungen des § 4 Abs. 1 mit Ausnahme des Abs. 1 Z 1 vorliegen. Bei Fehlen einer dieser Voraussetzungen darf die Zulassung nur versagt werden, wenn die Beeinträchtigung der durch dieses Bundesgesetz geschützten öffentlichen Interessen unverhältnismäßig schwerer wiegt als die Beeinträchtigung der Freiheit der Kunst des Ausländers.

(2) Bei der Abwägung gemäß Abs. 1 ist insbesondere darauf Bedacht zu nehmen, dass durch die Versagung der Zulassung dem Ausländer eine zumutbare Ausübung der Kunst im Ergebnis nicht unmöglich gemacht wird. Dabei darf weder ein Urteil über den Wert der künstlerischen Tätigkeit noch über die künstlerische Qualität des Künstlers maßgebend sein.

(3) Bei begründeten Zweifeln hat der Ausländer oder sein Arbeitgeber die beabsichtigte Ausübung einer künstlerischen Tätigkeit glaubhaft zu machen.

§ 20d AuslBG:

(1) Besonders Hochqualifizierte, Fachkräfte sowie sonstige Schlüsselkräfte und Studienabsolventen haben den Antrag auf eine "Rot-Weiß-Rot - Karte", Schlüsselkräfte gemäß § 12c den Antrag auf eine "Blaue Karte EU" und ausländische Künstler den Antrag auf eine "Aufenthaltsbewilligung - Künstler" gemeinsam mit einer schriftlichen Erklärung des Arbeitgebers, die im Antrag angegebenen Beschäftigungsbedingungen einzuhalten, bei der nach dem NAG zuständigen Behörde einzubringen. Der Antrag kann auch vom Arbeitgeber für den Ausländer im Inland eingebracht werden. Die nach dem NAG zuständige Behörde hat den Antrag, sofern er nicht gemäß § 41 Abs. 3 Z 1 oder 2 NAG zurück- oder abzuweisen ist, unverzüglich an die nach dem Betriebssitz des Arbeitgebers zuständige regionale Geschäftsstelle des Arbeitsmarktservice zur Prüfung der jeweiligen Zulassungsvoraussetzungen zu übermitteln. Die regionale Geschäftsstelle hat den Regionalbeirat anzuhören und binnen vier Wochen der nach dem NAG zuständigen Behörde - je nach Antrag - schriftlich zu bestätigen, dass die Voraussetzungen für die Zulassung

..

6. als Künstler gemäß § 14

erfüllt sind. Die nach dem NAG zuständige Behörde hat die regionale Geschäftsstelle über die Erteilung des jeweiligen Aufenthaltstitels unter Angabe der Geltungsdauer zu verständigen. Bei Nichtvorliegen der Voraussetzungen hat die regionale Geschäftsstelle die Zulassung zu versagen und den diesbezüglichen Bescheid unverzüglich der nach dem NAG zuständigen Behörde zur Zustellung an den Arbeitgeber und den Ausländer zu übermitteln.

(2) Die Zulassung gemäß Abs. 1 gilt für die Beschäftigung bei dem im Antrag angegebenen Arbeitgeber im gesamten Bundesgebiet. Die regionale Geschäftsstelle des Arbeitsmarktservice hat unverzüglich nach Beginn der Beschäftigung die Anmeldung zur Sozialversicherung zu überprüfen. Entspricht diese nicht den für die Zulassung maßgeblichen Voraussetzungen, ist die nach dem NAG zuständige Behörde zu verständigen (§ 28 Abs. 6 NAG). Bei einem Arbeitgeberwechsel vor Erteilung einer "Rot-Weiß-Rot - Karte plus" (§ 41a NAG) ist Abs. 1 sinngemäß anzuwenden.

(3) bis (4) [...]"

Auf den konkreten Fall angewendet bedeutet dies:

§ 14 Abs. 1 AuslBG erfordert, dass die unselbständige Tätigkeit des antragstellenden Künstlers überwiegend durch Aufgaben der künstlerischen Gestaltung bestimmt ist.

Unter Zugrundelegung der Berufssystematik des AMS Österreich wird die Tätigkeit im Regelfall bei Musikern durch Aufgaben der künstlerischen Gestaltung bestimmt sein (Deutsch, Nowotny, Seitz, Ausländerbeschäftigungsgesetz, § 14, Rz 366).

Gemäß dem (zur früheren Rechtslage ergangenen) Erkenntnis des VwGH vom 14.10.2011, Zl. 2009/09/0098, war nach der im Wesentlichen gleichlautenden Bestimmung des § 4a AuslBG kein "Qualifikationsnachweis" zu erbringen, sondern lediglich die Voraussetzung der beabsichtigten künstlerischen Tätigkeit bei begründeten Zweifeln glaubhaft zu machen. Dieses Erkenntnis ist zweifelsfrei auch auf den vorliegenden Fall übertragbar, weil die Zulassungsvoraussetzungen des § 14 AuslBG den Erläuterungen zufolge jenen des früheren § 4a AuslBG entsprechen (s. RV 2163 BlgNR 24. GP, S 4).

§ 14 AuslBG enthält zwar (wie § 4a AuslBG) weder eine Definition des Künstlers noch eine Auflistung der als künstlerisch geltenden Tätigkeiten. Unter die sehr offene Formulierung "Aufgaben der künstlerischen Gestaltung" in Abs. 1 sind aber alle künstlerischen Tätigkeiten von darstellenden und schaffenden Künstlern (z.B. Musiker, Sänger, Tänzer, Bühnenbildner etc.) zu subsumieren. Dabei darf gemäß § 14 Abs. 2 2. Satz AuslBG weder ein Urteil über den Wert der künstlerischen Tätigkeit noch über die künstlerische Qualität des Künstlers maßgebend sein (Deutsch/Nowotny/Seitz, AuslBG (2014) Rz 366).

