TE OGH 2018/10/23 10Ob21/18p

Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten Univ.-Prof. Dr. Neumayr als Vorsitzenden, die Hofrätinnen Dr. Fichtenau und Dr. Grohmann, den Hofrat Mag. Ziegelbauer sowie die Hofrätin Dr. Faber als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei T*****, vertreten durch Schramm Öhler Rechtsanwälte OG in Wien, gegen die beklagte Partei U*****, vertreten durch Doralt Seist Csoklich Rechtsanwälte GmbH in Wien, wegen 174.326,77 EUR sA, über den Rekurs und die außerordentliche Revision der beklagten Partei gegen den Beschluss und das Urteil des Oberlandesgerichts Wien als Berufungsgericht vom 29. November 2016, GZ 13 R 53/16h-28, womit infolge Berufung beider Parteien das Teil- und Zwischenurteil des Landesgerichts für Zivilrechtssachen Wien vom 11. Jänner 2016, GZ 24 Cg 73/15d-17, teilweise aufgehoben und teilweise bestätigt wurde, den

Beschluss

gefasst:

I. Der Rekurs wird zurückgewiesen.

Die beklagte Partei ist schuldig, der klagenden Partei die mit 2.280,78 EUR bestimmten Kosten des Rekursverfahrens (darin enthalten 380,13 EUR USt) binnen 14 Tagen zu ersetzen.

II. Die außerordentliche Revision wird gemäß § 508a Abs 2 ZPO mangels der Voraussetzungen des § 502 Abs 1 ZPO zurückgewiesen.

Der Antrag der klagenden Partei auf Zuspruch der Kosten der Revisionsbeantwortung wird gemäß § 508a Abs 2 Satz 2 ZPO abgewiesen.

Begründung:

Die Klägerin stand im Rahmen eines „Werkvertrags über die technische Betriebsführung der Objekte M*****“ vom 23. 12. 1998 als Auftragnehmerin in einem Vertragsverhältnis zur Beklagten, das mit Ausschreibung neu vergeben werden sollte. Die Beklagte führte ein zweistufiges Verhandlungsverfahren zum Abschluss der „Rahmenvereinbarung technische Betriebsprüfung, Instandhaltung, Instandsetzung und Wartung, M*****“, durch, das am 23. 8. 2011 im Supplement zum Amtsblatt der Europäischen Union unter GZ ***** veröffentlicht wurde. Die Klägerin stellte einen Teilnahmeantrag und wurde zur zweiten Stufe zugelassen.

Die Beklagte beendete das Ausschreibungsverfahren mit Widerruf vom 7. 9. 2012. Im Rechtsmittelverfahren ist nicht strittig, dass die Erklärung des Widerrufs des Vergabeverfahrens durch die Beklagte sachlich zulässig war, aber von der Beklagten durch einen hinreichend qualifizierten Verstoß gegen andere Bestimmungen des Bundesvergabegesetzes 2006 (BGBl I 2006/17, BVergG 2006) verursacht wurde (vgl § 341 Abs 3 BVergG 2006).

Gegenstand des Rechtsmittelverfahrens ist ein von der Klägerin geltend gemachter Anspruch auf Ersatz der Kosten gemäß der hier unstrittig anwendbaren Bestimmung des § 337 Abs 1 BVergG 2006 idF BGBl I 2012/10.

Mit Bescheid vom 9. 2. 2012 (./A) erließ das Bundesvergabeamt (BVA) über Antrag der Klägerin vom 2. 2. 2012 (Nachprüfungsantrag I) eine einstweilige Verfügung, mit der der Beklagten für die Dauer des beim BVA geführten Nachprüfungsverfahrens untersagt wurde, im Vergabeverfahren einlangende Angebote zu öffnen. Zusätzlich wurde das in der Ausschreibungsunterlage mit 10. 2. 2012 festgesetzte Ende der Angebotsfrist ausgesetzt. Im Nachprüfungsantrag hatte die Klägerin die Nichtigerklärung der Ausschreibungsunterlagen beantragt, hilfsweise die Nichtigerklärung von im Nachprüfungsverfahren aufgezeigten Bestimmungen der Ausschreibungsunterlagen, weil sich aus der Nichtbeantwortung von ihr gestellter Bieterfragen Unklarheiten für die Auftragserbringung und die Kalkulation eines Angebots ergeben würden. Es drohe der Verlust der Chance auf Angebotsabgabe und Angebotsbewertung in einem gesetzeskonformen Vergabeverfahren sowie ein damit einhergehender Schaden.

Am 13. 2. 2012 brachte die Klägerin einen weiteren Nachprüfungsantrag (Nachprüfungsantrag II) ein, mit dem sie beantragte, die Anfragebeantwortung und die Berichtigung zu den Ausschreibungsunterlagen der zweiten Stufe vom 3. 2. 2012 für nichtig zu erklären. Hilfsweise beantragte sie die Nichtigerklärung von im Nachprüfungsverfahren aufgezeigten und vom BVA als rechtswidrig erkannten Antworten und Berichtigungen. Die am 3. 2. 2012 von der Beklagten übermittelte Anfragebeantwortung und Berichtigung zu den Ausschreibungsunterlagen sei mangelhaft und vergaberechtswidrig. Werde das Verfahren nach den rechtswidrigen Festlegungen der Beklagten fortgeführt, drohe der Verlust einer Chance auf Angebotsabgabe und Angebotsbewertung in einem gesetzeskonformen Vergabeverfahren sowie ein damit einhergehender Schaden. Aufgrund dieses Antrags erließ das BVA mit Bescheid vom 15. 2. 2012 (./B) eine weitere einstweilige Verfügung, mit der es der Beklagten untersagte, für die Dauer des Nachprüfungsverfahrens im Vergabeverfahren einlangende Angebote zu öffnen. Neuerlich wurde das Ende der Angebotsfrist ausgesetzt.

Am 13. 2. 2012 gab die Finanzprokuratur in Vertretung der Beklagten als Auftraggeberin in Entsprechung einer Aufforderung der BVA vom 3. 2. 2012 eine Stellungnahme ab, in der die zur zweiten Stufe eingeladenen drei Unternehmen mit Namen und Anschrift genannt wurden. Das BVA leitete diese Stellungnahme noch am selben Tag an den Vertreter der Klägerin weiter.

