TE Vwgh Erkenntnis 2018/10/17 Ra 2018/11/0181

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Rigler und die Hofräte Dr. Schick, Dr. Grünstäudl und Mag. Samm sowie die Hofrätin Dr. Pollak als Richter, unter Mitwirkung des Schriftführers Mag. Soyer, über die Revisionen 1. des J S und 2. der B d.o.o., beide in P (Slowenien), beide vertreten durch Dr. Roland Grilc, Mag. Rudolf Vouk, Dr. Maria Skof, MMag. Maja Ranc und Mag. Sara Julia Grilc, Rechtsanwälte in 9020 Klagenfurt, Karfreitstraße 14/III, gegen das Erkenntnis bzw. den Beschluss des Landesverwaltungsgerichtes Niederösterreich vom 31. Oktober 2017, Zl. LVwG-S-895/001-2017, betreffend Parteistellung in einem Verfahren nach § 34 des Lohn- und Sozialdumping-Bekämpfungsgesetzes (LSD-BG) sowie Vorschreibung einer Sicherheitsleitung nach dieser Bestimmung (belangte Behörde vor dem Verwaltungsgericht: Bezirkshauptmannschaft Gmünd), zu Recht erkannt:

Spruchpunkt I. der angefochtenen Entscheidung (Abweisung der "Anträge auf Zuerkennung der Parteistellung") wird wegen Rechtswidrigkeit infolge Unzuständigkeit des Verwaltungsgerichtes aufgehoben.

Spruchpunkt II. der angefochtenen Entscheidung (Zurückweisung der Beschwerden) wird in Ansehung des Zweitrevisionswerbers wegen Rechtswidrigkeit des Inhalts aufgehoben.

Im Übrigen wird die Revision als unbegründet abgewiesen.

Der Bund hat den Revisionswerbern Aufwendungen in Höhe von EUR 1.346,40 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Das Mehrbegehren wird abgewiesen.

1 Mit einem an die G. GmbH in L. (Oberösterreich) gerichteten Bescheid vom 13. März 2017 trug die belangte Behörde aufgrund eines am 17. Februar 2017 durch die Finanzpolizei gegen dieses Unternehmen verhängten Zahlungsstopps (gemäß § 34 Abs. 1 LSD-BG) diesem Unternehmen als inländischem Auftraggeber gemäß § 34 Abs. 4 LSD-BG auf, den an die Zweitrevisionswerberin als Auftragnehmerin noch zu leistenden Werklohn in Höhe von EUR 41.250,-- als Sicherheit bei der Behörde innerhalb von vier Wochen zu hinterlegen.

2 Begründend führte die belangte Behörde aus, aufgrund einer Kontrolle der Finanzpolizei am 16. Februar 2017 auf einer Baustelle in Gmünd sei am 17. Februar 2017 ein Zahlungsstopp gegen die G. GmbH verfügt worden, weil die von der Finanzpolizei zuvor gegen die Zweitrevisionswerberin festgesetzte vorläufige Sicherheit nicht habe eingehoben werden können. Es bestehe der begründete Verdacht, dass die Zweitrevisionswerberin als Auftragnehmerin näher bezeichnete Verwaltungsübertretungen nach dem LSD-BG begangen habe, die der Erstrevisionswerber als Geschäftsführer der Zweitrevisionswerberin zu verantworten habe. Es bestehe weiters ein hohes Konkursrisiko der Zweitrevisionswerberin, und es sei anzunehmen, dass die Strafverfolgung sowie der Strafvollzug in Ansehung des Erstrevisionswerbers, der keinen Wohnsitz in Österreich habe, wesentlich erschwert sein werde.

3 Unter "Ergeht an" ist abschließend der Erstrevisionswerber mit einer Adresse in Slowenien angeführt.

4 In einem als "1. Antrag auf Zuerkennung der Parteistellung

2. Beschwerde" bezeichneten Schriftsatz ihres Rechtsvertreters vom 10. April 2017 führten die Revisionswerber zunächst aus, dass aus dem Bescheid der belangten Behörde nicht klar ersichtlich sei, ob der Erstrevisionswerber als Partei des Verfahrens über die Vorschreibung der Sicherheitsleistung betrachtet werde oder ob der Bescheid an diesen nur zur Information übermittelt worden sei. Danach wird, sollte der Erstrevisionswerber nicht als Partei des Verwaltungsverfahrens betrachtet werden, ausdrücklich der Antrag "auf Zuerkennung der Parteistellung" gestellt. "Des Weiteren" werde gegen den Bescheid Beschwerde erhoben (diese wird näher ausgeführt) und der Antrag gestellt, den Bescheid der belangten Behörde ersatzlos zu beheben. Als "Antragsteller und Beschwerdeführer" sind ausdrücklich beide Revisionswerber angeführt.

