TE Lvwg Erkenntnis 2018/9/27 LVwG-S-1911/001-2018

IM NAMEN DER REPUBLIK

Das Landesverwaltungsgericht Niederösterreich entscheidet durch die Richterin
HR Dr. Grassinger über die Beschwerde von Herrn A, ***, ***, gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft St. Pölten vom 12. Juli 2018, Zl. ***, betreffend Bestrafungen wegen Übertretungen des Allgemeinen Sozialversicherungsgesetzes (ASVG) wie folgt:

Der Beschwerde wird Folge gegeben.

Das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft St. Pölten vom 12. Juli 2018,
Zl. ***, Spruchpunkte 1. und 2., wird aufgehoben.

Das Verwaltungsstrafverfahren hierzu wird eingestellt.

Die ordentliche Revision gegen dieses Erkenntnis an den Verwaltungsgerichtshof ist nicht zulässig.

Rechtsgrundlagen:

§ 50 Abs. 1 Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz (VwGVG)

§ 45 Abs. 1 Z 2 Verwaltungsstrafgesetz 1991 (VStG)

§ 25a Verwaltungsgerichtshofgesetz 1985 (VwGG) iVm

Art. 133 Abs. 4 Bundes-Verfassungsgesetz (B-VG)

Entscheidungsgründe:

Mit Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft St. Pölten vom 12.07.2018,
Zl. ***, wurde über den Beschwerdeführer in zwei Spruchpunkten, jeweils wegen Übertretung des § 33 Abs. 1 und Abs. 1a Allgemeines Sozialversicherungsgesetz (ASVG) iVm § 111 Abs. 1 Z 1 leg. cit nach § 111 Abs. 2 iVm Abs. 1 Z 1 ASVG eine Geldstrafe von jeweils € 730,-- verhängt und eine Ersatzfreiheitsstrafe von jeweils 112 Stunden angedroht.

Im Spruch dieses Straferkenntnisses wurde es als erwiesen angesehen, dass der Beschwerdeführer
zu 1. am 01.04.2018, um 09:00 Uhr (Arbeitsantritt), bis zum 09.05.2018, um
10:25 Uhr, und
zu 2. am 01.05.2018, um 09:00 Uhr (Arbeitsantritt), bis zum 09.05.2018, um 10:25 Uhr, in ***, ***

1.  als das gemäß § 9 Abs. 1 Verwaltungsstrafgesetz (VStG) 1991 zur Vertretung nach außen berufene Organ, in seiner Funktion als Obmann des Vereines „B“, in ***, ***, und somit für diesen Verein als Dienstgeber zu verantworten hat, Frau C, geb. ***, vom 01.04.2018, um 09:00 Uhr (Arbeitsantritt), bis zum 09.05.2018, um 10:25 Uhr (Zeitpunkt der Kontrolle), als Arbeiterin (ausgeübte Tätigkeit: Küchenhilfe) im Lokal „***“ auf der ***, ***, beschäftigt zu haben, ohne diese Dienstnehmerin als in der Krankenversicherung (vollversicherte) pflichtversicherte Person vor Arbeitsantritt beim zuständigen Krankenversicherungsträger, NÖ Gebietskrankenkasse, ***, ***, ordnungsgemäß anzumelden.
Frau C war seit dem 23.03.2018 geringfügig zur Sozialversicherung beim zuständigen Krankenversicherungsträger gemeldet (38,50 Stunden/Woche), obwohl sie laut ihren Angaben seit 01.04.2018 40 Stunden pro Woche in der „***“ arbeitete.
Da es sich bei dem Beschäftigungsverhältnis von Frau C somit um ein Vollzeitbeschäftigungsverhältnis handelt, liegt eine Falschmeldung im Sinne des ASVG vor.

Es erfolgte auch keine schrittweise Meldung gemäß § 33 Abs. 1a ASVG (Meldung von Dienstgeberkontonummer, Name und Versicherungsnummer bzw. Geburtsdatum sowie Ort und Tag der Beschäftigungsaufnahme vor Arbeitsantritt und Meldung der noch fehlenden Daten innerhalb von sieben Tagen ab Beginn der Pflichtversicherung).
Der Verein hat daher entgegen § 33 Abs. 1 und Abs. 1a ASVG die Anmeldung zur Pflichtversicherung für den oben angeführten Arbeitszeitraum nicht vor dem oben angeführten Arbeitsantritt ordnungsgemäß erstattet.