Am 22. 2. 2012 fand im BVA ein Schlichtungsgespräch der Streitteile mit dem Vorsitzenden des zuständigen Senats statt. Dabei wurde die Klägerin als derzeitige Dienstleistungserbringerin von der Beklagten gebeten, diverse Unterlagen hinsichtlich der Berichtigung der Ausschreibungsunterlage zur Verfügung zu stellen. Die klagende Partei sagte dies zu und „behielt sich eine allfällige Preisgestaltung vor“. Auch der Senatsvorsitzende erachtete die Weitergabe von Unterlagen zur Konkretisierung der Ausschreibungsunterlagen als erforderlich.

Am 23. 2. 2012 stellte die Klägerin beim BVA den Nachprüfungsantrag III, den das BVA mit Bescheid vom 6. 3. 2012 (./D) zurückwies. Die Behandlung der dagegen von der Klägerin erhobenen Beschwerde lehnte der Verwaltungsgerichtshof mit Beschluss vom 17. 4. 2012, Zl 2012/04/0025 mangels Vorliegens einer Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung im Sinn des § 33a VwGG ab.

In einem Mail vom 19. 3. 2012 an den Senatsvorsitzenden des BVA hielt die Klägerin unter anderem fest, „dass wir intensiv mit der Aufbereitung der Unterlagen beschäftigt sind und unser Bestmöglichstes unternehmen, die Unterlagen so schnell als möglich versandfertig zu machen. Die Aufbereitung der Unterlagen bedeutet für unser Unternehmen personell und zeitmäßig einen großen Aufwand (…). Vor allem im Hinblick auf unser finanzielles Entgegenkommen bitten wir dies zu berücksichtigen“. In ihrer Antwort auf den vom BVA vorgeschlagenen Zeitplan für die Übermittlung der Unterlagen teilte die Finanzprokuratur nach Rücksprache mit der Beklagten am 20. 3. 2012 per Mail mit, dass die Auftraggeberin damit einverstanden sei.

Am 23. 3. 2012 ersuchte die Klägerin die Beklagte im Weg des Senatsvorsitzenden des BVA um Erklärung, dass die verfahrensgegenständlichen Leistungen nicht anders als im Weg dieses Vergabeverfahrens beschafft würden, solange das Vergabeverfahren nicht beendet sei. Die Klägerin wies darauf hin, dass sie sich im Vertrauen auf eine vergaberechtskonforme Weiterführung und Beendigung („sprich: Abschluss der ausgeschriebenen Rahmenvereinbarung mit dem Bestbieter“) des Vergabeverfahrens bereit erklärt habe, der Beklagten unentgeltlich jene Unterlagen zur Verfügung zu stellen, welche für die Erstellung einer ordnungsgemäßen Leistungsbeschreibung erforderlich seien.

Im Zusammenhang mit der Übermittlung der zugesagten Unterlagen hielt der Vertreter der Klägerin in einem E-Mail vom 26. 3. 2012 Folgendes fest:

„Die [Klägerin] erklärt ausdrücklich, dass ihr Verhalten bzw Vorgehen im Einklang mit dem zwischen der [Klägerin] und der [Beklagten] abgeschlossenen Werkvertrag erfolgt. Sämtliche Antworten der [Klägerin] im anbei übermittelten Dokument sind daher so zu verstehen, dass dem Werkvertrag entsprochen wird und die [Klägerin] insbesondere ihre darin festgelegten Pflichten erfüllt. Zudem halten wir fest, dass die [Klägerin] der [Beklagten] – um die Erstellung einer ordnungsgemäßen Leistungsbeschreibung zu unterstützen – auch verschiedene Unterlagen zur Verfügung stellen wird, welche sie laut bestehendem Werkvertrag nicht verpflichtet wäre, zur Verfügung zu stellen. Die [Klägerin] wird diese nach bestem Wissen und Gewissen ausarbeiten, übernimmt aber keinerlei Gewähr für die Aktualität, Korrektheit, Vollständigkeit oder Qualität dieser Unterlagen. Die Zurverfügungstellung von Unterlagen für die [Beklagte] ist auch nicht als Anerkenntnis zu sehen, wonach die [Klägerin] aus dem Werkvertrag dazu verpflichtet wäre.“

Mit Schreiben vom 20. 7. 2012 erklärte die Beklagte als Auftraggeberin, dass sie beabsichtige, das Vergabeverfahren gemäß § 138 Abs 2 BVergG aus den dort in weiterer Folge angeführten sachlichen Gründen zu widerrufen.

Am 30. 7. 2012 brachte die Klägerin beim BVA einen Antrag (Nachprüfungsantrag IV) ein, die Widerrufsentscheidung der Beklagten vom 20. 7. 2012 für nichtig zu erklären. Die Widerrufsentscheidung sei rechtswidrig, der Klägerin drohe aus ihr ein großer finanzieller und sonstiger Schaden. Ein sachlicher Grund für den Widerruf im Sinne des § 138 Abs 2 BVergG liege nicht vor. Das BVA wies diesen Antrag mit Bescheid vom 7. 9. 2012 ab (./E), weil die erforderliche Streichung des als vergaberechtswidrig erkannten Zuschlagskriteriums „Behebungszeit“ oder eine allfällige diesbezügliche Adaptierung nicht im Wege einer Berichtigung erfolgen könne. Schon aus diesem Grund komme einzig und allein ein Widerruf in Frage. Das Begehren auf Ersatz der Pauschalgebühren wurde abgewiesen. Die Behandlung der dagegen von der Klägerin erhobenen Beschwerde lehnte der Verwaltungsgerichtshof mit Beschluss vom 18. 10. 2012, Zl 2012/04/0123 mangels Vorliegens einer Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung im Sinn des § 33a VwGG ab.

Mit zwei weiteren Bescheiden vom 7. 9. 2012 (./C) wies das BVA die Nachprüfungsanträge I und II wegen des Widerrufs des Vergabeverfahrens gemäß § 312 Abs 2 Z 2 BVergG 2006 zurück. Die dagegen von der Klägerin erhobenen Beschwerden wurden vom Verwaltungsgerichtshof mit Beschluss vom 11. 12. 2013, Zl 2012/04/0133 und 2012/04/0134, zurückgewiesen, weil eine Feststellung der im ursprünglichen Nachprüfungsantrag geltend gemachten Rechtswidrigkeiten nach Widerruf des Vergabeverfahrens nicht begehrt werden könne.