5 Mit der angefochtenen Entscheidung wies das Landesverwaltungsgericht Niederösterreich unter Spruchpunkt I. (durch Erkenntnis) die "Anträge auf Zuerkennung der Parteistellung" ab. Unter Spruchpunkt II. wurden (durch Beschluss) die Beschwerden zurückgewiesen. Unter einem wurde gemäß § 25a VwGG ausgesprochen, dass eine Revision an den Verwaltungsgerichtshof gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG unzulässig sei.

6 Gegen diese Entscheidung richtet sich die vorliegende - nach Ablehnung der Behandlung einer zunächst gemäß Art. 144 B-VG erhobenen Beschwerde vor dem Verfassungsgerichtshof durch diesen an den Verwaltungsgerichtshof abgetretene - (außerordentliche) Revision, die vom Verwaltungsgericht gemeinsam mit den Akten des Verfahrens vorgelegt wurde.

7 Die belangte Behörde erstattete eine Revisionsbeantwortung.

8 Der Verwaltungsgerichtshof hat über die Revision in dem gemäß § 12 Abs. 2 VwGG gebildeten Senat erwogen:

9 1. Das LSD-BG, BGBl. I Nr. 44/2016 in der Fassung

BGBl. I Nr. 64/2017, lautet (auszugsweise):

"Zahlungsstopp - Sicherheitsleistung

§ 34. (1) Liegt der begründete Verdacht einer Verwaltungsübertretung nach den §§ 26, 27, 28, 29 Abs. 1 oder 31 Abs. 4 vor und ist im Einzelfall auf Grund bestimmter Tatsachen anzunehmen, dass die Strafverfolgung oder der Strafvollzug aus Gründen, die in der Person des Arbeitgebers (Auftragnehmers) oder in der Person des Überlassers liegen, unmöglich oder wesentlich erschwert sein wird, können die Abgabenbehörden in Verbindung mit den Erhebungen nach § 12 sowie die Bauarbeiter-Urlaubs- und Abfertigungskasse dem Auftraggeber, bei einer Überlassung dem Beschäftiger schriftlich auftragen, den noch zu leistenden Werklohn oder das noch zu leistende Überlassungsentgelt oder Teile davon nicht zu zahlen (Zahlungsstopp). Gegen die Verhängung eines Zahlungsstopps ist kein Rechtsmittel zulässig. Der Zahlungsstopp ist in jenem Ausmaß nicht wirksam, in dem der von ihm genannte Betrag höher ist als der noch zu leistende Werklohn oder das noch zu leistende Überlassungsentgelt. Der Zahlungsstopp darf nicht höher sein als das Höchstmaß der angedrohten Geldstrafe.

(2) Leistet der Auftraggeber oder der Beschäftiger entgegen dem Zahlungsstopp den Werklohn oder das Überlassungsentgelt, gilt im Verfahren nach Abs. 4 der Werklohn oder das Überlassungsentgelt als nicht geleistet. Die Abgabenbehörden dürfen einen Zahlungsstopp nur dann auftragen, soweit eine vorläufige Sicherheit nach § 33 nicht festgesetzt oder nicht eingehoben werden konnte. Die Bauarbeiter-Urlaubs- und Abfertigungskasse darf einen Zahlungsstopp nicht verhängen, wenn sie von den Abgabenbehörden über die Einhebung einer vorläufigen Sicherheit nach § 33 verständigt wurde. Leistet der Auftragnehmer oder der Überlasser die vorläufige Sicherheit nachträglich oder eine Sicherheit, ohne dass eine solche festgesetzt wurde, aus eigenem, ist der Zahlungsstopp von der Bezirksverwaltungsbehörde durch Bescheid aufzuheben; ein allfälliges Verfahren nach Abs. 4 ist einzustellen.

(3) Die Abgabenbehörden und die Bauarbeiter-Urlaubs- und Abfertigungskasse haben nach Verhängung eines Zahlungstopps nach Abs. 1 binnen drei Arbeitstagen bei der Bezirksverwaltungsbehörde die Erlegung einer Sicherheit nach Abs. 4 zu beantragen, widrigenfalls der Zahlungsstopp außer Kraft tritt. Die Bezirksverwaltungsbehörde hat darüber innerhalb von vier Wochen ab Einlangen des Antrages zu entscheiden, widrigenfalls der Zahlungsstopp außer Kraft tritt. In diesen Verfahren haben die im ersten Satz genannten Einrichtungen Parteistellung, soweit diese den Antrag auf Erlegung einer Sicherheit gestellt haben. Diese können gegen den Bescheid einer Verwaltungsbehörde Beschwerde beim Verwaltungsgericht und gegen das Erkenntnis oder den Beschluss eines Verwaltungsgerichts Revision beim Verwaltungsgerichtshof erheben.