2.  Weiters wurde es als erwiesen angesehen, dass der Beschwerdeführer als das gemäß § 9 Abs. 1 Verwaltungsstrafgesetz (VStG) 1991 zur Vertretung nach außen berufene Organ, in seiner Funktion als Obmann des Vereines „B“, in ***, ***, und somit für diesen Verein als Dienstgeber zu verantworten hat, Herrn D, geb. ***, vom 01.05.2018, um 09:00 Uhr (Arbeitsantritt), bis zum 09.05.2018, um 10:25 Uhr (Zeitpunkt der Kontrolle), als Arbeiter (ausgeübte Tätigkeit: Koch) im Lokal „***“ auf der ***, ***, zu einem vereinbarten Monatslohn von € 1.750,00 brutto beschäftigt zuhaben, ohne diesen Dienstnehmer als in der Krankenversicherung (vollversicherte) pflichtversicherte Person vor Arbeitsantritt beim zuständigen Krankenversicherungsträger, NÖ Gebetskrankenkasse, ***, ***, ordnungsgemäß anzumelden.

Herr D war seit dem 23.03.2018 geringfügig zur Sozialversicherung beim zuständigen Krankenversicherungsträger gemeldet (38,50 Stunden/Woche), obwohl er laut seinen Angaben seit 01.05.2018 40 Stunden pro Woche in der „***“ arbeitet.

Da es sich bei dem Beschäftigungsverhältnis von Herrn D somit um ein Vollzeitbeschäftigungsverhältnis handelt, liegt eine Falschmeldung im Sinne des ASVG vor.

Es erfolgte auch keine schrittweise Meldung gemäß § 33 Abs. 1a ASVG (Meldung von Dienstgeberkontonummer, Name und Versicherungsnummer bzw. Geburtsdatum sowie Ort und Tag der Beschäftigungsaufnahme vor Arbeitsantritt und Meldung der noch fehlenden Daten innerhalb von sieben Tagen ab Beginn der Pflichtversicherung).

Der Verein hat daher entgegen § 33 Abs. 1 und 1a ASVG die Meldung zur Pflichtversicherung für einen oben angeführten Arbeitszeitraum nicht vor dem oben angeführten Arbeitsantritt ordnungsgemäß erstattet.

In der dagegen fristgerecht und vollinhaltlich erhobenen Beschwerde führte der Beschwerdeführer aus, dass Frau C ursprünglich nur geringfügig angestellt werden sollte. Nach der Absage einer Küchenhilfe, deren Anstellung bereits fixiert gewesen sei, sei die Anstellung von Frau C in eine Vollbeschäftigung übergegangen und sei auch so abgerechnet worden.

Herr D sei im März und April auf Grund des geringen Personalbedarfes noch geringfügig beschäftigt gewesen, eine Vollbeschäftigung sei mit Mai vereinbart worden (das habe der Beschwerdeführer selbst vor der Finanzpolizei zu Protokoll gegeben) und auch im Mai geändert worden.

In der Anlage übermittle der Beschwerdeführer die Lohnkonten der beiden Dienstnehmer für den jeweiligen Zeitraum. Der Beschwerdeführer verwies darauf, dass die Fluktuation und der ständige Personalwechsel in der Gastronomie sehr groß seien und dass sie alle Arbeitnehmer am jeweiligen Monatsende so abrechneten, wie sie gearbeitet hätten. Dafür gäbe es bei der NÖ GKK die Möglichkeit einer Änderungsmeldung, sowohl wenn mehr aber auch wenn weniger als vereinbart gearbeitet worden sei. Der Beschwerdeführer ersuche um Aufhebung des Strafbescheides, da beide Dienstnehmer in der jeweiligen Abrechnungsperiode entsprechend ihres Arbeitspensums abgerechnet worden seien. Das Unternehmen beschäftigte in den Sommermonaten oft bis zu 20 Arbeitnehmer in Voll- und Teilzeit, die entsprechend ihrer Arbeitsleistung angemeldet und abgerechnet würden, aber die tatsächliche Arbeitszeit könne immer erst am Monatsletzten ermittelt werden.