Die Klägerin begehrt gemäß § 337 Abs 1 BVergG 2006 die Zahlung folgender Beträge:

a) 67.049,60 EUR an Kosten für die Erstellung und Zurverfügungstellung diverser Unterlagen für eine Berichtigung der Ausschreibungsunterlage;

b) 11.200 EUR an Kosten für die Bearbeitung der Ausschreibung und der Erstellung des Teilnahmeantrags und des Angebots;

c) 90.559,17 EUR an Kosten für die rechtliche Beratung und Vertretung im Zeitraum 2. 2. 2012 bis 4. 4. 2014 in den vier Nachprüfungsverfahren und

d) 5.518 EUR an Pauschalgebühren für die Verfahren vor dem BVA und dem Verwaltungsgerichtshof zu Zl 2012/04/0133 und 2012/04/0134.

Sie brachte dazu vor, dass der Widerruf der Ausschreibung auf einen hinreichend qualifizierten Verstoß gegen die maßgeblichen vergaberechtlichen Vorschriften zurückzuführen sei, wodurch der Klägerin die Möglichkeit genommen worden sei, den Zuschlag zu erhalten. Auf ein Verschulden der Beklagten komme es nicht an. Die eingeklagten Aufwendungen und Kosten für die Teilnahme am Verfahren seien daher nutzlos geworden. Unterlagen seien über Ersuchen der Beklagten im Rahmen der Nachprüfungsverfahren I und II zur Berichtigung der Ausschreibungsunterlagen beigebracht worden, dies habe auch der Senatsvorsitzende des BVA für erforderlich gehalten. Die Unterlagen seien unter der Prämisse erstellt worden, dass das Vergabeverfahren vergaberechtskonform geführt werde. Die Vertretungs- und Beratungskosten hätten dem Versuch gedient, im Vergabeverfahren „zu bleiben“, die Ausschreibung zu beseitigen und die Beklagte zu einer gesetzmäßigen (neuen) Ausschreibung zu verhalten. Sie hätten in erster Linie einen anderen Zweck verfolgt als ein gerichtliches Verfahren vorzubereiten und stellten daher keine vorprozessualen Kosten dar.

Die Beklagte hielt dem zusammengefasst entgegen, dass die von der Klägerin begehrten Kosten weder solche der Angebotsstellung noch der Teilnahme am Vergabeverfahren im Sinn des § 337 Abs 1 BVergG 2006 seien. Dies gelte insbesondere für die Kosten der Vertretung vor der Vergabekontrollbehörde in einem Nachprüfungsverfahren. Zur Erstellung und Zurverfügungstellung von Unterlagen sei die Klägerin als Auftragnehmerin des Werkvertrags verpflichtet gewesen, sodass ihr dafür kein Ersatzanspruch gemäß § 337 Abs 1 BVergG 2006 zustehe. Die Beklagte habe die Klägerin auch nicht mit einer entgeltlichen Erstellung dieser Unterlagen beauftragt, dies stelle auch keine Voraussetzung für die Weiterführung und Beendigung des Vergabeverfahrens dar. Die verschiedenen Schritte der Klägerin zur Bekämpfung von Festlegungen und Entscheidungen im Verfahren seien von Anfang an ungeeignet gewesen, den behaupteten Schaden abzuwenden. Sie seien teilweise überhaupt erst nach Widerruf und daher nach Beendigung des Vergabeverfahrens angefallen. In keinem der Nachprüfungsverfahren sei eine Entscheidung zu Gunsten der Klägerin getroffen worden. Es fehle an der Kausalität der behaupteten Vergaberechtsverstöße für den von der Klägerin geltend gemachten Schaden.

Das Erstgericht wies mit Teil- und Zwischenurteil

1.) das Klagebegehren, die Beklagte sei schuldig, der Klägerin 67.049,60 EUR sA zu zahlen und

2.) das Klagebegehren, die Beklagte sei schuldig, der Klägerin 19.040,16 EUR sA zu zahlen ab und sprach darüber hinaus aus, dass

3.) das Klagebegehren, die Beklagte sei schuldig, der Klägerin 88.237,01 EUR sA zu zahlen, dem Grunde nach zu Recht bestehe.

Im Umfang der Abweisung des Klagebegehrens von 19.040,16 EUR (Kosten für das Nachprüfungsverfahren III, Spruchpunkt 2.) erwuchs die Entscheidung des Erstgerichts unangefochten in Rechtskraft.

Die Abweisung des Klagebegehrens in Spruchpunkt 1. (Kosten von 67.049,60 EUR für die Erstellung und Zurverfügungstellung von Unterlagen für eine Berichtigung der Ausschreibungsunterlagen) begründete das Erstgericht ua damit, dass deren Ersatz schon deshalb nicht gemäß § 337 Abs 1 BVergG 2006 begehrt werden könne, weil es sich dabei um Unterstützungsleistungen gehandelt habe, die die Klägerin gegenüber der Beklagten in ihrer Eigenschaft als – entsprechend informierte – Werkunternehmerin, nicht aber als Bewerberin im Vergabeverfahren erbracht habe. Diese Kosten stünden in keinem Zusammenhang mit der Angebotsstellung durch die Klägerin und stellten keine Kosten der Teilnahme der Klägerin am Bewerbungsverfahren dar.