(4) Liegt der begründete Verdacht einer Verwaltungsübertretung nach den §§ 26, 27, 28, 29 Abs. 1 oder 31 Abs. 4 vor und ist auf Grund bestimmter Tatsachen anzunehmen, dass die Strafverfolgung oder der Strafvollzug aus Gründen, die in der Person des Arbeitgebers (Auftragnehmers) oder in der Person des Überlassers liegen, unmöglich oder wesentlich erschwert sein werde, kann die Bezirksverwaltungsbehörde dem Auftraggeber, bei einer Überlassung dem Beschäftiger durch Bescheid auftragen, den noch zu leistenden Werklohn oder das noch zu leistende Überlassungsentgelt oder einen Teil davon als Sicherheit binnen einer angemessenen Frist zu erlegen. Über Aufforderung der Bezirksverwaltungsbehörde hat der Auftraggeber den Werkvertrag oder der Beschäftiger die Überlassungsvereinbarung in deutscher Sprache vorzulegen. Die §§ 37 und 37a VStG sind in diesen Fällen, sofern in dieser Bestimmung nichts anderes vorgesehen ist, nicht anzuwenden. Mit Erlassung eines Bescheides fällt der Zahlungsstopp weg.

(5) Als Werklohn oder als Überlassungsentgelt gilt das gesamte für die Erfüllung des Auftrages oder der Überlassung zu leistende Entgelt.

(6) Die Überweisung nach Abs. 4 wirkt für den Auftraggeber oder den Beschäftiger gegenüber dem Auftragnehmer oder dem Überlasser im Ausmaß der Überweisung schuldbefreiend.

(7) Die Sicherheitsleistung darf nicht höher sein als das Höchstmaß der angedrohten Geldstrafe. Der Auftraggeber oder der Beschäftiger ist verpflichtet, auf Anfrage der Bezirksverwaltungsbehörde die Höhe und Fälligkeit des Werklohnes oder des Überlassungsentgeltes bekannt zu geben. Können aus dem noch zu leistenden Werklohn oder Überlassungsentgelt die Sicherheitsleistung sowie der sich aus § 67a ASVG und § 82a Einkommensteuergesetz 1988 (EStG), BGBl. Nr. 400/1988, ergebende Haftungsbetrag nicht bedeckt werden, kann der Auftraggeber oder der Beschäftiger von seinem Recht zur Leistung des Werklohns an das Dienstleistungszentrum (§ 67c ASVG) jedenfalls Gebrauch machen.

...

(9) Die Bezirksverwaltungsbehörde hat die Sicherheit für frei zu erklären, wenn das Verfahren eingestellt wird oder die gegen den Auftragnehmer oder den Überlasser verhängte Strafe vollzogen ist, oder nicht binnen eines Jahres der Verfall ausgesprochen wurde. In Verfahren nach § 29 Abs. 1 findet der erste Satz Anwendung mit der Maßgabe, dass die Sicherheit für frei zu erklären ist, wenn nicht binnen zwei Jahren der Verfall ausgesprochen wurde. Die Sicherheit ist auch dann für frei zu erklären, wenn sie vom Auftragnehmer oder dem Überlasser erlegt wird. Frei gewordene Sicherheiten sind an den Auftraggeber oder den Beschäftiger auszuzahlen.

(10) Die Bezirksverwaltungsbehörde hat die Sicherheit für verfallen zu erklären, sobald sich die Strafverfolgung des Auftragnehmers oder des Überlassers oder der Vollzug der Strafe als unmöglich erweist. § 17 VStG ist sinngemäß anzuwenden.

..."

10 2. Die Revision ist zulässig, weil - wie zur Darlegung ihrer Zulässigkeit vorgebracht wird - Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes zur Frage, ob dem Auftragnehmer bzw. dem nach § 9 VStG verantwortlichen Organ des Auftragnehmers im Verfahren zur Vorschreibung einer Sicherheitsleistung an den Auftraggeber nach § 34 LSD-BG Parteistellung zukommt, noch fehlt.

11 3. Die Revision ist teilweise begründet.