Das Landesverwaltungsgericht Niederösterreich hat die Beschwerde der weiteren Partei im Verfahren, dem Finanzamt ***, zur Abgabe einer Stellungnahme und allfälligen Beantragung einer Beschwerdeverhandlung übermittelt.

Mit Stellungnahme vom 10.09.2018, FA-GZ: ***, führte die Finanzbehörde aus, dass die Personenblätter nach dem Ausfüllen von den finanzpolizeilichen Organen auf ihre Vollständigkeit sowie gemeinsam mit der ausfüllenden Person nochmals auf ihre Richtigkeit überprüft würden, das heiße, Frau C und Herr D seien nach dem Datum und der Uhrzeit des Arbeitsantrittes und nach den Wochenarbeitsstunden nochmals befragt worden.

Der Beschwerdeführer habe im Zuge der Kontrolle zugegeben, dass mit Herrn D vereinbart worden sei, ihn ab 01.05.2018 Vollzeit anzumelden. Da Herr D auch in diesem Glauben gewesen sei, habe er seine Vollzeitbeschäftigung wahrheitsgemäß am Personenblatt ausgefüllt. Diese Vollanmeldung sei jedoch erst nach der Kontrolle am 09.05.2018, rückwirkend zum 01.05.2018, erfolgt.

Frau C habe Auskunft gegeben, seit 01.04.2018 mit einem Wochenausmaß von 40 Stunden zu arbeiten. Eine Vollanmeldung bei der gesetzlichen Sozialversicherung sei bis dato nicht erfolgt. Laut aktuellem Sozialversicherungs-Auszug sei Frau C immer geringfügig beschäftigt gemeldet.

In beiden Fällen handle es sich um eine nicht ordnungsgemäße Anmeldung zur Sozialversicherung.

Der Aussage des Beschwerdeführers, wonach es dafür bei der NÖ GKK die Möglichkeit einer Änderungsmeldung gebe, müsse entgegnet werden, dass Änderungen innerhalb von sieben Tagen dem zuständigen Krankenversicherungsträger zu melden seien (§ 34 Abs. 1 ASVG).

Seitens der Finanzpolizei, Team ***, werde auf den Inhalt des Strafantrages vom 05.06.2018 und auf sämtliche vorgelegte Beweismittel verwiesen.

Eine Bestätigung des Straferkenntnisses dürfe erwartet werden.

Das Landesverwaltungsgericht Niederösterreich hatte von folgendem, als entscheidungswesentlich anzusehenden, feststehenden Sachverhalt auszugehen:

Frau C, geb. ***, und Herr D, geb. ***, wurden im Zeitpunkt der finanzpolizeilichen Kontrolle am 09.05.2018, um 10:25 Uhr, als Dienstnehmer des Vereines „B“, mit dem Sitz in ***, ***, im Lokal „***“, als arbeitende Dienstnehmer (Frau C: Küchenhilfe, Herr D: Koch) festgestellt.

Aus den Angaben von Frau C im Zeitpunkt der finanzpolizeilichen Kontrolle ergab sich, dass sie seit 01.04.2018, 09:00 Uhr, bis zum Zeitpunkt der Kontrolle mit 40 Stunden pro Woche in der „***“ arbeitete.

Aus den Angaben des D im Zeitpunkt der finanzpolizeilichen Kontrolle ergab sich, dass er seit 01.05.2018, 09:00 Uhr, bis zum Zeitpunkt der Kontrolle mit 40 Stunden pro Woche in der „***“ arbeitete.

Aus dem elektronischen Datensammelsystem der Sozialversicherungsträger für die NÖ GKK ergibt sich betreffend Frau C, Versicherungsnummer ***, dass dieselbe vom Dienstgeber „B“ am 22.03.2018 mit einem Beginn des Beschäftigungsverhältnisses ab 23.03.2018 als geringfügig beschäftigte Arbeiterin für diesen Dienstgeber zur Sozialversicherung angemeldet worden ist.

