TE Bvwg Erkenntnis 2018/10/1 W167 2201484-1

W167 2201484-1/9E

IM NAMEN DER REPUBLIK!

Das Bundesverwaltungsgericht hat durch die Richterin Mag. Daria MACA-DAASE als Vorsitzende und die fachkundigen Laienrichter Mag. Benjamin NADLINGER und Mag. Johannes DENK als Beisitzer über die Beschwerde von XXXX , gegen den Bescheid des Arbeitsmarktservice Wien Esteplatz vom XXXX , mit dem der Antrag auf Erteilung einer Beschäftigungsbewilligung für die kasachische Staatsangehörige XXXX , abgewiesen wurde, nach Durchführung einer mündlichen Verhandlung zu Recht erkannt:

A)

Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen und der Bescheid bestätigt.

B)

Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig.

ENTSCHEIDUNGSGRÜNDE:

I. Verfahrensgang:

1. Am XXXX stellte der Beschwerdeführer einen Antrag auf Verlängerung der Beschäftigungsbewilligung für eine kasachische Staatsangehörige (Schülerin), welche bei ihm als Servicekraft tätig werden soll.

2. Mit Bescheid vom XXXX wies das AMS den Antrag ab, da keine Inskriptionsbestätigung für das Sommersemester 2018 vorgelegt wurde und daher kein Nachweis über ein tatsächliches Studium zum Antragszeitpunkt erbracht wurde.

3. Dagegen erhob der Beschwerdeführer anwaltlich vertreten rechtzeitig Beschwerde und führte u.a. aus, dass die kasachische Staatsangehörige keine Inskriptionsbestätigung für das Sommersemester 2018 habe, da sie aus familiären Gründen die persönliche Anmeldung versäumt habe. Sie sei nun vorläufig für eine XXXX angemeldet.

4. Das AMS legte dem Bundesverwaltungsgericht die Beschwerde samt Verwaltungsakt und einer Stellungnahme vor.

5. An der mündlichen Verhandlung am XXXX nahm der Beschwerdeführer teil. Der Vertreter des AMS hatte seine Abwesenheit entschuldigt. Die kasachische Staatsangehörige blieb der Verhandlung unentschuldigt fern.

II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:

1. Feststellungen:

Der Entscheidung wird folgender Sachverhalt zugrunde gelegt:

1.1. Der Beschwerdeführer wurde aufgefordert, zur Verhandlung mitzubringen "alle verfügbaren Beweismittel im Original (insbesondere Inskriptionsbestätigungen, aktuelle Aufenthaltsbewilligung für [die kasachische Staatsangehörige], sofern diese nicht bereits im Verwaltungsverfahren vorgelegt wurden. Insbesondere auch allenfalls vorhandene aktuelle Inskriptionsbestätigungen."

1.2. Es wurden keine Nachweise für einen Schulbesuch vorgelegt. Der Beschwerdeführer legte in der Verhandlung nur eine Bestätigung einer Schule vom XXXX vor, wonach die Direktion mitteilt, dass für die kasachische Staatsangehörige ab dem XXXX ein Schulplatz in Aussicht gestellt werden kann.

1.3. Die kasachische Staatsangehörige war im Sommersemester 2018 an keiner Schule inskribiert. Es kann nicht festgestellt werden, dass die kasachische Staatsangehörige zum Zeitpunkt der Entscheidung eine Schule besucht.

2. Beweiswürdigung:

Die Feststellungen ergeben sich aus dem Verwaltungsakt und der mündlichen Verhandlung.

Zu 1.1. Die Aufforderung zur Vorlage von Beweismitteln an den anwaltlich vertretenen Beschwerdeführer ergibt sich aus der Ladung zur mündlichen Verhandlung (OZ 2).

Zu 1.2. Im Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht wurden trotz Aufforderung des anwaltlich vertretenen Beschwerdeführers keine weiteren Unterlagen vorgelegt.

Zu 1.3. Für das Sommersemester 2018 liegt kein Schulbesuchsnachweis bzw. keine Inskriptionsbestätigung vor. Darüber hinaus wird sogar in der Beschwerde eingeräumt, dass die kasachische Staatsangehörige keine Inskriptionsbestätigung für das Sommersemester 2018 hatte. Ein Schulbesuchsnachweis für September 2018 bzw. das Wintersemester 2018/19 wurde weder im Beschwerdeverfahren noch in der mündlichen Verhandlung vorgelegt. Die bei der Verhandlung vorgelegte Bestätigung der Direktion vom Mai 2018 ist weder aktuell, noch bestätigt sie den tatsächlichen Schulbesuch durch die kasachische Staatsangehörige. Mangels Mitwirkung des Beschwerdeführers kann daher nicht festgestellt werden, ob die kasachische Staatsangehörige derzeit eine Schule besucht.