12 3.1. Das Verwaltungsgericht begründet seine Entscheidung, soweit im Folgenden von Interesse, wie folgt:

13 In § 34 Abs. 3 LSD-BG seien die Abgabenbehörden und die Bauarbeiter-Urlaubs- und Abfertigungskasse als Parteien angeführt, eine Parteistellung des Auftragnehmers sei hingegen nicht angeführt. Die Revisionswerber machten nur wirtschaftliche Interessen geltend. Diese allein begründeten keine Parteistellung. Der Erstrevisionswerber als Geschäftsführer der Zweitrevisionswerberin sei von dem behaupteten wirtschaftlichen Nachteil zudem nicht unmittelbar betroffen. Folglich seien die Anträge auf Zuerkennung der Parteistellung abzuweisen und die bereits erhobenen Beschwerden mangels Parteistellung der Revisionswerber im Beschwerdeverfahren zurückzuweisen.

14 3.2.1. Zu Spruchpunkt II. der angefochtenen Entscheidung:

15 3.2.1.1. Wie die Revision zutreffend ausführt, hat der Verwaltungsgerichtshof in seinem noch zum AVRAG ergangenen Erkenntnis vom 11. April 2018, Ro 2017/11/0012, 0013, die Auffassung vertreten, dass wegen der in § 7m Abs. 4 AVRAG vorgesehenen schuldbefreienden Wirkung einer Überweisung der vorgeschriebenen Sicherheitsleistung gegenüber dem Auftragnehmer auch dieser, neben dem zum Erlag der Sicherheitsleistung verpflichteten Auftraggeber, zur Erhebung einer Beschwerde gemäß Art. 132 Abs. 1 Z 1 B-VG legitimiert ist. Damit hat der Verwaltungsgerichtshof zum Ausdruck gebracht, dass dem AVRAG ein rechtliches Interesse des Auftragnehmers daran zu entnehmen ist, dass er nur eine solche Vorschreibung einer Sicherheitsleistung an den Auftraggeber hinnehmen muss, die ihn nicht - im Wege der schuldbefreienden Wirkung der Überweisung der Sicherheitsleistung -

rechtswidrig im Bestand seiner Forderung gegenüber dem Auftraggeber belastet. Der Auftragnehmer kann sich insoweit also auf ein subjektives Recht stützen.

16 Diese Überlegungen sind auf die Rechtslage nach dem LSD-BG zu übertragen, weil auch dieses in § 34 Abs. 6 eine schuldbefreiende Wirkung im Ausmaß der Überweisung der Sicherheitsleistung durch den Auftraggeber ihm gegenüber normiert. Der Auftragnehmer nimmt daher, entgegen der Auffassung des Verwaltungsgerichtes (und entgegen den diesbezüglichen Zweifeln des Generalanwalts des EuGH in seinen Schlussanträgen in der Rechtssache C 33/17, Cepelnik d.o.o./Michael Vavti, Rz 98, in Bezug auf die Rechtslage nach § 7m AVRAG), am Verfahren zur Vorschreibung einer Sicherheitsleistung an den Auftraggeber kraft eigenen rechtlichen Interesses als Partei teil, weshalb ihm auch Beschwerde- und Revisionslegitimation wegen Verletzung in einem subjektiven Recht (im Sinne von Art. 132 Abs. 1 Z 1 und Art. 133 Abs. 6 Z 1 B-VG) zukommt.

17 Anderes gilt für ein nach § 9 VStG verantwortliches Organ eines Auftragnehmers, gegen welches ein Verwaltungsstrafverfahren wegen der in § 34 Abs. 4 LSD-BG genannten Verwaltungsübertretungen läuft oder bereits abgeschlossen ist. Mangels eines eigenen vermögensrechtlichen Anspruchs gegen den Auftraggeber ist seine Rechtssphäre durch die Vorschreibung einer Sicherheitsleistung an diesen nicht berührt, weshalb ihm im Verfahren zur Vorschreibung einer Sicherheitsleistung keine Parteistellung zukommt.

18 3.2.1.2. Für den Revisionsfall ergibt sich daraus Folgendes:

19 Im Hinblick auf die Ausführungen zu Pkt. 3.2.1. erweist sich die in Spruchpunkt II. der angefochtenen Entscheidung durch Beschluss ausgesprochene Zurückweisung der Beschwerde in Ansehung der Zweitrevisionswerberin, der Auftragnehmerin, als rechtswidrig. Hingegen ist die Zurückweisung der Beschwerde in Ansehung des Erstrevisionswerbers, dem im Verfahren zur Vorschreibung einer Sicherheitsleistung keine Parteistellung zukommt, nicht als rechtswidrig zu erkennen.