Die Stattgebung des Klagebegehrens dem Grunde nach im Spruchpunkt 3. (Kosten der Angebotsstellung und der rechtlichen Beratung und Vertretung in den Nachprüfungsverfahren I, II und IV vor dem BVA sowie in den Verfahren vor dem Verwaltungsgerichtshof einschließlich der diesbezüglichen Pauschalgebühren in Höhe von insgesamt 88.237,01 EUR) begründete das Erstgericht mit dem Vorliegen der Voraussetzungen des § 337 Abs 1 BVergG 2006 idF BGBl I 2012/10. Das Erstgericht bejahte mit Begründung das Vorliegen eines hinreichend qualifizierten Verstoßes der Beklagten gegen vergaberechtliche Bestimmungen im Sinn dieser Bestimmung. Auf ein schuldhaftes Verhalten der Beklagten komme es nicht an. Aus der Entscheidung des Obersten Gerichtshofs 3 Ob 203/14w ergebe sich, dass auch die eingeklagten Kosten der Vertretung in den Nachprüfungsverfahren vor dem BVA ersatzfähig im Sinn des § 337 Abs 1 BVergG 2006 seien. Mit den Nachprüfungsanträgen I und II habe die Klägerin eine Korrektur der Ausschreibungsunterlagen, allenfalls unter Nichtigerklärung der bereits vorliegenden Ausschreibungsunterlagen, bezweckt, nicht jedoch eine vorzeitige Beendigung des Vergabeverfahrens etwa durch einen Widerruf der Ausschreibung. Daraus sei abzuleiten, dass die Hauptstoßrichtung dieser Anträge nicht in der Vorbereitung eines späteren Schadenersatzprozesses gelegen sei. Dies gelte auch für den Nachprüfungsantrag IV, der auf die Beseitigung des Widerrufs der Ausschreibung gerichtet gewesen sei, um damit die Beendigung des Verfahrens zu verhindern. In allen Fällen sei zwar zur Verhinderung eines Einwands nach § 341 Abs 3 letzter Satz BVergG 2006 die Stellung eines Nachprüfungsantrags potenzielle Voraussetzung für eine spätere Schadenersatzklage. Die Klägerin habe mit diesen Anträgen jedoch den dargestellten ganz anderen Zweck verfolgt, nämlich den Verbleib im Vergabeverfahren, sodass der Rechtsweg für die damit verbundenen Kosten grundsätzlich zulässig sei. Dem Grunde nach bestehe das Kostenersatzbegehren in diesem Punkt zu Recht. Ob einzelne Leistungen erfolgversprechend und zur Rechtsverfolgung erforderlich und der Höhe nach gerechtfertigt gewesen seien, sei in dem auf den Grund des Anspruchs eingeschränkten Verfahrensstadium noch nicht zu beurteilen.

Das Berufungsgericht gab der von der Beklagten gegen den klagestattgebenden Teil dieser Entscheidung (Spruchpunkt 3.) erhobenen Berufung nicht Folge.

Hingegen gab das Berufungsgericht der von der Klägerin gegen den klageabweisenden Teil im Umfang des Spruchpunkts 1. dieser Entscheidung erhobenen Berufung Folge. Es hob das abweisende (Teil-)Urteil des Erstgerichts in diesem Umfang auf und trug dem Erstgericht eine neue Entscheidung nach Ergänzung des Verfahrens auf.

Zur Berufung der Beklagten:

Das Berufungsgericht teilte die Rechtsansicht des Erstgerichts, dass die hier zu beurteilenden Verfahrenskosten Kosten der Teilnahme am Vergabeverfahren im Sinn des BVergG 2006 seien. Die zutreffende Rechtsansicht des Erstgerichts, dass ein hinreichend qualifizierter Verstoß im Sinn des § 337 Abs 1 BVergG 2006 vorliege, bekämpfe die Beklagte in der Berufung nicht. Schon aus dem Wortlaut dieser Bestimmung ergebe sich, dass neben den Kosten der Angebotsstellung auch noch andere Kosten zu ersetzen seien. Darunter seien auch Kosten der Nachprüfungsverfahren sowie der daran anschließenden Verfahren vor dem Verwaltungsgerichtshof zu verstehen, weil deren Zweck sei, ein vergaberechtskonformes Vergabeverfahren zu erreichen, damit ein Bewerber an diesem teilnehmen könne. Das Verfahren auf Ersatz von Kosten gemäß § 337 Abs 1 BVergG 2006 sei nicht einem Kostenersatzverfahren in einem behördlichen Verfahren gleichzuhalten. Darauf habe auch der Verfassungsgerichtshof in seiner Ablehnung der von der Beklagten aus Anlass dieses Verfahrens mit der Behauptung der Gleichheitswidrigkeit dieser Bestimmung eingebrachten Gesetzesbeschwerde hingewiesen (G 34/2016-5). Es komme daher für die Ersatzfähigkeit auch nicht auf den „Erfolg“ eines Rechtsmittels an: Maßgeblich sei vielmehr, dass die
– noch relevanten – Nachprüfungsanträge im konkreten Fall darauf gerichtet gewesen seien, dass das Vergabeverfahren vergaberechtskonform weiter- und zu Ende geführt werden könne, sodass sich die Klägerin als Bewerberin im Vergabeverfahren halten könne. Die dafür aufgewendeten Kosten seien daher grundsätzlich nach § 337 Abs 1 BVergG 2006 ersatzfähig.

Da die anspruchsbegründenden Tatsachen grundsätzlich zu bejahen seien, seien die Voraussetzungen für die Fällung eines Zwischenurteils über den Grund des Anspruchs gegeben, weil dieses schon dann ergehen könne, wenn noch strittig sei, ob der Klagsanspruch überhaupt zu Recht besteht. Insbesondere bei Geltendmachung eines Globalanspruchs stehe einem Zwischenurteil nicht entgegen, dass die Rechtmäßigkeit jedes einzelnen Anspruchs noch nicht feststeht. Die Frage, ob die einzelnen Aktionen der Klägerin in den jeweiligen Verwaltungsverfahren notwendig und zweckmäßig waren, um in einem vergaberechtskonform durchgeführten Vergabeverfahren zu bleiben, betreffe nicht den Grund, sondern die Höhe des Anspruchs.

Das Berufungsgericht ließ die Revision mangels Vorliegens einer Rechtsfrage von erheblicher Bedeutung im Sinn des § 502 Abs 1 ZPO nicht zu.

Zur Berufung der Klägerin:

Zutreffend sei die Rechtsansicht des Erstgerichts, dass die Klägerin keinen Anspruch gemäß § 337 Abs 1 BVergG 2006 für die Erstellung und Zurverfügungstellung diverser Unterlagen zur Berichtigung der Ausschreibungsunterlage geltend machen könne, wenn sie zu dieser Leistung aufgrund des Werkvertrags verpflichtet gewesen sei. Anders verhalte sich dies jedoch, wenn eine solche vertragliche Verpflichtung nicht bestanden haben sollte. In diesem Fall habe die Klägerin auch diese Leistung als Bewerberin im Vergabeverfahren erbracht, weil deren Ziel und Zweck – auch für die Beklagte eindeutig erkennbar – gewesen sei, in einem vergaberechtskonformen Verfahren aufgrund einer vergaberechtskonformen Ausschreibung Bestbieterin sein zu können. Diese Leistungen habe die Klägerin erst aufgrund eines Schlichtungsgesprächs vor dem BVA im Rahmen der Nachprüfungsverfahren I und II erbracht. Der Aufwand dafür sei von § 337 Abs 1 BVergG 2006 umfasst. Daran ändere der Umstand nichts, dass die Klägerin als derzeitige Dienstleistungserbringerin von der Beklagten um die Erbringung der Leistungen gebeten worden sei und die Leistungen nur deshalb erbringen habe können, weil nur sie in dieser Eigenschaft – anders als andere Bewerber – über die erforderlichen Kenntnisse verfügt habe.

