TE OGH 2018/9/13 10Ob45/18t

Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten Univ.-Prof. Dr. Neumayr als Vorsitzenden, die Hofrätinnen Dr. Fichtenau und Dr. Grohmann, den Hofrat Mag. Ziegelbauer und die Hofrätin Dr. Faber als weitere Richter in der Pflegschaftssache des mj J*****, geboren ***** 2016, vertreten durch das Land Wien als Kinder- und Jugendhilfeträger (Magistrat der Stadt Wien, Amt für Jugend und Familie, Rechtsvertretung Bezirke 12, 23, 1230 Wien, Rößlergasse 15), wegen Unterhaltsvorschuss, über den Revisionsrekurs des Bundes gegen den Beschluss des Landesgerichts für Zivilrechtssachen Wien als Rekursgericht vom 24. Jänner 2018, GZ 42 R 11/18f-26, womit der Beschluss des Bezirksgerichts Liesing vom 15. November 2017, GZ 4 Pu 171/17m-15, bestätigt wurde, in nichtöffentlicher Sitzung den

Beschluss

gefasst:

Dem Revisionsrekurs wird Folge gegeben.

Die Beschlüsse der Vorinstanzen werden dahin abgeändert, dass der Antrag auf Gewährung von Unterhaltsvorschüssen vom 13. 11. 2017 abgewiesen wird.

Begründung:

Der Vater war aufgrund einer rechtskräftigen einstweiligen Verfügung des Erstgerichts gemäß § 382a EO vom 19. 10. 2017 (ON 10) seit 17. 10. 2017 zur Zahlung eines vorläufigen Unterhaltsbeitrags in Höhe von monatlich 111,80 EUR verpflichtet.

Am 13. 11. 2017 beantragte das Kind, gestützt auf diesen Unterhaltstitel, die Gewährung von Unterhaltsvorschüssen gemäß §§ 3, 4 Z 1 UVG in Höhe von monatlich 111,80 EUR (ON 14). Der Unterhaltsschuldner habe den laufenden Unterhalt nach Eintritt der Vollstreckbarkeit nicht zur Gänze bezahlt. Exekution nach § 294a EO sei am 6. 11. 2017 beantragt worden.

Das Erstgericht gewährte dem Kind vom 1. 11. 2017 bis 31. 10. 2022 Unterhaltsvorschüsse gemäß §§ 3, 4 Z 1 UVG in Höhe von monatlich 111,80 EUR. Ein Exekutionsantrag gegen den Unterhaltsschuldner gemäß § 294a EO sei am 13. 11. 2017 beim Bezirksgericht Liesing eingebracht worden.

Das Rekursgericht gab dem gegen diese Entscheidung gerichteten Rekurs des Bundes nicht Folge. Es ging dabei von folgendem, für das Revisionsrekursverfahren wesentlichen Verfahrensablauf aus:

Der Träger der Kinder- und Jugendhilfe brachte als Vertreter des Kindes am 13. 11. 2017 gegen den Vater einen Antrag auf Bewilligung der Exekution beim Bezirksgericht Liesing als Exekutionsgericht ein. Dieses beschloss am 14. 11. 2017 die Überweisung des Antrags an das Bezirksgericht Leopoldstadt, in dessen Sprengel der Vater zu diesem Zeitpunkt aufrecht gemeldet und nach damaliger Aktenlage „offenbar auch tatsächlich“ wohnhaft war. Das Bezirksgericht Leopoldstadt bewilligte die Exekution mit Beschluss vom 22. 11. 2017.

Rechtlich führte das Rekursgericht aus, dass die Voraussetzungen für die Gewährung von Unterhaltsvorschüssen zum Zeitpunkt der Entscheidung erster Instanz vorliegen müssten. Im konkreten Fall habe das Bezirksgericht Liesing den Exekutionsantrag unverzüglich an das zuständige Bezirksgericht Leopoldstadt überwiesen, das noch im Antragsmonat November 2017 die Exekution bewilligt habe. Dadurch erweise sich die Antragstellung ungeachtet der Unterlassung der Einholung einer Meldeanfrage im konkreten Fall bei einer ex ante-Betrachtung als zielführend. Den Revisionsrekurs ließ das Rekursgericht nachträglich zu.

Gegen den Beschluss des Rekursgerichts richtet sich der vom Träger der Kinder- und Jugendhilfe beantwortete Revisionsrekurs des Bundes, mit dem dieser die Abweisung des Antrags anstrebt.

Der Revisionsrekurs ist zulässig und berechtigt.

1. Maßgeblicher Zeitpunkt für die Beurteilung, ob die Vorschussvoraussetzungen vorliegen, ist – wie allgemein – der Zeitpunkt der Entscheidung erster Instanz (stRsp, RIS-Justiz RS0076052 [T5]; RS0076442). Liegen die Voraussetzungen für eine Vorschussgewährung zu diesem Zeitpunkt nicht vor, ist der Antrag abzuweisen, selbst wenn absehbar ist, dass die Voraussetzungen zum nächstfolgenden Monatsersten erfüllt sein könnten (etwa durch Einbringung des Exekutionsantrags beim zuständigen Gericht: 10 Ob 37/14k mwH, 10 Ob 62/14m). Auch die Rekursentscheidung hat auf der Grundlage der Sach- und Rechtslage zum Zeitpunkt der erstgerichtlichen Entscheidung zu ergehen, weshalb erst nach diesem Zeitpunkt eingetretene neue Umstände in der Regel nicht mehr berücksichtigt werden können (10 Ob 50/16z mwH).

