TE Lvwg Erkenntnis 2018/9/26 LVwG-S-2982/001-2017

IM NAMEN DER REPUBLIK

Das Landesverwaltungsgericht Niederösterreich erkennt durch Mag. Sonja Dusatko als Einzelrichterin über die Beschwerde des Herrn A, vertreten durch B Rechtsanwälte GmbH, ***, ***, gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Baden vom 20.12.2017,

***, betreffend Übertretung der Gewerbeordnung 1994 (GewO), zu Recht:

1.   Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

2.   Der Beschwerdeführer hat einen Beitrag zu den Kosten des Beschwerdeverfahrens in der Höhe von 140,-- Euro zu leisten.

3.   Gegen dieses Erkenntnis ist eine ordentliche Revision nicht zulässig.

Rechtsgrundlagen:

§§ 50 und 52 Abs. 1 und 2 Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz – VwGVG

§ 19 Verwaltungsstrafgesetz 1991 – VStG

§ 25a Verwaltungsgerichtshofgesetz 1985 – VwGG

Zahlungshinweis:

Der zu zahlende Gesamtbetrag (Strafe/Kosten) beträgt daher 910,-- Euro und ist gemäß § 52 Abs. 6 VwGVG iVm § 54b Abs. 1 VStG binnen zwei Wochen einzuzahlen.

Entscheidungsgründe:

1.   Zum verwaltungsbehördlichen Verfahren:

Mit Bescheid der belangten Behörde vom 27. Februar 2007, Zl. ***, wurde der C Aktiengesellschaft für die gewerberechtlich genehmigte Betriebsanlage (D) im Standort ***, ***, folgende zusätzliche Auflage vorgeschrieben:

„Die Papier- und Abfallcontainer im Freien sind in ausreichender Anzahl bereitzustellen. Die Schwenkdeckel bzw. generell alle Verschlüsse dieser Container bzw. anderer Müllbehältnisse sind ständig geschlossen zu halten.“

Begründend wurde darin u.a. ausgeführt, dass bei der Behörde wiederholt vorgebracht worden sei, dass es zu unzumutbaren Belästigungen der Nachbarschaft durch Geruchs- und Ungezieferbildung komme. Dieser Bescheid ist in Rechtskraft erwachsen.

In einem Aktenvermerk vom 19.06.2017 hat der Sachbearbeiter der Betriebsanlagenabteilung bei der Bezirkshauptmannschaft Baden, E, Folgendes ausgeführt:

„Anlässlich der VH beim LVwG vom 19.6.2017, LVwG-S-2556/001-2016 fand am 19.6.2017 gegen 09:45 Uhr eine Überprüfung statt.

Dabei wurde folgendes festgestellt:

In der verschlossenen Gitterbox befanden sich zwei schwarze Rollcontainer. Bei

beiden standen die Deckel offen und waren sie mit Lebensmittelresten gefüllt.

Dementsprechend war eine starke Geruchsentwicklung wahrnehmbar.

Außentemperatur ca. 25° C.

Dem Bescheid vom 27.2.2007, ***, wurde somit nicht

entsprochen.“

Dazu waren drei Lichtbilder der Container im Akt.

In seiner Rechtfertigung dazu bestritt der Beschwerdeführer den ihm zur Last gelegten Sachverhalt und beantragte die zeugenschaftliche Einvernahme derjenigen Personen, die diesen Sachverhalt behaupten, insbesondere des Anzeigenden Behördenorgans. Weiters beantragte er, ihm die Beweismittel vorzuhalten, auf die sich die dem gegenständlichen Strafverfahren zugrunde liegende Anzeige stützt.

In weiterer Folge hat die Bezirkshauptmannschaft Baden am 02.11.2017 den Sachbearbeiter der Gewerbeabteilung als Zeugen vernommen, wo dieser seine Angaben aus dem Aktenvermerk bestätigte. Dem Vertreter des Beschwerdeführers wurde mit Schreiben vom 02.11.2017 eine Aktenabschrift übermittelt.

In seiner Rechtfertigung dazu vom 06.11.2017 verwies der Vertreter des Beschwerdeführers auf die bisherigen noch nicht erledigten Beweisanträge ohne allerdings diese näher auszuführen. Überdies werde die Durchführung einer Augenscheinsverhandlung beantragt, da nur durch diese der dem Beschwerdeführer zur Last gelegte Sachverhalt ausreichend konkretisiert und nachvollziehbar dargestellt werden könne. Die den Zustand der Betriebsanlage beschreibenden Feststellungen des Arbeitsinspektorates seien von der Behörde übernommen worden. Diese werden bestritten. Dies können nur im Rahmen einer Augenscheinsverhandlung überprüft werden.