20 3.2.2. Zu Spruchpunkt I. der angefochtenen Entscheidung:

21 Unter Spruchpunkt I. hat das Verwaltungsgericht (erkennbar durch Erkenntnis) die "Anträge auf Zuerkennung der Parteistellung" abgewiesen. Dies erweist sich aus folgenden Überlegungen als rechtswidrig:

22 Vorauszuschicken ist, dass eine übergangene Partei eines Mehrparteienverfahrens, sobald der Bescheid gegenüber einer Partei erlassen ist, bereits vor der Zustellung des Bescheids an sie ein Rechtsmittel erheben kann, wobei sie freilich dabei zu erkennen gibt, auf die Zustellung des Bescheids zu verzichten (so ausdrücklich - unter Anführung der früheren Judikatur - zur Rechtslage nach dem VwGVG VwGH 15.6.2018, Ro 2017/11/0006, Ra 2017/11/0160, Ra 2017/11/0053).

23 Der im Schriftsatz der Revisionswerber vom 10. April 2017 so bezeichnete "Antrag auf Zuerkennung der Parteistellung" begehrt weder explizit die Erlassung eines Feststellungsbescheids über die Parteistellung noch die Zustellung des Bescheids, der nach der Zustellverfügung auch an den Erstrevisionswerber gerichtet war, an die Revisionswerber (im Unterschied dazu wurde in der unter einem erhobenen Beschwerde ausdrücklich und konsequent die ersatzlose Behebung des Bescheids beantragt). Es ist daher nicht offenkundig, was die Revisionswerber mit dem so bezeichneten "Antrag auf Zuerkennung der Parteistellung" überhaupt begehrten. Unabhängig von der Frage, ob mit der Beschwerde gegen den Bescheid der belangten Behörde über die aufgetragene Sicherheitsleistung auch ein Antrag auf Erlassung eines Feststellungsbescheids über die Parteistellung verbunden war (über den gegebenenfalls die belangte Behörde zu entscheiden gehabt hätte), gibt es jedenfalls keinen Anhaltspunkt dafür, dass die Revisionswerber mit ihrem an die belangte Behörde gerichteten Schriftsatz eine Entscheidung durch das Verwaltungsgericht begehrten. Das Verwaltungsgericht, das den Revisionswerbern keine Gelegenheit zur Klarstellung ihres Begehrens gegeben hat, war aus diesen Erwägungen gar nicht zuständig, durch Erkenntnis den "Antrag auf Zuerkennung der Parteistellung" abzuweisen. Es sei in diesem Zusammenhang darauf hingewiesen, dass die belangte Behörde mit Schreiben vom 12. April 2017 explizit den "Verwaltungsakt mit dem Ersuchen um Entscheidung über die Beschwerde vom 10.04.2017 gegen den Bescheid vom 13.03.2017 vorgelegt" hat. Eine Weiterleitung des Antrags "auf Zuerkennung der Parteistellung" war damit nicht verbunden.

24 Spruchpunkt I. der angefochtenen Entscheidung ist demnach - in Ansehung beider Revisionswerber - mit funktioneller Unzuständigkeit des Verwaltungsgerichtes behaftet.

25 3.2.3. Nach den bisherigen Ausführungen ist Spruchpunkt I. der angefochtenen Entscheidung (zur Gänze) gemäß § 42 Abs. 2 Z 2 VwGG wegen Rechtswidrigkeit infolge Unzuständigkeit des Verwaltungsgerichtes aufzuheben. Spruchpunkt II. der angefochtenen Entscheidung ist, soweit damit die Beschwerde der Zweitrevisionswerberin zurückgewiesen wird, gemäß § 42 Abs. 2 Z 1 VwGG wegen Rechtswidrigkeit des Inhalts aufzuheben. Soweit hingegen unter Spruchpunkt II. der angefochtenen Entscheidung die Beschwerde des Erstrevisionswerbers zurückgewiesen wird, ist die Revision gemäß § 42 Abs. 1 VwGG als unbegründet abzuweisen.

26 4. Der Ausspruch über den Aufwandersatz gründet sich - im Rahmen des gestellten Begehrens - auf die §§ 47 ff VwGG iVm. der VwGH-Aufwandersatzverordnung 2014.

27 Das Mehrbegehren war abzuweisen, weil die Eingabengebühr nur einmal zu entrichten und ein Aufwandersatz unter dem Titel "Streitgenossenzuschlag" nicht vorgesehen ist.

Wien, am 17. Oktober 2018