Die bisher getroffenen Feststellungen genügten jedoch nicht, um zu beurteilen, ob die Klägerin zur Erbringung dieser Leistungen aufgrund des Werkvertrags verpflichtet gewesen sei, sodass sich das Verfahren als ergänzungsbedürftig erweise.

Der Rekurs an den Obersten Gerichtshof sei zulässig, weil zur Frage, welche Kosten neben jenen im Zusammenhang mit einem Vergabeverfahren stehenden Verwaltungsverfahren noch Kosten des Vergabeverfahrens im Sinn des § 337 Abs 1 BVergG 2006 sind und ob auch der von der Klägerin begehrte Ersatz für ihre „Unterstützungsleistungen“ von dieser Bestimmung umfasst sei, höchstgerichtliche Rechtsprechung fehle.

Gegen den Beschluss des Berufungsgerichts richtet sich der von der Klägerin beantwortete Rekurs der Beklagten, mit dem sie die Wiederherstellung der klageabweisenden Entscheidung des Erstgerichts im Spruchpunkt 1. anstrebt.

Gegen das Urteil des Berufungsgerichts richtet sich die außerordentliche Revision der Beklagten, mit der sie die Abweisung der Klage auch im Spruchpunkt 3. des Ersturteils anstrebt.

I. Beide Rechtsmittel sind fristgerecht:

I.1 Über das Vermögen der Klägerin wurde mit Beschluss des Handelsgerichts Wien vom 30. 11. 2016, AZ *****, bekannt gemacht am selben Tag, das Sanierungsverfahren ohne Eigenverwaltung eröffnet. Infolge der dadurch gemäß § 7 Abs 1 IO bewirkten Unterbrechung des Verfahrens konnte die am 28. 12. 2016 an die Parteienvertreter, sowie am 30. 12. 2016 an die Insolvenzverwalterin vorgenommene Zustellung der Entscheidung des Berufungsgerichts den Lauf der Rechtsmittelfrist nicht auslösen (§ 163 Abs 1 ZPO). Mit Beschluss des Handelsgerichts Wien vom 5. 4. 2017, bekannt gemacht am selben Tag, wurde die Rechtskraft des Sanierungsplans bestätigt. Dies bewirkte gemäß § 152b Abs 2 Satz 1 IO die Aufhebung des Insolvenzverfahrens und damit den Wegfall der Unterbrechung des Zivilverfahrens.

I.2 Die Fortführung eines unterbrochenen Verfahrens setzt einen Aufnahmeantrag sowie einen gerichtlichen Aufnahmebeschluss voraus (9 ObA 61/15h mH auf RIS-Justiz RS0037128 [T16, T18, T23]). Die Klägerin beantragte am 13. 6. 2017 die Fortsetzung des Verfahrens (ON 30).

I.3 Der für die Beseitigung der Unterbrechungswirkung erforderliche Aufnahmebeschluss des Gerichts muss nicht als solcher bezeichnet werden (RIS-Justiz RS0037193 [T11]). Auch hier muss aber durch die das Verfahren vorantreibende Verfügung der Entscheidungswille des Gerichts, das unterbrochene Verfahren aufzunehmen, deutlich erkennbar sein (RIS-Justiz RS0036654; grundlegend 6 Ob 79/99g). Nach der jüngeren Rechtsprechung gilt das Verfahren etwa auch mit der Zustellung einer Gleichschrift des Fortsetzungsantrags durch das Erstgericht im Sinn des § 165 Abs 2 ZPO mit dem Datum der Zustellverfügung als wieder aufgenommen (9 ObA 61/17m; 8 ObA 104/01d; RIS-Justiz RS0036654 [T3]).

I.4 Dem Argument der Beklagten, die Rechtsmittelfrist habe bereits mit der Zustellung des Fortsetzungsantrags vom 13. 6. 2017 zu laufen begonnen, kommt keine Berechtigung zu, weil das Erstgericht diesen Antrag zur Kenntnis genommen, nicht aber an die Parteien zugestellt hat. Mit hinreichender Deutlichkeit ergab sich der Entscheidungswille des Erstgerichts zur Fortsetzung des unterbrochenen Verfahrens erst mit der Anberaumung einer Tagsatzung zur Beweisaufnahme für den 15. 12. 2017 mit Beschluss vom 4. 12. 2017 (ON 31). Nach der dargestellten Rechtsprechung gilt das unterbrochene Verfahren daher mit dem 4. 12. 2017 als wieder aufgenommen. Erst mit der Zustellung dieses Beschlusses an die Klägerin am 6. 12. 2017 wurde der Lauf der durch die Eröffnung des Insolvenzverfahrens unterbrochenen Frist zur Erstattung des Rekurses und der außerordentlichen Revision neuerlich in Lauf gesetzt (9 ObA 250/90 mwH; RIS-Justiz RS0037613). Die am 11. 1. 2018 elektronisch beim Erstgericht eingebrachten Rechtsmittel der Klägerin gegen die Entscheidung des Berufungsgerichts waren daher (unter Berücksichtigung der Hemmung des § 222 Abs 1 ZPO) fristgerecht.

II. Der Rekurs ist ungeachtet des – den Obersten Gerichtshof nicht bindenden – Zulassungsausspruchs des Berufungsgerichts unzulässig.