Das in Abs. 1 geforderte "Überwiegen" bezieht sich primär auf das zeitliche Ausmaß und nicht auf die Qualität der künstlerischen Tätigkeit. Demnach kommt § 14 nicht zur Anwendung, wenn im Rahmen des Beschäftigungsverhältnisses der Anteil der künstlerischen Tätigkeit nur eine untergeordnete Rolle spielt (Deutsch/Nowotny/Seitz, a.a.O. Rz 366).

Das Vorliegen der im § 14 AuslBG geforderten Voraussetzungen ist im gegenständlichen Fall zu bejahen:

Es kommt bei der Prüfung des § 14 AuslBG nicht darauf an, ob die Ausbildung zum Künstler einer österreichischen Ausbildung für diesen Kunstbereich entspricht oder gleichwertig ist. Die Ausbildung und Berufserfahrung muss geeignet sein, dass der Bewilligungswerber die in Aussicht genommene künstlerische Tätigkeit in der Qualität ausfüllen kann, die erwartet wird.

Die Tätigkeit des BF 2 wird unbestritten überwiegend durch Aufgaben der künstlerischen Gestaltung bestimmt. Er ist ausschließlich als Geiger engagiert für 40 Stunden. Dagegen spricht auch nicht seine bis 31.07.2018 und mittlerweile abgelaufene Beschäftigungsbewilligung als Marketingassistent im Ausmaß von 10 Stunden, da noch immer ein Überwiegen der künstlerischen Tätigkeit vorlag.

Das Gericht sieht daher keine Gründe, die dafür sprechen, das Vorliegen der Voraussetzungen nach § 14 AuslBG zu verneinen, weil die Beeinträchtigung der durch das AuslBG geschützten öffentlichen Interessen unverhältnismäßig schwerer wögen als die Beeinträchtigung der Freiheit der Kunst des Ausländers.

Zum Entfall der mündlichen Verhandlung:

Gemäß § 24 Abs. 1 VwGVG hat das Verwaltungsgericht auf Antrag oder, wenn es dies für erforderlich hält, von Amts wegen eine öffentliche mündliche Verhandlung durchzuführen.

Gemäß § 24 Abs. 3 1. Satz VwGVG hat der Beschwerdeführer die Durchführung einer Verhandlung in der Beschwerde oder im Vorlageantrag zu beantragen.

Das Bundesverwaltungsgericht erachtete die Durchführung einer mündlichen Verhandlung gemäß § 24 Abs. 1 VwGVG nicht für erforderlich, da der festgestellte Sachverhalt zur Beurteilung der Rechtmäßigkeit des angefochtenen Bescheides aus der Aktenlage in Verbindung mit der Beschwerde hinreichend geklärt erschien.

Dem Entfall der Verhandlung stehen auch weder Art 6. Abs. 1 der Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten (EMRK), BGBl. Nr. 2010/1958, noch Art. 47 der Charta der Grundrechte der Europäischen Union (GRC), ABl. Nr. C83 vom 30.03.2010 S. 389, entgegen.

Der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte hat in seiner Entscheidung vom 19. Februar 1998, Zl. 8/1997/792/993 (Fall Jacobsson; ÖJZ 1998, 41), unter Hinweis auf seine Vorjudikatur das Unterbleiben einer mündlichen Verhandlung dann als mit der EMRK vereinbar erklärt, wenn besondere Umstände ein Absehen von einer solchen Verhandlung rechtfertigen. Solche besonderen Umstände erblickte der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte darin, dass das Vorbringen des Beschwerdeführers im Fall Jacobsson vor dem Obersten Schwedischen Verwaltungsgericht nicht geeignet war, irgendeine Tatsachen- oder Rechtsfrage aufzuwerfen, die eine mündliche Verhandlung erforderlich machte (vgl. z.B. die VwGH-Erkenntnisse vom 29. Juni 2005, Zl. 2004/08/0044, und vom 19. November 2004, Zl. 2000/02/0269). Des Weiteren hat der EGMR in seinen Entscheidungen vom 10. Mai 2007, Nr. 7401/04 (Hofbauer/Österreich 2), und vom 3. Mai 2007, Nr. 17912/05 (Bösch/Österreich), unter Hinweis auf seine frühere Rechtsprechung dargelegt, dass der Beschwerdeführer grundsätzlich ein Recht auf eine mündliche Verhandlung vor einem Tribunal hat, außer es lägen außergewöhnliche Umstände vor, die eine Ausnahme davon rechtfertigten. Der EGMR hat das Vorliegen solcher außergewöhnlichen Umstände angenommen, wenn das Verfahren ausschließlich rechtliche oder "hoch-technische" Fragen ("exclusively legal or highly technical questions") betrifft. Der Gerichtshof verwies in diesem Zusammenhang auch auf das Bedürfnis der nationalen Behörden nach zweckmäßiger und wirtschaftlicher Vorgangsweise, das angesichts der sonstigen Umstände des Falles zum Absehen von einer mündlichen Verhandlung berechtigte (vgl. das VwGH-Erkenntnis vom 28. September 2010, 2009/05/0160).

Solche Umstände, die ein Absehen von einer mündlichen Verhandlung rechtfertigen, liegen auch im gegenständlichen Fall vor, da keine Tatsachenfragen aufgeworfen wurden, die eine mündliche Verhandlung erforderlich gemacht hätten.

Zu B) Unzulässigkeit der Revision:

Gemäß § 25a Abs. 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.

Die Revision ist gemäß Art 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung; weiters ist die vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Auch liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.