3. Rechtliche Beurteilung:

3.1. Zu A) Abweisung der Beschwerde

3.1.1. Maßgebliche Bestimmungen des Ausländerbeschäftigungsgesetz

Beschäftigungsbewilligung

Voraussetzungen

§ 4. (1) Einem Arbeitgeber ist auf Antrag eine Beschäftigungsbewilligung für den im Antrag angegebenen Ausländer zu erteilen, wenn die Lage und Entwicklung des Arbeitsmarktes die Beschäftigung zulässt (Arbeitsmarktprüfung), wichtige öffentliche und gesamtwirtschaftliche Interessen nicht entgegenstehen und

1. der Ausländer über ein Aufenthaltsrecht nach dem NAG oder dem Fremdenpolizeigesetz 2005 (FPG), BGBl. I Nr. 100, verfügt, das die Ausübung einer Beschäftigung nicht ausschließt, oder seit drei Monaten zum Asylverfahren zugelassen ist und über einen faktischen Abschiebeschutz oder ein Aufenthaltsrecht gemäß den §§ 12 oder 13 AsylG 2005 verfügt oder über ein Aufenthaltsrecht gemäß § 54 Abs. 1 Z 2 oder 3 AsylG 2005 verfügt oder gemäß § 46a FPG geduldet ist und zuletzt gemäß § 1 Abs. 2 lit. a vom Anwendungsbereich dieses Bundesgesetzes ausgenommen war,

2. die Gewähr gegeben erscheint, dass der Arbeitgeber die Lohn- und Arbeitsbedingungen einschließlich der sozialversicherungsrechtlichen Vorschriften einhält,

3. keine wichtigen Gründe in der Person des Ausländers vorliegen, wie wiederholte Verstöße infolge Ausübung einer Beschäftigung ohne Beschäftigungsbewilligung während der letzten zwölf Monate,

4. die Beschäftigung, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, nicht bereits begonnen hat,

5. der Arbeitgeber während der letzten zwölf Monate vor der Antragseinbringung nicht wiederholt Ausländer entgegen den Bestimmungen dieses Bundesgesetzes beschäftigt hat,

6. die Vereinbarung über die beabsichtigte Beschäftigung (§ 2 Abs. 2) nicht aufgrund einer gemäß dem Arbeitsmarktförderungsgesetz, BGBl. Nr. 31/1969, unerlaubten Arbeitsvermittlung zustande gekommen ist und der Arbeitgeber dies wusste oder hätte wissen müssen,

7. der Arbeitgeber den Ausländer auf einem Arbeitsplatz seines Betriebes beschäftigen wird, wobei eine Zurverfügungstellung des Ausländers an Dritte unbeschadet des § 6 Abs. 2 nicht als Beschäftigung im eigenen Betrieb gilt,

8. die Erklärung über die Verständigung des Betriebsrates oder der Personalvertretung von der beabsichtigten Einstellung des Ausländers vorliegt,

9. der Arbeitgeber nicht hinsichtlich des antragsgegenständlichen oder eines vergleichbaren Arbeitsplatzes innerhalb von sechs Monaten vor oder im Zuge der Antragstellung

a) einen Arbeitnehmer, der das 50. Lebensjahr vollendet hat, gekündigt hat oder

b) die Einstellung eines für den konkreten Arbeitsplatz geeigneten Arbeitnehmers, der das 50. Lebensjahr vollendet hat, abgelehnt hat,

es sei denn, er macht glaubhaft, dass die Kündigung oder die Ablehnung der Einstellung nicht aufgrund des Alters des Arbeitnehmers erfolgt ist,

10. der Arbeitgeber im Fall der Beschäftigung eines Ausländers gemäß § 5 während der letzten zwölf Monate vor der Antragseinbringung nicht wiederholt Ausländern eine nicht ortsübliche Unterkunft zur Verfügung gestellt hat und

11. der Arbeitgeber im Fall der Beschäftigung eines Ausländers gemäß § 5 bestätigt, dass dem Ausländer für die beabsichtigte Dauer der Beschäftigung eine ortsübliche Unterkunft zur Verfügung stehen wird und, sofern die Unterkunft vom oder über den Arbeitgeber zur Verfügung gestellt wird, die Miete nicht automatisch vom Lohn abgezogen wird.

(2) [...]