Weiters ergibt sich aus dem elektronischen Datensammelsystem der Sozialversicherungsträger für die NÖ GKK betreffend Herrn D, Versicherungsnummer ***, dass dieser durch den Dienstgeber „B“ am 22.03.2018 mit einem Beschäftigungsbeginn ab 23.03.2018 als geringfügig beschäftigter Arbeiter für diesen Dienstgeber bei der Sozialversicherung angemeldet wurde.

Weites ergibt sich aus dem elektronischen Datensammelsystem der Sozialversicherungsträger für die NÖ GKK, dass durch den Dienstgeber „B“ Herr D am 09.05.2018 (rückwirkend) im Rahmen einer vom Dienstgeber erstatteten Änderungsmeldung ab 01.05.2018 mit einem Beschäftigungsumfang von 40 Wochenstunden bekannt gegeben wurde.

Eine derartige Änderungsmeldung betreffend Frau C liegt nicht vor.

Der Beschwerdeführer ist gemäß dem Vereinsregisterauszug betreffend „B“ für den Zeitraum vom 14.03.2018 bis 13.03.2022 als vertretungsbefugter organschaftlicher Vertreter (Obmann) eingetragen.

Der Umstand, dass die beiden spruchgegenständlichen Dienstnehmer im Zeitpunkt der finanzpolizeilichen Kontrolle am 09.05.2018 durch den Dienstgeber „B“ jeweils bereits mit Meldung vom 22.03.2018 mit einem jeweilig bekannt gegebenen Beschäftigungsbeginn ab 23.03.2018 als geringfügig beschäftigt zur Sozialversicherung angemeldet waren, ergab sich aus dem jeweils vorliegenden Auszug aus dem elektronischen Datensammelsystem der Sozialversicherungsträger für die NÖ GKK und wurde von keiner der Parteien in Zweifel gezogen.

Die Tatsache, dass die Dienstnehmerin C beginnend ab 01.04.2018 für den Dienstgeber „B“ mit einem Beschäftigungsvolumen von
40 Stunden pro Woche beschäftigt wurde, ebenso die Tatsache, dass der Dienstnehmer D, beginnend ab 01.05.2018 für den Dienstgeber „B“ mit einem Beschäftigungsvolumen von 40 Stunden pro Woche beschäftigt war, ergaben sich sowohl aus den Angaben der Dienstnehmer laut den von ihnen ausgefüllten Personenblättern, als auch aus den diesbezüglichen Ausführungen des Beschwerdeführers und wurden diese Tatsachen vom Beschwerdeführer nicht bestritten.

Die Tatsche der strafrechtlichen Verantwortlichkeit auf Grund der Eigenschaft des Beschwerdeführers als Obmann des Vereines „B“ ergab sich aus dem vorliegenden Vereinsregisterauszug, ZVR-Zl. ***, Zuständigkeit: Bezirkshauptmannschaft Melk.

Aus den – glaubwürdigen – Ausführungen des Beschwerdeführers in seinem Beschwerdeschriftsatz ergab sich, dass betreffend Frau C zunächst eine Beschäftigung als geringfügig beschäftigte Dienstnehmerin vorgesehen war. Auf Grund der Absage einer Küchenhilfe ging die Anstellung von Frau C nach den glaubwürdigen Ausführungen des Beschwerdeführers in eine Vollbeschäftigung über.

Aus den Ausführungen des Beschwerdeführers ergab sich weiters, dass auch Herr D geringfügig beschäftigt tätig sein sollte, auf Grund des (vorherigen) geringen Personalbedarfes, jedoch eine Vollbeschäftigung beginnend mit Mai 2018 vorgesehen war.

In rechtlicher Hinsicht wurde hierüber erwogen:

Gemäß § 33 Abs. 1 ASVG haben die Dienstgeber jede von ihnen beschäftigte, nach diesem Bundesgesetz in der Krankenversicherung pflichtversicherte Person (Vollversicherte und Teilversicherte) vor Arbeitsantritt beim zuständigen Krankenversicherungsträger anzumelden und binnen sieben Tagen nach dem Ende der Pflichtversicherung abzumelden. Die An(Ab)meldung durch den Dienstgeber wirkt auch für den Bereich der Unfall- und Pensionsversicherung, soweit die beschäftigte Person in diesen Versicherungen pflichtversichert ist.

