TE Lvwg Erkenntnis 2018/10/22 LVwG-2017/46/1804-4

IM NAMEN DER REPUBLIK

Das Landesverwaltungsgericht Tirol erkennt durch seine Richterin Mag.a Wieser über die Beschwerde der AA, wohnhaft in Z, Adresse 1, vertreten durch RA BB, Adresse 2, Z, gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Y vom 26.06.2017, ***, betreffend eine Übertretung nach dem Zahnärztegesetz,

zu Recht:

1.       Der Beschwerde wird Folge gegeben, das angefochtene Straferkenntnis behoben und das Verwaltungsstrafverfahren eingestellt.

2.       Die ordentliche Revision ist gemäß Art 133 Abs 4 B-VG nicht zulässig.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

I.       Verfahrensgang:

Mit Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Y vom 26.06.2017, ***, wurde der Beschwerdeführerin nachstehender Sachverhalt zur Last gelegt:

„Über Anzeige der Zahnärztekammer Tirol vom 30.03.2017, ergänzt durch das Schreiben vom 26.05.2017, wurde folgender Sachverhalt festgestellt: Am 05.12.2016 hat Frau CC einen Termin in der Ordination des DD zwecks Eingliederung der Oberkieferprothese wahrgenommen. Herr Dr. DD ist jedoch nicht anwesend gewesen und haben sie, Frau AA, nachdem Frau CC selbst die Immediatprothese heruntergenommen hat, die technische Arbeit im Oberkiefer eingesetzt. Da noch zwei Schrauben gefehlt haben, konnten Sie Frau AA die Arbeit noch nicht vollständig fixieren und teilten der Patientin mit, dass nach Einlagen der fehlenden Schrauben noch die Prothese noch einmal heruntergenommen werden müsse. Am 01.02.2017 hat Frau CC einen weiteren Termin zur Mundhygiene bei DD in der Ordination Adresse 3 in X wahrgenommen, welche von der Assistentin EE durchgeführt wurde und hat diese ihr gleichzeitig angekündigt, dass auch die Schraubenfläche verschlossen werden würde, wobei der Patientin sodann ein „nicht bekanntes Material“ auf die Schraubenfläche geschmiert worden waren. Mit dem Ergebnis war Frau CC nicht zufrieden gewesen und wollte zu diesem Zeitpunkt mit dem Arzt Dr. DD sprechen, wobei die Assistentin mitteilt, dass Herr DD erst in 3 Wochen wieder in der Ordination sei und sie dies sodann mit ihm besprechen solle. Sie, Frau AA, haben es zu verantworten, dass sich unter anderem oben angeführter Sachverhalt am 05.12.2016 sowie am 01.02.2017 ergeben hat. Gemäß § 73 Abs. 1 Zahnärztegesetz umfasst der Tätigkeitsbereich der zahnärztlichen Assistenz im Rahmen der Behandlung und Betreuung der Patienten, insbesondere die Assistenz bei prothetischen Behandlungen sowie die Assistenz bei prophylaktischen Maßnahmen einschließlich Statuserhebung, Information und Demonstration von Mundhygiene, Anfärben, Putzübungen, zahnbezogene Ernährungsberatung und Fluoridierung, allerdings alle nur nach Anordnung und unter Aufsicht von Angehörigen des zahnärztlichen Berufes.“

Die Beschwerdeführerin habe dadurch eine Verwaltungsübertretung nach § 73 Abs 1 iVm § 89 Abs 4 Z 1 Zahnärztegesetz begangen und wurde gemäß § 89 Abs 4 Z 1 ZÄG über die Beschwerdeführerin eine Geldstrafe in der Höhe von EUR 400,-- unter gleichzeitiger Festsetzung einer Ersatzfreiheitsstrafe verhängt.