2.1 Vorschüsse sind gemäß § 3 UVG zu gewähren, wenn für den gesetzlichen Unterhaltsanspruch ein im Inland vollstreckbarer Exekutionstitel besteht (§ 3 Z 1 UVG) und der Unterhaltsschuldner nach Eintritt der Vollstreckbarkeit den laufenden Unterhaltsbeitrag nicht zur Gänze leistet sowie das Kind glaubhaft macht, einen Exekutionsantrag nach § 294a EO oder einen anderen, gemäß § 3 Z 2 UVG geeigneten Exekutionsantrag eingebracht zu haben.

2.2 Zutreffend weist der Revisionsrekurswerber darauf hin, dass Unterhaltsvorschüsse im Sinn des § 3 UVG nur dann gewährt werden, wenn das Kind vorher Schritte unternommen hat, um den gesamten laufenden Unterhalt durch eine zielführende Exekution auf die künftig fällig werdenden laufenden Bezüge des Unterhaltsschuldners hereinzubringen. Zielführend muss der Exekutionsantrag vor allem wegen der Subsidiarität der Vorschussgewährung gegenüber der zwangsweisen Hereinbringung der Geldunterhaltsleistungen sein. Es ist nach der Rechtsprechung daher erforderlich, dass der Exekutionsantrag inhaltlich zur sofortigen Geschäftsbehandlung geeignet ist. Dazu gehört, dass er beim zuständigen Gericht einzubringen ist, soweit dieses Gericht auch bei einer ex ante-Betrachtung als zuständig erkennbar war (10 Ob 7/17b, 10 Ob 62/14m). Auch wenn das unzuständige Gericht den Antrag gemäß § 44 JN an das zuständige Gericht überweisen muss, kann die Einbringung eines Exekutionsantrags bei „irgendeinem“ Gericht kein tauglicher Antrag (im Sinne einer „Wahrung“ des Einbringungsmonats im Sinn des § 8 UVG) sein (10 Ob 37/14k mwH; 10 Ob 62/14m).

3.1 Zum maßgeblichen Zeitpunkt der Entscheidung erster Instanz lag im vorliegenden Fall keine „taugliche“ Exekutionsführung im Sinn des § 3 Z 2 UVG vor, weil der Exekutionsantrag am 13. 11. 2017 bei dem dafür nicht zuständigen Erstgericht als Exekutionsgericht gestellt worden war. Darauf, dass eine Exekutionsbewilligung, wie das Kind in der Revisionsrekursbeantwortung hervorhebt, noch im Monat November 2017 erfolgte, kommt es nach der genannten Rechtsprechung und unter Beachtung der dargestellten Subsidiarität der Unterhaltsvorschüsse gegenüber der zwangsweisen Hereinbringung von Unterhaltsrückständen nicht an.

3.2 Das Kind macht in der Revisionsrekursbeantwortung weiters geltend, dass zeitnah eine den Vater betreffende ZMR-Abfrage (am 19. 10. 2017) durchgeführt worden sei und kein Anhaltspunkt für einen Wohnsitzwechsel des Vaters vorgelegen sei. Aus der Aktenlage zum Zeitpunkt der Antragstellung ergibt sich jedoch einerseits ein häufiger Arbeitsplatzwechsel des Vaters (vgl ON 4), andererseits war auch dessen letztes „aktuelles“ Arbeitsverhältnis bereits wieder beendet (und zwar nach Auskunft des Dienstgebers durch Entlassung wegen unentschuldigten Fernbleibens von der Arbeit und Nichterreichbarkeit, vgl ON 7). Vor diesem Hintergrund wäre, worauf der Revisionsrekurswerber ebenfalls zutreffend hinweist, das durch den Träger der Kinder- und Jugendhilfe vertretene Kind im konkreten Einzelfall (10 Ob 7/17b) verpflichtet gewesen, unmittelbar vor Einleitung der Exekution zumindest eine – ihm ohne besonderen Aufwand zumutbare – weitere ZMR-Anfrage durchzuführen (RIS-Justiz RS0129829). Daraus wäre zum Zeitpunkt der Antragstellung für das Kind ohne besonderen Aufwand erkennbar gewesen, dass der Vater zu diesem Zeitpunkt nicht mehr im Sprengel des Erstgerichts wohnhaft war (vgl 10 Ob 62/14m mwH).

Dem Revisionsrekurs war daher Folge zu geben und die Entscheidungen der Vorinstanzen im Sinn der Abweisung des Unterhaltsvorschussantrags des Kindes abzuändern.