Gemäß § 34 Abs. 1 ASVG haben die Dienstgeber während des Bestandes der Pflichtversicherung jede für diese Versicherung bedeutsame Änderung, insbesondere jede Änderung im Beschäftigungsverhältnis, wie Änderung der Beitragsgrundlage, Unterbrechung und Widereintritt des Entgeltanspruches, Wechsel in das neue Abfertigungssystem nach § 47 des betrieblichen Mitarbeitervorsorgegesetzes (BMVG), BGBl. I Nr. 100/2002, oder nach vergleichbaren österreichischen Rechtsvorschriften, innerhalb von sieben Tagen dem zuständigen Krankenversicherungsträger zu melden.

Die in § 33 Abs. 1 ASVG vorgesehene Pflicht zur Erstattung der sozialversicherungsrechtlichen Meldung vor Arbeitsantritt bedingt, dass ein Dienstgeber zum Zeitpunkt der Sozialversicherungsanmeldung hinsichtlich der Daten des Beschäftigungsverhältnisses (Beschäftigungsbeginn, Beschäftigungsausmaß, etc.) von dem ausgehen muss, was zu diesem Zeitpunkt geplant bzw. mit dem (künftigen) Dienstnehmer vereinbart ist. Hierbei kommt es in der Praxis häufig vor, dass das geplante Dienstverhältnis gar nicht zustande kommt (z.B., weil der künftige Dienstnehmern nicht zum Arbeitseintritt erscheint, ein geplanter Auftrag ausbleibt, etc.) oder sich das Beschäftigungsausmaß ändert.

In solchen Fällen ist der Dienstgeber gemäß § 34 Abs. 1 ASVG verpflichtet, sogenannte „Änderungsmeldungen“ durchzuführen, indem er je nach Lage des Falles die bereits durchgeführte Sozialversicherungsanmeldung zur Gänze storniert oder die Daten des Beschäftigungsverhältnisses ändert, z.B. von vollbeschäftigt auf geringfügig beschäftigt oder umgekehrt (aus UVS Steiermark vom 26.07.2012, 30.15-15/2012).

Im gegenständlichen Fall hat der Beschwerdeführer die beiden spruchgegenständlichen Dienstnehmer – offenkundig gemäß den mit diesen Dienstnehmern getroffenen Vereinbarungen – jedenfalls am 22.03.2018 mit einem geplanten Beschäftigungsbeginn am 23.03.2018 als geringfügig beschäftigte Dienstnehmer zur Sozialversicherung angemeldet. Aus den glaubwürdigen Ausführungen des Beschwerdeführers in dessen Beschwerdeschriftsatz ergibt sich dazu, dass in Bezug auf beide Dienstnehmer ursprünglich eine Tätigkeit als jeweils geringfügig beschäftigte/r Dienstnehmer/in geplant war, sich jedoch auf Grund der jeweils spezifischen Arbeitssituation die Notwendigkeit einer Vollzeitbeschäftigung für den jeweiligen Dienstnehmer mit dem oben wiedergegebenen Zeitpunkt (01.04.2018 bzw. 01.05.2018) ergab.

Wenn auch die Einwendungen des Beschwerdeführers hinsichtlich der tatsächlich erfolgten Entgeltzahlungen entsprechend dem Beschäftigungsausmaß keine Änderung an der Strafbarkeit nach den Bestimmungen des Allgemeinen Sozialversicherungsgesetzes herbeizuführen vermögen, war dennoch festzustellen, dass in Bezug auf beide Dienstnehmer eine (offenkundig zunächst richtige) Anmeldung beim zuständigen Sozialversicherungsträger als geringfügig beschäftigte Dienstnehmer erfolgt ist, welche in weiterer Folge jedoch nicht, wie geplant, so zustande kam, weshalb der Beschwerdeführer als nach außen vertretungsbefugtes Organ des Bezug habenden Vereines „B“ die Verpflichtung gemäß
§ 34 Abs. 1 ASVG gehabt hätte, die auf den jeweiligen Dienstnehmer eingetretene Änderung im Beschäftigungsverhältnis (von gering beschäftigt auf vollzeitbeschäftigt) innerhalb von sieben Tagen nach der tatsächlichen Änderung des Ausmaßes des Beschäftigungsverhältnisses dem zuständigen Krankenversicherungsträger zu melden.