Dagegen erhob die rechtsfreundlich vertretene Beschwerdeführerin innerhalb offener Frist Beschwerde an das Landesverwaltungsgericht Tirol und brachte zusammengefasst vor, dass ein Verstoß gegen die vorgeworfene Verwaltungsbestimmung nicht vorliege. Zudem habe die Beschwerdeführerin eine abgeschlossene Ausbildung zur Zahnärztlichen Assistentin und weise die dafür nötigen Qualifikationen auf. Die Beschwerdeführerin sei zur Ausübung der zahnärztlichen Assistenz gemäß § 73 ZÄG berechtigt, demnach dürfe sie auch Tätigkeiten nach § 73 Abs 1 ZÄG ausführen. Diesbezüglich liege kein Verstoß gegen § 89 Abs 4 Z 1 ZÄG.

Überdies kenne die Beschwerdeführerin die gesetzlichen Vorschriften und würde sie niemals Tätigkeiten nach § 73 Abs 1 ZÄG durchführen, wäre der Dienstgeber Dr. DD in der Ordination nicht anwesend. Die Aussagen von Frau CC seien falsch und würden nicht mit dem tatsächlichen Sachverhalt übereinstimmen. Sie könne sich auch nicht erklären, was Frau CC dazu bewegt habe, eine solche Aussage zu tätigen. Dr. DD sei jedenfalls am gegenständlichen Tag (05.12.2016) in der Ordination während der Behandlung von Frau CC anwesend gewesen.

Aufgrund dieser Beschwerde wurde der Akt dem Landesverwaltungsgericht Tirol zur Entscheidung vorgelegt.

Beweis wurde aufgenommen durch Einsichtnahme in den verwaltungsbehördlichen Akt und in den Akt des Landesverwaltungsgerichtes. Insbesondere ist hierbei auf die eingeholten Prüfungszeugnisse und Qualifikationsnachweise der Beschwerdeführerin hinzuweisen. Weiters wurde durch die Richterin eine schriftliche Stellungnahme vom Bundesministerium für Gesundheit und Frauen zum Thema, ob ein/e ZahnarzthelferIn mit einem Prüfungszeugnis der FF in Österreich ohne Anerkennung in der zahnärztlichen Assistenz von der/dem Bundesminister/Bundesministerin gemäß § 78 ZÄG in Österreich den Beruf des/ der zahnärztlichen Assistenten/Assistentin ausüben darf eingeholt.

II.      Sachverhalt:

Der Spruch des nunmehr angefochtenen Straferkenntnisses lautet wie folgt:

„Über Anzeige der Zahnärztekammer Tirol vom 30.03.2017, ergänzt durch das Schreiben vom 26.05.2017, wurde folgender Sachverhalt festgestellt: Am 05.12.2016 hat Frau CC einen Termin in der Ordination des DD zwecks Eingliederung der Oberkieferprothese wahrgenommen. Herr Dr. DD ist jedoch nicht anwesend gewesen und haben sie, Frau AA, nachdem Frau CC selbst die Immediatprothese heruntergenommen hat, die technische Arbeit im Oberkiefer eingesetzt. Da noch zwei Schrauben gefehlt haben, konnten Sie Frau AA die Arbeit noch nicht vollständig fixieren und teilten der Patientin mit, dass nach Einlagen der fehlenden Schrauben noch die Prothese noch einmal heruntergenommen werden müsse. Am 01.02.2017 hat Frau CC einen weiteren Termin zur Mundhygiene bei DD in der Ordination Adresse 3 in X wahrgenommen, welche von der Assistentin EE durchgeführt wurde und hat diese ihr gleichzeitig angekündigt, dass auch die Schraubenflächen verschlossen werden würde, wobei der Patientin sodann ein „nicht bekanntes Material“ auf die Schraubenfläche geschmierte worden waren. Mit dem Ergebnis war Frau CC nicht zufrieden gewesen und wollte zu diesem Zeitpunkt mit dem Arzt Dr. DD sprechen, wobei die Assistentin mitteilt, dass Herr DD erst in 3 Wochen wieder in der Ordination sei und sie diese sodann mit ihm besprechen solle. Sie, Frau AA, haben es zu verantworten, dass sich unter anderem oben angeführter Sachverhalt am 05.12.2016 sowie am 01.02.2017 ergeben hat. Gemäß § 73 Abs. 1 Zahnärztegesetz umfasst der Tätigkeitsbereich der zahnärztlichen Assistenz im Rahmen der Behandlung und Betreuung der Patienten, insbesondere die Assistenz bei prothetischen Behandlungen sowie die Assistenz bei prophylaktischen Maßnahmen einschließlich Statuserhebung, Information und Demonstration von Mundhygiene, Anfärben, Putzübungen, zahnbezogene Ernährungsberatung und Fluoridierung, allerdings alle nur nach Anordnung und unter Aufsicht von Angehörigen des zahnärztlichen Berufes.“