(3) Die Beschäftigungsbewilligung darf dem Arbeitgeber bei Erfüllung der allgemeinen Voraussetzungen gemäß Abs. 1 und 2 nur erteilt werden, wenn

1. der Regionalbeirat die Erteilung einhellig befürwortet oder

(Anm.: Z 2 bis 4 aufgehoben durch BGBl. I Nr. 72/2013)

5. [...]

6. der Ausländer über eine Aufenthaltsbewilligung als Schüler (§ 63 NAG) oder Student (§ 64 Abs. 1 und 4 NAG) verfügt oder Inhaber eines gültigen Aufenthaltstitels "Student" eines anderen Mitgliedstaates der Europäischen Union ist und im Rahmen eines Unions- oder multilateralen Programms mit Mobilitätsmaßnahmen oder einer Vereinbarung zwischen zwei oder mehreren Hochschuleinrichtungen einen Teil des Studiums in einer inländischen Hochschuleinrichtung absolviert oder

7. bis 14. [...]

(4) bis (6) [...]

(7) Die Arbeitsmarktprüfung gemäß Abs. 1 und 2 entfällt bei

(Anm.: Z 1 aufgehoben durch Art. 1 Z 9, BGBl. I Nr. 66/2017)

2. Schülern und Studenten (Abs. 3 Z 6) für eine Beschäftigung, die 20 Wochenstunden nicht überschreitet,

3. bis 6. [...]

3.1.2. Maßgebliche Judikatur des Verwaltungsgerichtshofs (VwGH):

Der Verwaltungsgerichtshof vertritt in ständiger Rechtsprechung die Auffassung, dass die Verpflichtung zur amtswegigen Feststellung des Sachverhalts die Behörde trifft und von dieser nicht auf die Parteien überwälzt werden kann. Allerdings befreit die Offizialmaxime die Parteien nicht davon, durch substantiiertes Vorbringen zur Ermittlung des Sachverhaltes beizutragen, wenn es einer solchen Mitwirkung bedarf. Eine solche Mitwirkungspflicht ist dann anzunehmen, wenn der behördlichen Ermittlung faktische Grenzen gesetzt sind, die Behörde also nicht (mehr) in der Lage ist, von sich aus und ohne Mitwirkung der Partei tätig zu werden bzw. sich relevante Daten amtswegig zu verschaffen, bzw. wenn die im Hinblick auf den gesetzlichen Tatbestand erforderlichen Feststellungen ein entsprechendes Vorbringen und "Bescheinigungsanbieten" der Partei voraussetzen. Jedenfalls ist es gemäß § 39 Abs. 2 AVG Aufgabe der Behörde, der Partei mitzuteilen, welche Angaben noch benötigt werden, sowie sie aufzufordern, für ihre Angaben Beweise anzubieten und damit insofern wiederum eine Mitwirkungspflicht der Partei auszulösen. Die Mitwirkungspflicht der Partei geht keinesfalls so weit, dass sich die Behörde die Durchführung eines ordnungsgemäßen Verfahrens ersparen könnte, zu der sie gemäß § 39 Abs. 2 AVG von Amts wegen verpflichtet ist (vgl. zu all dem Hengstschläger/Leeb, AVG, § 39 Rz. 9 ff, und die dort wiedergegebene hg. Rechtsprechung) (VwGH 22.10.2013, 2012/10/0150)

Jedenfalls ist es gemäß § 39 Abs. 2 AVG Aufgabe der Behörde, der Partei mitzuteilen, welche Angaben noch benötigt werden, sowie sie aufzufordern, für ihre Angaben Beweise anzubieten und damit insofern wiederum eine Mitwirkungspflicht der Partei auszulösen. (vgl. VwGH 22.10.2013, 2012/10/0150)

3.1.3. Für den Beschwerdefall bedeutet das:

Das Bundesverwaltungsgericht hat den anwaltlich vertretenen Beschwerdeführer nachweislich zur Vorlage von Unterlagen betreffend den Schulbesuch der kasachischen Staatsangehörigen aufgefordert. Dem ist Beschwerdeführer auch in der Verhandlung nicht nachgekommen. Mangels Mitwirkung des Beschwerdeführers konnte daher nicht festgestellt werden, dass die kasachische Staatsangehörige derzeit eine Schule besucht.

Somit liegen die Voraussetzungen für die Verlängerung der Beschäftigungsbewilligung für eine Schülerin im Beschwerdefall derzeit - wie auch seinerzeit zum Zeitpunkt der Entscheidung durch das AMS - nicht vor.

Daher war die Beschwerde als unbegründet abzuweisen.

3.2. Zu B) Unzulässigkeit der Revision:

Gemäß § 25a Abs. 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.

Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung; weiters ist die vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Auch liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.