Eine derartige Änderungsmeldung wurde vom Beschwerdeführer in Bezug auf den Dienstnehmer D erst nach dem Zeitpunkt der finanzpolizeilichen Kontrolle erstattet. In Bezug auf die Dienstnehmerin C wurde eine derartige, erforderliche Änderungsmeldung nach § 34 Abs. 1 ASVG offenkundig bis zum Zeitpunkt der Erlassung dieser Entscheidung nicht vorgenommen.

Da dem Beschwerdeführer jedoch im gesamten Verfahren vor der Behörde und in dem in Beschwerde gezogenen Straferkenntnis in Bezug auf beide Dienstnehmer nach dem Spruch des Straferkenntnisses eine Übertretung des § 33 Abs. 1 ASVG angelastet wurde, nicht jedoch eine Übertretung des § 34 Abs. 1 ASVG (unterlassene Änderungsmeldung innerhalb von sieben Tagen) war, wenngleich die Strafnorm des § 111 Abs. 1 Z 1a ASVG sowohl die gänzlich unterlassene Sozialversicherungsanmeldung als auch unterlassene Änderungsmeldungen unter Strafsanktion stellt, davon auszugehen, dass der Beschwerdeführer die ihm angelastete Übertretung des § 33 Abs. 1 ASVG nicht begangen hat. Da es sich bei der Übertretung des § 34 Abs. 1 ASVG um eine gänzlich andere Tat handelt und dem zur Entscheidung berufenen Gericht eine Änderung des Tatvorwurfes in diesem Sinn nicht möglich ist, da dies eine unzulässige Auswechslung des jeweiligen Tatvorwurfes darstellen würde, war, da der Beschwerdeführer die ihm gegenständlich angelasteten Delikte nicht begangen hat, das angefochtene Straferkenntnisses in beiden Spruchpunkten aufzuheben und das Verwaltungsstrafverfahren (gegenständlich ausschließlich wegen der Anlastung der jeweiligen Übertretung des § 33 Abs. 1 ASVG) einzustellen.

Dazu wird festgestellt, dass sich die Aufhebung des Straferkenntnisses und die Einstellung des jeweiligen Verwaltungsstrafverfahrens ausschließlich auf den jeweiligen Tatvorwurf der Begehung einer Übertretung des § 33 Abs. 1 und Abs. 1a ASVG bezieht, eine Verfolgungshandlung innerhalb der einjährigen Frist für die Verfolgungsverjährung in Bezug auf die Übertretung des § 34 Abs. 1 ASVG nicht erfolgt ist, wie dazu festzustellen ist, dass diesbezüglich die Frist für die Verfolgungsverjährung zu beiden Spruchpunkten im Zeitpunkt der Erlassung der gegenständlichen Entscheidung nicht abgelaufen ist.

Von der Abhaltung einer öffentlichen mündlichen Beschwerdeverhandlung konnte gemäß § 44 Abs. 3 Z 1 VwGVG abgesehen werden, da die Beurteilung der Beschwerde ausschließlich in einer Rechtsfrage bestand, der maßgebliche, der rechtlichen Beurteilung zugrunde zu legende Sachverhalt bereits nach dem Verfahren vor der Behörde klar feststand und da dem nicht Art. 6 EMRK bzw. Art. 47 GRC entgegenstanden.

Zur Unzulässigkeit der ordentlichen Revision:

Die ordentliche Revision ist nicht zulässig, da im gegenständlichen Verfahren keine Rechtsfrage zu lösen war, der im Sinne des Art. 133 Abs. 4 B-VG grundsätzliche Bedeutung zukommt, insbesondere weil die Entscheidung nicht von der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes abweicht, eine solche Rechtsprechung fehlt oder die zu lösende Rechtsfrage in der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes nicht einheitlich beantwortet wird.