Nach dem durchgeführten Ermittlungsverfahren steht für das Landesverwaltungsgericht Tirol fest, dass der Patientin CC am 09.05.2016 unter Vollnarkose alle Zähne gezogen wurden. Anschließend wurden ihr vorübergehend Zahnprothesen eingesetzt. Die Nachbehandlung erfolgte durch Dr. DD.

Das Eingliedern der oberen Zähne (Oberkieferprothese) erfolgte durch die Beschwerdeführerin am Vormittag des 05.12.2016 in der Ordination des Dr. DD.

Bei einem Mundhygienetermin am 01.02.2017, wurde begonnen die Schraubenlöcher zu verschließen. Diese Arbeit wurde nicht mehr von der Beschwerdeführerin, sondern von einer anderen Angestellten, EE durchgeführt.

III.     Beweiswürdigung:

Der festgestellte Sachverhalt ergibt sich schlüssig und widerspruchsfrei aus dem verwaltungsbehördlichen Akt und dem Akt des Landesverwaltungsgerichtes. Insbesondere ist hierbei auf das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Y vom 26.06.2017, die eingeholte schriftliche Stellungnahme der Patientin CC, sowie auf die Ausbildungsbestätigungen der Beschwerdeführerin hinzuweisen.

IV.      Rechtslage:

Die für das gegenständliche Verfahren maßgeblichen Bestimmungen des Verwaltungsstrafgesetzes 1991 – VStG, BGBl Nr 52/1991, idF BGBl I Nr 58/2018, lauten wie folgt:

§ 44a.

Der Spruch hat, wenn er nicht auf Einstellung lautet, zu enthalten:

1. die als erwiesen angenommene Tat;

2. die Verwaltungsvorschrift, die durch die Tat verletzt worden ist;

3. die verhängte Strafe und die angewendete Gesetzesbestimmung;

4. den etwaigen Ausspruch über privatrechtliche Ansprüche;

5. im Fall eines Straferkenntnisses die Entscheidung über die Kosten.

Die für das gegenständliche Verfahren maßgebliche Bestimmung des Zahnärztegesetzes, BGBl I Nr 126/2005, idF BGBl I Nr 8/2016, lautet wie folgt:

§ 73.

(1) Der Tätigkeitsbereich der Zahnärztlichen Assistenz im Rahmen der Behandlung und Betreuung der Patienten/Patientinnen umfasst insbesondere

1. die Assistenz bei der konservierenden Behandlung einschließlich Polieren von Füllungen und Desensibilisierung von Zahnhälsen,

2. die Assistenz bei der chirurgischen Behandlung,

3. die Assistenz bei der prothetischen Behandlung sowie einfache Labortätigkeiten,

4. die Assistenz bei der parodontologischen Behandlung,

5. die Assistenz bei der kieferorthopädischen Behandlung,

6. die Assistenz bei prophylaktischen Maßnahmen einschließlich Statuserhebung, Information und Demonstration von Mundhygiene, Anfärben, Putzübungen, zahnbezogene Ernährungsberatung und Fluoridierung,

7. die Anfertigung, Entwicklung und Archivierung von Röntgenaufnahmen,

8. die Praxishygiene, Reinigung, Desinfektion, Sterilisation und Wartung der Medizinprodukte und sonstiger Geräte und Behelfe sowie die Abfallentsorgung.

(2) Angehörige der Zahnärztlichen Assistenz dürfen Tätigkeiten gemäß Abs. 1 nur nach Anordnung und unter Aufsicht von Angehörigen des zahnärztlichen Berufs oder Dentistenberufs oder von Fachärzten/Fachärztinnen für Mund-, Kiefer- und Gesichtschirurgie durchführen.