Daraufhin hat die Bezirkshauptmannschaft Baden das angefochtene Straferkenntnis erlassen.

Mit diesem wurde dem Beschwerdeführer folgendes vorgeworfen:

„Sie haben folgende Verwaltungsübertretung begangen:

Zeit:         19.06.2017

Ort:             ***, ***, KG *** Grst. Nr. ***;

                           D Filiale ***

Tatbeschreibung:

Sie haben als Filialgeschäftsführer der Filiale ***, *** der C Aktiengesellschaft, ***, ***, ***, *** zu verantworten, dass in dem Verkaufsmarkt in ***, *** die gemäß den Bestimmungen der §§ 74 Abs. 2, 77 Abs. 1, 79 und 79a GewO mit Bescheid der BH Baden vom 27.02.2007, Zl. *** zusätzlich vorgeschriebene Auflage nicht eingehalten wurde, da die genehmigte Betriebsanlage betrieben wurde, obwohl die Auflage des ob genannten Bescheides, die wie folgt lautet: "Die Papier- und Abfallcontainer im Freien sind in ausreichender Anzahl bereitzustellen. Die Schwenkdeckel bzw. generell alle Verschlüsse dieser Container bzw. anderer Müllbehältnisse sind ständig geschlossen zu halten.", nicht eingehalten wurde, da am 19.06.2017 um 9:45 Uhr festgestellt wurde, dass in der verschlossenen Gitterbox sich zwei schwarze Rollcontainer befanden. Bei beiden standen die Deckel offen und waren sie mit Lebensmittelresten gefüllt.

Dementsprechend war eine starke Geruchsentwicklung wahrnehmbar. Außentemperatur ca. 25°C.

Sie haben dadurch folgende Rechtsvorschrift verletzt:

§ 367 Z.25 Gewerbeordnung (GewO) 1994 iVm Bescheid BH Baden vom 27.2.2007, BNW2-BA-04431/004, zusätzliche Auflage“

Wegen dieser Verwaltungsübertretung wurde über den Beschwerdeführer eine Geldstrafe in der Höhe von 700,-- Euro (Ersatzfreiheitsstrafe 147 Stunden) gemäß § 367 Einleitungssatz GewO 1994 verhängt, sowie ein Kostenbeitrag gemäß § 64 Abs. 2 Verwaltungsstrafgesetz 1991 (VStG) in der Höhe von 70,-- Euro, sohin ein Gesamtbetrag in der Höhe von 770,-- Euro zur Bezahlung vorgeschrieben.

Die Strafbemessung begründete die belangte Behörde damit, dass keine Milderungsgründe vorlägen und erschwerend eine einschlägige Verwaltungsstrafvormerkung bei der Bezirkshauptmannschaft Wr. Neustadt zu werten gewesen sei. Es wurde ein durchschnittliches Einkommen in der Höhe von 2.000 Euro angenommen, sowie kein Vermögen und keine Sorgepflichten.

2.    Zum Beschwerdevorbringen:

Dagegen hat der Beschwerdeführer durch seinen Rechtsvertreter innerhalb offener Frist Beschwerde erhoben und vorgebracht, dass das gegenständliche Strafverfahren aufgrund einer Anzeige des Arbeitsinspektorats geführt worden sei. Weiters hat er verfassungsrechtliche Bedenken gegen § 9 ArbIG angeführt. Überdies sei im angefochtenen Straferkenntnis der dem Beschwerdeführer zur Last gelegte Sachverhalt nicht ausreichend konkretisiert worden. Die beantragte Durchführung einer Augenscheinsverhandlung wäre erforderlich gewesen, um der Behörde die Gelegenheit zu geben, eine derartige Konkretisierung nachzuholen. Der dem Beschwerdeführer zur Last gelegte Sachverhalt werde bestritten. Es werde ausdrücklich die Durchführung einer Augenscheinsverhandlung beantragt.

Das Verschulden des Beschwerdeführers wäre selbst dann, wenn der ihm zur Last gelegte Sachverhalt zutreffen würde, gering. Der Beschwerdeführer habe stets alles in seiner Macht stehende unternommen, Verwaltungsübertretungen hintanzuhalten. Er habe insbesondere die ihm unterstehenden Mitarbeiter entsprechend geschult und laufend (meist täglich) kontrolliert. Dass es dennoch bisweilen zu Unzulänglichkeiten kommen könne, liege in der auch vom Beschwerdeführer nicht beseitigbaren Unvollkommenheit seiner Mitarbeiter.

