TE Vwgh Erkenntnis 1999/10/20 94/08/0294

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Knell und die Hofräte Dr. Müller, Dr. Novak, Dr. Sulyok und Dr. Nowakowski als Richter, im Beisein der Schriftführerin Mag. Hackl, über die Beschwerde der Salzburger Gebietskrankenkasse in 5020 Salzburg, vertreten durch Dr. Wolfram Neureiter, Rechtsanwalt in 5020 Salzburg,

Georg von Nissen Straße 54/41, gegen den Bescheid des Landeshauptmannes von Salzburg vom 7. November 1994, Zl. 3/01-12.545/11-1994, betreffend Beitragsnachverrechnung (mitbeteiligte Partei: T GmbH in S, vertreten durch Dr. Ingrid Stöger und Dr. Roger Reyman, Rechtsanwälte in 5020 Salzburg, Erzabt-Klotz-Straße 4), zu Recht erkannt:

Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

Die beschwerdeführende Partei hat dem Bund (Bundesminister für Arbeit, Gesundheit und Soziales) Aufwendungen in der Höhe von S 4.565,-- und der mitbeteiligten Partei Aufwendungen in der Höhe von S 12.500,-- binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Mit Bescheid vom 18. Juni 1991 verpflichtete die beschwerdeführende Gebietskrankenkasse die mitbeteiligte Partei (ein Transportunternehmen) als Dienstgeber im Sinne des § 35 Abs. 1 ASVG, die unter Zugrundelegung der kollektivvertraglichen Ansprüche und unter Bedachtnahme auf die Bestimmungen der §§ 33 Abs. 1, 34, 42 Abs. 3, 44 Abs. 1, 49 Abs. 1 und 2, 54 Abs. 1, 58 Abs. 2 und 68 Abs. 1 ASVG mit den bereits zugesandten und einen Bestandteil dieses Bescheides bildenden Berechnungsblätter vorgeschriebenen und dort unter Anführung von Namen, Beitragszeiträumen, Beitragsgrundlagen sowie Beitragsgruppen im Einzelnen aufgeschlüsselten Sozialversicherungsbeiträge in Höhe von insgesamt S 540.048,62 zu entrichten.

Nach der Begründung habe eine Beitragsprüfung bei der mitbeteiligten Partei ergeben, dass bis auf wenige Ausnahmen alle Abrechnungen mit den Dienstnehmern unrichtig gewesen seien. Der überwiegende Teil der Dienstnehmer sei als Teilzeitbeschäftigte angemeldet und auch so abgerechnet worden, obwohl wöchentlich 40 Stunden oder mehr gearbeitet bzw. gefahren worden sei. Auch die Abrechnung der Sonderzahlungen sei nicht nach den kollektivvertraglichen Bestimmungen erfolgt. An Hand der Diagrammscheiben und Fahrtenbuchaufzeichnungen der einzelnen Chauffeure sei unter Mitwirkung des Geschäftsführers abgegrenzt worden, wer zu welcher Zeit nur in Österreich und wer grenzüberschreitend im internationalen Güterverkehr als LKW-Fahrer oder LKW-Zugfahrer tätig gewesen sei. Nach Abklärung der tatsächlichen Tätigkeit sei auf Grund der vorgelegten Unterlagen mit dem Geschäftsführer vereinbart worden, dass die nicht abgerechneten Mehrleistungsstunden der Fahrer im internationalen Güterverkehr im Sinne der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes (Erkenntnis vom 23. Oktober 1986, Zl. 85/08/0033) mit einer Pauschalanrechnung von 15 Überstunden wöchentlich nachverrechnet würden.

Die mitbeteiligte Partei erhob Einspruch, wobei sie im Wesentlichen vorbrachte, es sei unrichtig, dass an Hand der Diagrammscheiben und Fahrtenbuchaufzeichnungen der einzelnen Chauffeure unter Mitwirkung des Geschäftsführers abgegrenzt worden sei, wer zu welcher Zeit nur in Österreich bzw. grenzüberschreitend im internationalen Güterverkehr als Fahrer tätig gewesen sei. Die vorgelegten Diagrammscheiben seien von den ermittelnden Prüfern offenbar wegen deren Umfanges nur stichprobenartig geprüft worden. Danach sei pauschal eine überwiegend unrichtige Einstufung vorgenommen worden.

In der weiteren Folge des Einspruches wurde hinsichtlich verschiedener namentlich genannter Dienstnehmer im Einzelnen dargelegt, welche Berechnungsfehler der erstmitbeteiligten Gebietskrankenkasse unterlaufen seien. Dabei wurde insbesondere vorgebracht, dass verschiedene Dienstnehmer nie im Fernverkehr oder als LKW-Zugfahrer tätig gewesen seien, weshalb die kollektivvertragliche Einstufung des Stundenlohnes durch die beschwerdeführende Gebietskrankenkasse unrichtig sei. Ferner stimme verschiedentlich die Anzahl der nachverrechneten Überstunden nicht; unrichtigerweise sei auch die An- und Abfahrt zur Arbeitsstätte sowie Privatfahrten der Dienstnehmer in die Arbeitszeit eingerechnet worden.