II.1 Mit ihrem Rekurs wendet sich die Beklagte gegen die Ansicht des Berufungsgerichts, dass ein Teilnahmekostenersatz gemäß § 337 Abs 1 BVergG 2006 „immer dann“ gebühre, wenn dem Bewerber bzw Bieter ein Aufwand entstanden sei, den er im Hinblick auf seine weitere Teilnahme an einem rechtskonformen Vergabeverfahren tätige. Kosten der Teilname am Vergabeverfahren könnten jedoch ausschließlich solche für Aufwendungen sein, die im unmittelbaren Zusammenhang mit der Erstellung eines Teilnahmeantrags oder eines Angebots im Rahmen eines Vergabeverfahrens stünden, daher mit Leistungen, mit welchen sich ein Bewerber/Bieter bemühe, „sich im Vergabeverfahren zu halten“. Kosten für die Erstellung oder Zurverfügungstellung von Urkunden, die der Berichtigung von Ausschreibungsunterlagen dienen, fielen nicht darunter: Ausschreibungsunterlagen seien vom Bieter gemäß § 78 Abs 3 BVergG 2006 so auszuarbeiten, dass die Vergleichbarkeit der Angebote sichergestellt sei. Unternehmer, die an der Erarbeitung von Ausschreibungsunterlagen unmittelbar oder mittelbar beteiligt seien, seien gemäß § 20 BVergG grundsätzlich von der Teilnahme auszuschließen. Selbst wenn man davon ausginge, dass die von der Klägerin in diesem Zusammenhang erbrachten „Unterstützungsleistungen“ nicht bereits vom 1998 abgeschlossenen Werkvertrag umfasst gewesen seien, sei die Herstellung und Zurverfügungstellung von Unterlagen in der Schlichtungsverhandlung vor dem BVA vereinbart worden. Der Beklagten sei in diesem Zusammenhang daher kein rechtswidriges Verhalten vorwerfbar.

II.2 Das Berufungsgericht hielt das Verfahren für ergänzungsbedürftig, weil Feststellungen fehlten, aus denen sich abschließend beurteilen lasse, ob die Klägerin in diesem Zusammenhang im Rahmen des 1998 abgeschlossenen Werkvertrags tätig wurde. Insoweit das Berufungsgericht die Tatsachengrundlagen noch für ergänzungsbedürftig erachtet, kann dem der Oberste Gerichtshof, der nicht Tatsacheninstanz ist, nicht entgegentreten (RIS-Justiz RS0042179).

II.3 Die vom Berufungsgericht als erheblich bezeichnete Rechtsfrage könnte sich nur in dem Fall stellen, dass die von der Klägerin behaupteten Leistungen außerhalb dieses Werkvertrags erbracht wurden. Eine erhebliche Rechtsfrage könnte sich daher im derzeitigen Verfahrensstadium nur dann stellen, wenn eine Ersatzfähigkeit dieser Leistungen gemäß § 337 Abs 1 BVergG 2006 keinesfalls in Frage käme. Davon kann jedoch nicht ausgegangen werden:

II.4 Der Anspruch auf Ersatz der Teilnahmekosten ist im BVergG abschließend geregelt (RIS-Justiz RS0128318). Die in § 337 Abs 1 BVergG 2006 genannten „Kosten der Teilnahme am Vergabeverfahren“ sind neben den dort auch genannten „Kosten der Angebotsstellung“ ersatzfähig (Vertrauensschaden). Ob bestimmte, vom Bewerber behauptete Kosten solche der „Teilnahme am Vergabeverfahren“ sind kann nach dem Wortlaut des Gesetzes daher nur im jeweiligen Einzelfall beurteilt werden. Als Beispiele für Kosten der Teilnahme am Vergabeverfahren werden in der Lehre etwa solche für Ortsbesichtigungen, Teststellungen (Aicher in Schramm/Aicher/Fruhmann, Kommentar zum BVergG 2006 [2014] § 337 Rz 45) oder Verhandlungskosten im Rahmen eines Verhandlungsverfahrens (Sturm in Schiefer/Preslmayr, Handbuch Vergaberecht4 [2015] Rz 1670) genannt, die Gesetzesmaterialien sprechen allgemein von „Beteiligungskosten“ (ErläutRV 1513 24. GP 138).

II.5 Der von der Rekurswerberin erkennbar gewünschten engen Auslegung dieser Bestimmung stehen die unionsrechtlichen Vorgaben entgegen:

Danach sind die Mitgliedstaaten verpflichtet, die erforderlichen Maßnahmen zu ergreifen, um sicherzustellen, dass gegen Entscheidungen der öffentlichen Auftraggeber, die mit dem Unionsrecht unvereinbar sind, wirksam und möglichst rasch vorgegangen werden kann und dass jede Person, die ein Interesse an einem bestimmten Auftrag hat oder hatte und der durch einen behaupteten Verstoß ein Schaden entstanden ist oder zu entstehen droht, umfassenden Zugang zu Nachprüfungen hat (EuGH Rs C-61/14, Orrizonte Salute, Rn 43 zu Art 1 Abs 1 und 3 der Richtlinie 89/665/EWG des Rates vom 21. Dezember 1989 zur Koordinierung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften für die Anwendung der Nachprüfungsverfahren im Rahmen der Vergabe öffentlicher Liefer- und Bauaufträge in der durch die Richtlinie 2007/66/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 11. Dezember 2007 geänderten Fassung).

Der Gerichtshof der Europäischen Union hat auch ausgesprochen, dass es mangels einschlägiger Unionsrechtsvorschriften zwar Sache jedes Mitgliedstaats ist, die Grundlagen für die Feststellung und Bemessung des Schadens festzusetzen. Dabei sind jedoch der unionsrechtliche Äquivalenzgrundsatz und der Effektivitätsgrundsatz zu beachten (EuGH Rs C-568/08, Combinatie Spijker Infrabouw, Rn 90; ErläutRV 1513 24. GP 138; Kraus, Der vergaberechtliche Rechtsschutz [2012] 50). Nach dem Grundsatz der Äquivalenz dürfen die Verfahrensmodalitäten von Rechtsbehelfen, die den Schutz der den Einzelnen aus dem Unionsrecht erwachsenden Rechte gewährleisten sollen, nicht weniger günstig ausgestaltet sein als die für entsprechende Rechtsbehelfe, die nur innerstaatliches Recht betreffen. Der Grundsatz der Effektivität gebietet, dass diese Verfahrensmodalitäten die Ausübung der durch die Unionsrechtsordnung verliehenen Rechte nicht praktisch unmöglich machen oder übermäßig erschweren (C-568/08, Rn 91 mwH). Der Grundsatz der Effektivität impliziert das vom nationalen Gericht zu wahrende, in Art 47 GRC verankerte Erfordernis eines gerichtlichen Schutzes (C-61/14, Rn 48).