Darüber hinaus entspreche die über dem Beschwerdeführer verhängte Strafe nicht den Strafzumessungsregeln des VStG und sei daher rechtswidrig. Das vorliegende Strafverfahren sei durch eine Anzeige des zuständigen Arbeitsinspektorates ausgelöst worden. Dieses habe in der Anzeige, ausgehend von der Rechtsauffassung, der Regionalmanager sei kein leitender Angestellter im Sinne des § 23 ArbIG und seine Bestellung zum verantwortlichen Beauftragten sei somit unwirksam, die Einleitung eines Strafverfahrens gegen den zur Vertretung der Arbeitgebergesellschaft nach außen Berufenen beantragt. Der Strafantrag des Arbeitsinspektorates, dem die Behörde voll inhaltlich entsprochen habe, beziehe sich daher auf dieses Mitglied des Vorstandes und die Strafe sei den allseitigen Verhältnissen des nunmehr bestraften Regionalmanagers nicht angemessen.

Der Beschwerdeführer habe keine einschlägigen Vorstrafen und die ihm zur Last gelegten Verwaltungsübertretungen hätten keinen nachteiligen Folgen nach sich gezogen. Der Beschwerdeführer habe ein durchschnittliches monatliches Einkommen von € 2200 und kein Vermögen. Angesichts eines allfälligen geringen Verschuldens wäre eine Ermahnung auszusprechen gewesen.

Der Beschwerdeführer habe in seiner Rechtfertigung und in einer ergänzenden Stellungnahme Beweisanträge gestellt. Nur durch die Aufnahme der beantragten Beweise würden sich die einzelnen dem Beschuldigten zur Last gelegten Sachverhalte konkretisieren lassen und der Beschwerdeführer hätte sich von den Vorwürfen entlasten können. Da die Behörde diesen begründeten Antrag des Beschwerdeführers nicht gefolgt sei, habe sie gegen die Bestimmungen des § 39 AVG verstoßen. Die Behörde habe überhaupt kein Verfahren geführt, sondern habe sich damit begnügt, die auf ein verfassungswidriges Gesetz gestützte Anzeige des Arbeitsinspektorates wörtlich zu übernehmen. Eine Bestimmung, wonach ein vom Arbeitsinspektorat angezeigter Sachverhalt ohne Verfahren als bewiesen zu gelten habe, sei der österreichischen Rechtsordnung fremd.

Der Beschwerdeführer hat die Durchführung einer mündlichen Verhandlung beantragt, sowie die Aufnahme der beantragten Beweise. Er hat die Behebung des angefochtenen Straferkenntnis und die Einstellung des Verfahrens beantragt, hilfsweise die Herabsetzung der Strafe.

3.   Zum durchgeführten Ermittlungsverfahren:

Das LVwG NÖ hat in den Verfahrensakt der Bezirkshauptmannschaft Baden Einsicht genommen.

4.   Feststellungen und Beweiswürdigung:

Das LVwG NÖ sieht den im angefochtenen Straferkenntnis vorgeworfenen Tatbestand in objektiver Hinsicht aufgrund des oben angeführten im Akt der Bezirkshauptmannschaft Baden dargestellten Verfahrensablaufes und der im Verfahrensakt der Bezirkshauptmannschaft Baden aufliegenden Unterlagen (Bescheid vom 27.02.2007, Aktenvermerk vom 19.06.2017, zeugenschaftliche Einvernahme des Sachbearbeiters E) als erwiesen an. Eine substantiierte Bestreitung des Sachverhaltes ist auch nicht erfolgt. Vielmehr wird auf eine Kontrolle durch Vertreter des Arbeitsinspektorates Bezug genommen, wofür sich im Gesamtakt, der auch dem Vertreter des Beschwerdeführers übermittelt wurde, keine Anhaltspunkte finden. Allenfalls hat der Vertreter des Beschwerdeführers Akten verwechselt.

Gegen den Beschwerdeführer liegen folgende rechtskräftige Verwaltungsstrafen vor:

-    Strafverfügung der Bezirkshauptmannschaft Wr. Neustadt vom 17.10.2016, ***, wegen § 74 Abs. 2, § 77, § 81 Abs. 1, § 367 Z 25 GewO iVm der Auflage 2., 3. 5.,6. und 15 des Bescheides der Bezirkshauptmannschaft Wr. Neustadt vom 22.12.2006, ***, (5 Übertretungen)

Diese Übertretungen ergeben sich aus dem im Verwaltungsstrafakt der Bezirkshauptmannschaft Baden aufliegenden Verwaltungsstrafauszug.