Mit dem angefochtenen Bescheid wurde der Bescheid der beschwerdeführenden Gebietskrankenkasse gemäß § 66 Abs. 2 AVG wegen mangelhafter Sachverhaltsfeststellungen behoben und die Angelegenheit zur neuerlichen Verhandlung und Erlassung eines Bescheides zurückverwiesen. In der Begründung vertrat die belangte Behörde im Wesentlichen die Auffassung, dass der Bescheid der Behörde erster Instanz - wie im Einspruch zutreffend ausgeführt - eine detaillierte Auseinandersetzung mit den einzelnen Diagrammscheiben vermissen lasse. Die stichprobenartige Auswertung einzelner Diagramme und die pauschale Umlegung der Arbeitszeiten auf die übrigen Arbeitnehmer erfülle nicht die Kriterien der vom Verwaltungsgerichtshof festgelegten "Nachvollziehungsgrundsätze". Weshalb die beantragte Einvernahme des Geschäftsführers sowie des Steuerberaters unterblieben sei, gehe aus der Begründung des Bescheides gleichfalls nicht hervor. Eine Prüfung der Arbeitsaufzeichnungen im Einzelnen verbunden mit einer Diagrammscheibenauswertung müsse als unverzichtbar für das Ermittlungsverfahren angesehen werden. Pauschalierungen und Schätzungen könnten ein solches Verfahren genauso wenig ersetzen wie die vollinhaltliche Übernahme eines Beitragsprüfungsergebnisses. Die Wiederholung eines gesonderten Ermittlungsverfahrens verbunden mit einer mündlichen Verhandlung, in welcher insbesondere auf die angebotenen Beweise einzugehen sein werde, erscheine daher unverzichtbar.

Gegen diesen Bescheid richtet sich die wegen Rechtswidrigkeit des Inhaltes und Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften erhobene Beschwerde. Die beschwerdeführende Gebietskrankenkasse erachtet sich dem gesamten Vorbringen nach im Recht auf Sachentscheidung verletzt.

Die belangte Behörde hat die Verwaltungsakten vorgelegt und - ebenso wie die mitbeteiligte Partei - eine Gegenschrift erstattet, in der die kostenpflichtige Abweisung der Beschwerde beantragt wird.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

Die staatlichen Behörden, die als Einspruchsbehörden nach dem ASVG tätig werden (hier: Landeshauptmann), haben u.a. auch § 66 Abs. 2 AVG zu handhaben (vgl. z.B. das Erkenntnis vom 20. Oktober 1992, Zl. 90/08/0116, mit Hinweis auf Vorjudikatur).

§ 66 Abs. 2 AVG in der im Beschwerdefall anzuwendenden Fassung bestimmt:

"Ist der der Berufungsbehörde vorliegende Sachverhalt so mangelhaft, dass die Durchführung oder Wiederholung einer mündlichen Verhandlung unvermeidlich erscheint, so kann die Berufungsbehörde den angefochtenen Bescheid beheben und die Angelegenheit zur neuerlichen Verhandlung und Erlassung eines neuen Bescheides an die Behörde erster Instanz verweisen."

§ 66 Abs. 3 AVG hat folgenden Inhalt:

"Die Berufungsbehörde kann jedoch die mündliche Verhandlung und unmittelbare Beweisaufnahme auch selbst durchführen, wenn hiemit eine Ersparnis an Zeit und Kosten verbunden ist."

In der Beschwerde wird im Wesentlichen vorgebracht, der Sachverhalt sei unter Mitwirkung des Geschäftsführers der mitbeteiligten Partei und an Hand der Diagrammscheiben und Fahrtenbuchaufzeichnungen ermittelt worden. Eine Zurückweisung sei nur dann zulässig, wenn ein Mangel nicht anders als mit Durchführung einer mündlichen Verhandlung behoben werden könne.

Diese Voraussetzungen seien im Beschwerdefall nicht gegeben.

     Mit diesem Vorbringen ist die beschwerdeführende

Gebietskrankenkasse allerdings nicht im Recht.

     Die Berufungsbehörde darf eine kassatorische Entscheidung

nicht bei jeder Ergänzungsbedürftigkeit des Sachverhaltes, sondern nur dann treffen, wenn der ihr vorliegende Sachverhalt so mangelhaft ist, dass die Durchführung oder Wiederholung einer mündlichen Verhandlung unvermeidlich erscheint. Die Berufungsbehörde hat dabei zunächst in rechtlicher Gebundenheit zu beurteilen, ob angesichts der Ergänzungsbedürftigkeit des ihr vorliegenden Sachverhaltes die Durchführung einer mündlichen Verhandlung als "unvermeidlich erscheint". Für die Frage der Unvermeidlichkeit einer mündlichen Verhandlung im Sinne des § 66 Abs. 2 AVG ist es aber gleich, ob eine kontradiktorische Verhandlung oder nur eine Vernehmung erforderlich ist (vgl. dazu etwa die bei Walter/Thienel, Verwaltungsverfahrensgesetze I2, zu § 66 AVG wiedergegebene Rechtsprechung, insbesondere E 357 ff).