II.6 Das Unionsrecht gebietet daher eine wirksame Möglichkeit der Nachprüfung eines Vergaberechtsverstoßes und Geltendmachung eines daraus resultierenden Schadens für den Bewerber. Daher kann nach den bisher getroffenen Feststellungen nicht bereits im derzeitigen Verfahrensstadium ausgeschlossen werden, dass die von der Klägerin infolge des Schlichtungsgesprächs vom 22. 2. 2012 erbrachten Leistungen – Erstellung und Zurverfügungstellung von Urkunden hinsichtlich der Berichtigung der Ausschreibungsunterlagen – im konkreten Einzelfall solche der „Teilnahme am Vergabeverfahren waren“. Dies ergibt sich, worauf das Berufungsgericht hinwies, hier schon daraus, dass es auch der Vorsitzende des zuständigen Senats des BVA für erforderlich hielt, Unterlagen „zur Konkretisierung der Ausschreibungsunterlagen“ weiterzugeben. Es ist daher nicht undenkbar, dass die hier zu beurteilende Leistung – sofern sie außerhalb des Werkvertrags erbracht wurde – dem Zweck diente, die Klägerin „im Vergabeverfahren zu halten“.

II.7 Ein Vorbringen, dass die Klägerin diese Leistungen aufgrund einer am 22. 2. 2012 mit der Beklagten getroffenen Vereinbarung erbracht habe, weshalb die Beklagte nicht rechtswidrig gehandelt habe, hat die Beklagte im Verfahren erster Instanz nicht erstattet, sodass es sich dabei um eine unbeachtliche Neuerung handelt.

II.8 Gemäß § 20 Abs 5 BVergG 2006 sind Unternehmer, die an der Erarbeitung der Unterlagen für das Vergabeverfahren unmittelbar oder mittelbar beteiligt waren, sowie mit diesen verbundene Unternehmen von der Teilnahme am Vergabeverfahren um die Leistung auszuschließen, soweit durch ihre Teilnahme ein fairer und lauterer Wettbewerb ausgeschlossen wäre, es sei denn, dass auf deren Beteiligung in begründeten Ausnahmefällen nicht verzichtet werden kann. Schon nach dem Wortlaut dieser Bestimmung verbietet § 20 Abs 5 BVergG 2006 die Beteiligung eines Unternehmers, der an der Erarbeitung der Unterlagen eines Vergabeverfahrens beteiligt war, nur unter bestimmten Voraussetzungen. Entgegen den Rechtsausführungen in der außerordentlichen Revision führt daher die Beteiligung eines Unternehmers an den Vorarbeiten eines Vergabeverfahrens nicht „grundsätzlich“ zu dessen Ausschluss von der Teilnahme (vgl näher Öhler/Schramm/Zellhofer in Schramm/Aicher/ Fruhmann, BVergG 2006 § 20 Rz 96).

II.9 Die Frage, ob der hier begehrte Ersatz für Kosten der Er- und Zurverfügungstellung von Urkunden für die Berichtigung der Ausschreibungsunterlagen gemäß § 337 Abs 1 BVergG 2006 begehrt werden kann, lässt sich daher nur nach den noch zu treffenden Feststellungen im konkreten Fall beurteilen, weshalb der Rekurs mangels Vorliegens einer Rechtsfrage von der in § 502 Abs 1 ZPO geforderten Qualität zurückzuweisen war.

Die Entscheidung über die Kosten des Rekursverfahrens beruht auf den §§ 41, 50 ZPO. Die Klägerin hat auf die Unzulässigkeit des Rekurses hingewiesen. Bemessungsgrundlage ist jedoch nur der den Gegenstand des Aufhebungsbeschlusses des Berufungsgerichts bildende Teilanspruch von 67.049,60 EUR.

III. Die außerordentliche Revision ist mangels Vorliegens einer Rechtsfrage von erheblicher Bedeutung im Sinn des § 502 Abs 1 ZPO unzulässig:

III.1 Die Revisionswerberin macht als erhebliche Rechtsfragen geltend, dass das Berufungsgericht von höchstgerichtlicher Rechtsprechung abgewichen wäre, wonach Kosten für Leistungen, die nach Beendigung des Vergabeverfahrens anfallen, keine Teilnahmekosten im Sinn des § 337 Abs 1 BVergG 2006 sein können. Darüber hinaus fehle Rechtsprechung zur Frage, ob Kosten von „erfolglosen“ vergaberechtlichen Rechtsschutzinstrumenten Teilnahme-kosten im Sinn des § 337 Abs 1 BVergG 2006 seien.

III.2 War wie hier die Erklärung des Widerrufs vergaberechtlich zulässig, wurde aber vom Auftraggeber durch einen hinreichend qualifizierten Vergaberechtsverstoß verursacht, so ist ausnahmsweise eine Schadenersatzklage ohne Vorliegen eines Feststellungsbescheids zulässig (§ 341 Abs 3 BVergG 2006; 7 Ob 56/08y; 3 Ob 172/15p; 3 Ob 203/14w Pkt 4.2 mzwH; VwGH 2012/04/0133).

III.3 Das BVergG 2006 regelt in seinem § 337 einen Ersatzanspruch eigener Art, aufgrund dessen eine erweiterte Haftung des Auftraggebers insofern besteht, als das Erfordernis der Kausalität im Sinne des im allgemeinen Schadenersatzrecht geforderten Ursachen- und Zurechnungszusammenhangs zwischen dem Verstoß gegen eine Vergabevorschrift und dem eingetretenen Schaden nicht besteht bzw immer schon dann erfüllt ist, wenn die Vergabekontrollbehörde nicht auf Antrag des Auftraggebers feststellt, dass der Bieter keine echte Chance auf die Zuschlagserteilung hatte (Aicher in Schramm/Aicher/Fruhmann, BVergG § 337 Rz 46 mwN; 7 Ob 101/12x). Die Funktion dieses „Gegenantragsverfahrens“ besteht in einer – die Effektivität des unionsrechtlich gebotenen schadenersatzrechtlichen Schutzes der Bewerber und Bieter sichernden – Beweiserleichterung in Bezug auf den Nachweis der Kausalität. In der hier vorliegenden Konstellation des § 341 Abs 3 BVergG 2006, in welcher ein Feststellungsverfahren nicht stattfindet, kann die Beklagte den Einwand der fehlenden echten Chance im Gerichtsverfahren erheben (3 Ob 172/15p).