V.       Erwägungen:

Zunächst ist festzuhalten, dass die Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung gemäß § 44 Abs 2 VwGVG entfallen konnte, da bereits aufgrund der Aktenlage feststand, dass der mit Beschwerde angefochtenen Bescheid aufzuheben war.

In § 44a VStG wird festgelegt, welchen Inhalt der Spruch eines Straferkenntnisses aufweisen muss, wenn er nicht auf Einstellung lautet. Der Beschuldigte hat ein subjektives Recht darauf, dass ein Straferkenntnis den in § 44 a Z 1 – 5 festgelegten Sprucherfordernissen entspricht (vgl VwGH vom 26.1.2012, Zl 2010/07/0011). § 44a VStG gilt auch für die Entscheidungen von Verwaltungsgerichten. Zu diesen erschöpfend aufgezählten Spruchkriterien zählen die als erwiesen angenommene Tat, die durch die Tat verletzte Verwaltungsvorschrift, die verhängte Strafe und die angewendete Gesetzesbestimmung, den Ausspruch über die privatrechtlichen Ansprüche und im Falle eines Straferkenntnisses den Ausspruch über die Kosten.

§ 44a Z 1 VStG ist nach ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes dann entsprochen, wenn dem Beschuldigten im Spruch des Straferkenntnisses die Tat in so konkretisierter Umschreibung vorgeworfen wird, dass er in die Lage versetzt wird, auf den konkreten Tatvorwurf bezogene Beweise anzubieten um den Tatvorwurf zu widerlegen, und der Spruch geeignet ist, den Beschuldigten davor zu schützen, wegen desselben Verhaltens nochmals zur Verantwortung gezogen zu werden und gleichzeitig der Verwaltungsgerichtshof in die Lage versetzt wird, eine rechtliche Prüfung vorzunehmen. Nach diesen, aber auch nur nach diesen Gesichtspunkten ist in jedem konkreten Fall insbesondere auch zu beurteilen, ob die im Spruch eines Straferkenntnisses enthaltene Identifizierung der Tat dem § 44a Z 1 VStG genügt oder nicht genügt, mithin ob die erfolgte Umschreibung der Tat im konkreten Fall das Straferkenntnis als rechtmäßig oder als rechtswidrig erscheinen lässt. Das an die Umschreibung der Tat zu stellende Genauigkeitserfordernis wird daher nicht nur von Delikt zu Delikt, sondern auch nach den jeweils gegebenen Begleitumständen in jedem einzelnen Fall ein verschiedenes, weil an den oben wieder gegebenen Rechtsschutzüberlegungen zu messendes Erfordernis, sein (vgl VwGH vom 18.5.2016, Zl Ra 2015/17/0029, mwN).

Der Beschwerdeführerin wird im nunmehr angefochtenen Straferkenntnis durch eine etwas unklare Formulierung der belangten Behörde vorgeworfen, dass „sich unter anderem oben angeführter Sachverhalt am 05.12.2016 sowie am 01.02.2017 ergeben“ habe. In weiterer Folge wird aufgezählt, welche Tätigkeiten im Rahmen der Zahnärztlichen Assistenz ausgeführt werden dürfen, diese jedoch nur unter Anordnung und unter Aufsicht von Angehörigen des zahnärztlichen Berufes.

Der „unter anderem oben angeführter Sachverhalt“ besteht in der Abfolge von Ereignissen, die am 5.12.2016 und am 1.12.2017 stattgefunden haben. Am 5.12.2016 sei eine technische Arbeit eingesetzt worden und am 1.02.2017 sei ein Termin zur Mundhygiene bei einer Kollegin wahrgenommen worden. Herr Dr. DD sei nicht in der Ordination anwesend gewesen.

Letztlich gibt der Spruch des angefochtenen Straferkenntnisses am Ende nur den bloßen Gesetzestext wieder, ohne die der Beschwerdeführerin zur Last gelegten Vorwürfe entsprechend zu konkretisieren, so kann darin keine taugliche Verfolgungshandlung iSd § 32 Abs 2 VStG erblickt werden.