Nach der Judikatur (vgl. dazu z.B. die Erkenntnisse vom 29. Jänner 1987, Zl. 86/08/0243, vom 19. Februar 1991, Zl. 90/08/0142, vom 28. April 1992, Zl. 90/08/0129, und vom 20. Oktober 1992, Zl. 90/08/0116) genügt es für die Rechtmäßigkeit einer Entscheidung nach § 66 Abs. 2 AVG nicht, wenn die von der Behörde "in rechtlicher Gebundenheit" vorgenommene Beurteilung, dass die Durchführung oder Wiederholung einer mündlichen Verhandlung bzw. Vernehmung unvermeidlich ist, zutrifft; es ist vielmehr darüber hinaus erforderlich, dass auch die Ermessensentscheidung, diese als notwendig erachteten Verfahrensschritte nicht selbst oder durch ersuchte Behörden durchzuführen, sondern die Sache zu diesem Zweck an die Erstbehörde zurückverwiesen, - insbesondere unter Bedachtnahme des § 66 Abs. 3 AVG - nicht im Sinne des Art. 130 Abs. 2 B-VG rechtswidrig ist.

Die belangte Behörde hat im angefochtenen Bescheid unter anderem die Auffassung vertreten, dass der ihr vorliegende Sachverhalt insofern ergänzungsbedürftig sei, als eine detaillierte Prüfung der einzelnen Arbeitsaufzeichnungen sowie eine Auswertung der Diagrammscheiben unterblieben seien. Die Behörde erster Instanz habe die Diagrammscheiben bloß stichprobenartig ausgewertet und die dabei ermittelten Arbeitszeiten pauschal auf die Dienstnehmer umgelegt.

Diese Auffassung erweist sich im Ergebnis als zutreffend.

Einem Bescheid betreffend Beitragsnachverrechnung muss nämlich nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes entnommen werden können, welche konkreten tatsächlichen Gegebenheiten ihr im Einzelnen zugrunde gelegt wurden (vgl. z.B. das Erkenntnis vom 28. März 1985, Zl. 84/08/0083), und aus welchen Erwägungen gerade diese Tatsachen als erwiesen angenommen worden sind. Der Verwaltungsgerichtshof hat sich in seinem Erkenntnis vom 25. Jänner 1994, Zl. 93/08/0027, auf das gemäß § 43 Abs. 2 VwGG verwiesen wird, in Auseinandersetzung mit der Vorjudikatur ausführlich mit dem Ausmaß der Begründungspflicht von Betragsbescheiden betreffend eine Vielzahl von Dienstverhältnissen und Beitragszeiträumen (unter Berücksichtigung eines vor Erlassung des erstinstanzlichen Bescheides erfolgten "Anerkenntnisses der Beitragsnachrechnung") befasst. Dabei wurde unter anderem darauf hingewiesen, dass auch eine etwaige Anerkennung (des Beitragspflichtigen) die Behörde nicht von der Feststellung des wahren Sachverhaltes nach § 37 AVG enthebt.

In Anbetracht des Umstandes, dass der Sachverhalt im durchgeführten Verfahren in einer Reihe von Punkten ungeklärt ist, kann es zunächst nicht als rechtswidrig erkannt werden, wenn die belangte Behörde die Durchführung einer mündlichen Verhandlung bzw. von Vernehmungen für unvermeidlich erachtete. Dabei wären unter anderem die divergierenden Standpunkte zwischen Geschäftsführer und Buchprüfer der mitbeteiligten Partei und dem Kassenprüfer, allenfalls unter zeugenschaftlicher Vernehmung der Kraftfahrzeuglenker, zu erörtern.

Vor dem Hintergrund der oben wiedergegeben Rechtsprechung kann der belangten Behörde allerdings auch im Hinblick auf das zu erwartende umfangreiche Ermittlungsverfahren kein Ermessensmissbrauch vorgeworfen werden.

Die Beschwerde erweist sich daher als unbegründet, weshalb sie gemäß § 42 Abs. 1 VwGG abzuweisen war.

Da die beantragte mündliche Verhandlung vor dem Verwaltungsgerichtshof zur Klärung der entscheidenden Rechtsfragen entbehrlich war, wurde von ihr gemäß § 39 Abs. 2 Z. 6 VwGG abgesehen.

Der Ausspruch über den Kostenersatz gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG in Verbindung mit der Verordnung BGBl. Nr. 416/1994.

Wien, am 20. Oktober 1999