III.4 Ein Verfahren zur Feststellung der Vergabegesetzwidrigkeit der Ausschreibung ist im Fall des
– wie hier vergaberechtskonformen – Widerrufs des Verfahrens während eines anhängigen Nachprüfungsverfahrens entgegen der Rechtsansicht der Revisionswerberin nicht möglich (VwGH 2012/04/0133 mwH). Genau zur Vermeidung der dadurch entstehenden Rechtsschutzlücke normiert, wie der Verwaltungsgerichtshof in dieser Entscheidung ausgeführt hat, § 341 Abs 3 BVergG 2006 die (sofortige) Zulässigkeit einer Schadenersatzklage nach Erklärung des Widerrufs (7 Ob 56/08y = RIS-Justiz RS0123776).

III.5 Der Oberste Gerichtshof hat klargestellt, dass die Kosten eines auf Nichtigerklärung einer vergaberechtswidrigen Ausschreibung gerichteten (Nachprüfungs-)Verfahrens typischerweise dazu dienen, die Ausschreibung zu beseitigen und die ausschreibende Stelle zu einer gesetzmäßigen (neuen) Ausschreibung zu verhalten. Ist evident, dass bestimmte kostenverursachende Maßnahmen in erster Linie einen anderen Zweck verfolgen als die Vorbereitung eines gerichtlichen Verfahrens, so steht deren Geltendmachung als materiell-rechtliche Schadenersatzforderung auch nicht entgegen, dass das Ergebnis einer Maßnahme gegebenenfalls auch eine spätere Prozessführung fördern kann. Dazu gehören auch Vertretungskosten im Nachprüfungsverfahren (3 Ob 203/14w; 7 Ob 101/12x; 1 Ob 85/05i; RIS-Justiz RS0121198; Aicher in Schramm/Aicher/Fruhmann, BVergG § 337 Rz 45; kritisch Sturm in Schiefer/Preslmayr, Handbuch Vergaberecht4 Rz 1670). Vor diesem Hintergrund ist die Rechtsansicht der Vorinstanzen vertretbar, dass auch Aufwendungen grundsätzlich ersatzfähig sind, die im Zusammenhang mit der Nichtigerklärung der Widerrufsentscheidung (hier: Nachprüfungsantrag IV) stehen, denn auch diese Kosten dienen – bei der erforderlichen ex-ante-Betrachtung – in erster Linie typischerweise dazu, den Auftraggeber zu einem gesetzmäßigen Vorgehen anzuhalten (Holly, Private Enforcement im Vergaberecht, ecolex 2006, 813 [816]).

III.6 Es handelt sich beim Anspruch gemäß § 337 Abs 1 BVergG 2006 wie ausgeführt um einen Vertrauensschadenersatzanspruch eigener Art. Den Vertrauensschaden (negatives Vertragsinteresse) kann nur derjenige begehren, der auf die Gültigkeit einer abgegebenen Erklärung oder auf das Zustandekommen eines Vertrags vertraut hat, obwohl die Erklärung ungültig war oder der Vertrag nicht zustande kam. In diesem Fall hat der Schädiger den Vertrauenden so zu stellen, wie er stünde, wenn er mit der Gültigkeit seiner Verpflichtung nicht gerechnet hätte (RIS-Justiz RS0016377). Dieser Anspruch ist, worauf das Berufungsgericht hingewiesen hat, von einem verfahrensrechtlichen Kostenersatzanspruch zu unterscheiden, dessen Berechtigung vom Erfolg in der Hauptsache abhängt (zB §§ 41 ff ZPO). Schon daher zeigt die Revisionswerberin keine erhebliche Rechtsfrage mit ihrer Behauptung auf, „erfolglose“ vergaberechtliche Rechtsschutzinstrumente könnten keinen Ersatzanspruch gemäß § 337 Abs 1 BVergG 2006 begründen.

III.7 Die Revisionswerberin macht als weitere erhebliche Rechtsfrage geltend, dass die Voraussetzungen für die Fällung eines Zwischenurteils fehlten, weil mit dem Zwischenurteil des Erstgerichts auch Ansprüche dem Grund nach bejaht worden seien, welche eindeutig keine Teilnahmekosten gemäß § 337 BVergG 2006 seien. Die Frage, ob konkret geltend gemachte Kosten Teilnahmekosten im Sinn des § 337 Abs 1 BVergG 2006 seien, gehöre nicht zur Höhe, sondern zum Grund des Anspruchs.

III.8 Dazu kann auf die bisherigen Ausführungen verwiesen werden, wonach die von der Revisionswerberin beanstandeten (Vertretungs-)Kosten

- für Leistungen nach Widerruf des Vergabeverfahrens;

- für Nachprüfungsverfahren und das anschließende Verfahren vor dem Verwaltungsgerichtshof;

- für erfolglose Nachprüfungsverfahren und daran anschließende erfolglose Verfahren vor dem Verwaltungsgerichtshof

bereits nach der bisherigen und oben dargestellten Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs grundsätzlich ersatzfähig im Sinn des § 337 Abs 1 BVergG 2006 sein können. Auch der in diesem Zusammenhang geltend gemachte sekundäre Verfahrensmangel liegt daher nicht vor. Eine Unvertretbarkeit der Rechtsansicht des Berufungsgerichts, dass unter diesen Voraussetzungen die Fällung eines Zwischenurteils im konkreten Fall zulässig war, zeigt die Revisionswerberin nicht auf.

Die außerordentliche Revision der Beklagten war daher mangels Vorliegens einer Rechtsfrage von erheblicher Bedeutung im Sinn des § 502 Abs 1 ZPO zurückzuweisen.

Eine vor Zustellung der Mitteilung, dass dem Revisionsgegner die Beantwortung der Revision frei stehe, erstattete Revisionsbeantwortung gilt gemäß § 508a Abs 2 Satz 2 ZPO nicht als zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung oder -verteidigung notwendig, sodass der erkennbar auch darauf entfallende Kostenantrag der Klägerin abzuweisen war.