Auch der Umstand, dass zwei Personen im Spruch des Straferkenntnisses angeführt werden die Tätigkeiten entgegen dem Zahnärztegesetz ausgeführt haben sollen und der Beschwerdeführerin aber beide Tatzeitpunkte angelastet werden, entspricht nicht dem Konkretisierungsgebot des § 44a VStG. Auch wird nicht klar, welche Tätigkeit konkret die Beschwerdeführerin ausgeübt haben soll.

Im Ergebnis war spruchgemäß zu entscheiden.

VI.      Unzulässigkeit der ordentlichen Revision:

Die ordentliche Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage iSd Art 133 Abs 4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes. Weiters ist die dazu vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Ebenfalls liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.

R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g

Soweit die ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof in Wien für zulässig erklärt worden ist, kann innerhalb von sechs Wochen ab dem Tag der Zustellung dieser Entscheidung eine ordentliche Revision erhoben werden. Im Fall der Nichtzulassung der ordentlichen Revision kann innerhalb dieser Frist nur die außerordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden.

Wenn allerdings in einer Verwaltungsstrafsache oder in einer Finanzstrafsache eine Geldstrafe von bis zu Euro 750,00 und keine Freiheitsstrafe verhängt werden durfte und im Erkenntnis eine Geldstrafe von bis zu Euro 400,00 verhängt wurde, ist eine (ordentliche oder außerordentliche) Revision an den Verwaltungsgerichthof wegen Verletzung in Rechten nicht zulässig.

Jedenfalls kann gegen diese Entscheidung binnen sechs Wochen ab der Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof, Freyung 8, 1010 Wien, erhoben werden.

Die genannten Rechtsmittel sind von einem bevollmächtigten Rechtsanwalt bzw einer bevollmächtigten Rechtsanwältin abzufassen und einzubringen und es ist eine Eingabegebühr von Euro 240,00 zu entrichten. Die Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof ist direkt bei diesem, die (ordentliche oder außerordentliche) Revision an den Verwaltungsgerichtshof ist beim Landesverwaltungsgericht Tirol einzubringen.

Es besteht die Möglichkeit, für das Beschwerdeverfahren vor dem Verfassungsgerichtshof und für das Revisionsverfahren vor dem Verwaltungsgerichtshof Verfahrenshilfe zu beantragen. Verfahrenshilfe ist zur Gänze oder zum Teil zu bewilligen, wenn die Partei außerstande ist, die Kosten der Führung des Verfahrens ohne Beeinträchtigung des notwendigen Unterhalts zu bestreiten bzw wenn die zur Führung des Verfahrens erforderlichen Mittel weder von der Partei noch von den an der Führung des Verfahrens wirtschaftlich Beteiligten aufgebracht werden können und die beabsichtigte Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung nicht als offenbar mutwillig oder aussichtslos erscheint.

Für das Beschwerdeverfahren vor dem Verfassungsgerichtshof ist der Antrag auf Verfahrens-hilfe innerhalb der oben angeführten Frist beim Verfassungsgerichtshof einzubringen. Für das Revisionsverfahren vor dem Verwaltungsgerichtshof ist der Antrag auf Verfahrenshilfe innerhalb der oben angeführten Frist im Fall der Zulassung der ordentlichen Revision beim Landesverwaltungsgericht Tirol einzubringen. Im Fall der Nichtzulassung der ordentlichen Revision ist der Antrag auf Verfahrenshilfe beim Verwaltungsgerichtshof einzubringen. Dabei ist im Antrag an den Verwaltungsgerichtshof, soweit dies dem Antragsteller zumutbar ist, kurz zu begründen, warum entgegen dem Ausspruch des Verwaltungsgerichtes die Revision für zulässig erachtet wird.

Zudem besteht die Möglichkeit, auf die Revision beim Verwaltungsgerichtshof und die Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof zu verzichten. Ein solcher Verzicht hat zur Folge, dass eine Revision an den Verwaltungsgerichtshof und eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof nicht mehr erhoben werden können.

Hinweis:

Rechtskräftig verhängte Geldstrafen (sowie Verfahrenskostenbeiträge) sind bei der Behörde einzubezahlen (vgl § 54b Abs 1 VStG).

Landesverwaltungsgericht Tirol

Mag.a Wieser

(Richterin)