5.   Erwägungen:

Gemäß § 50 Abs. 1 VwGVG hat das Verwaltungsgericht über Beschwerden – sofern die Beschwerde nicht zurückzuweisen oder das Verfahren einzustellen ist – gemäß Art. 130 Abs. 1 Z 1 B-VG in der Sache selbst zu entscheiden.

Der Beschwerdeführer hat den dem angefochtenen Straferkenntnis zugrundeliegenden Sachverhalt überdies lediglich unsubstantiiert bestritten.

Es wurde in der Berufung ohne nähere beispielhafte Begründung vorgebracht, dass der dem Beschwerdeführer im angefochtenen Erkenntnis zur Last gelegte Sachverhalt nicht ausreichend konkretisiert ist. Dabei handelt es sich – wie amtsbekannt ist - um eine Standardfloskel, die in den Beschwerden (früher Berufungen) der vertretenden Rechtsanwaltskanzlei in Vertretung von Mitarbeitern des C-Konzerns regelmäßig verwendet wird. Es wird auch Bezug genommen auf eine Überprüfung durch Vertreter des Arbeitsinspektorates, die nicht stattgefunden hat.

Der Beschwerdeführer hat vorgebracht, dass Beweisanträge, die er in seiner Rechtfertigung gestellt habe, und die dazu gedient hätten bzw. erforderlich gewesen wären, um den dem Beschwerdeführer zur Last gelegten Sachverhalt zu konkretisieren, nicht gefolgt wurde. Diese Konkretisierung wäre erforderlich gewesen, damit sich der Beschwerdeführer von den Vorwürfen, die dem angefochtenen Straferkenntnis zugrunde liegen, entlasten hätte können. Diese Meinung kann das LVwG NÖ nicht teilen. Dem Beschwerdeführer stand der Bescheid vom 27.02.2007, der die relevante Auflage enthält, der Aktenvermerk vom Herrn E vom 19.06.2017, Fotos der Container und das Protokoll über die zeugenschaftliche Einvernahme des Sachbearbeiters der Bezirkshauptmannschaft Baden, E vom 02.11.2017 zur Verfügung. Dies erscheint dem LVwG NÖ als ausreichend, um ein konkretes Vorbringen erstatten zu können. Es ist deutlich, was dem Beschwerdeführer angelastet wird. In der Rechtfertigung vom 06.11.2017 hat der Beschwerdeführer noch die Durchführung einer Augenscheinsverhandlung beantragt, da nur durch diese der dem Beschwerdeführer zur Last gelegte Sachverhalt ausreichend konkretisiert und nachvollziehbar dargestellt werden hätte können. Die den Zustand der Betriebsanlage beschreibenden Feststellungen würden bestritten und könnten nur im Rahmen einer Augenscheinsverhandlung überprüft werden. Der Beschwerdeführer übersieht dabei aber folgendes: Ihm wurde die Nichterfüllung konkreter Auflagen eines Betriebsanlagenbescheides (im Wesentlichen geht es darum, ob Müllbehälter offen oder geschlossen sind) zu einem konkreten Zeitpunkt vorgeworfen. Dass die im angeführten Auflagenpunkt genannten Müllcontainer vielleicht zu einem späteren Zeitpunkt vollständig und ordnungsgemäß geschlossen waren, ändert nichts an der Strafbarkeit des tatbestandsmäßigen Verhaltens, da dies dem Beschwerdeführer die Nichterfüllung einer konkret genannten Auflage eines konkret genannten Bescheides zu einem bestimmten in der Vergangenheit liegenden Zeitpunktes vorwirft. Die Situation der Betriebsanlage zu einem späteren Zeitpunkt ist dafür rechtlich nicht relevant. Insoferne war die Durchführung eines Lokalaugenscheins daher rechtlich nicht erforderlich. Den sonstigen Beweisantrag, nämlich die zeugenschaftliche Einvernahme des Organs, das den Sachverhalt angezeigt hat, konkret des zuständigen Sachbearbeiters der Betriebsanlagenabteilung, wurde von der Bezirkshauptmannschaft Baden bereits erfüllt. Der Beschwerdeführer hat lediglich auf seine bisherigen „noch nicht erledigten Beweisanträge“ verwiesen. Mit Ausnahme des nicht für erforderlich gehaltenen Lokalaugenscheins wurden aber alle Beweisanträge erfüllt.

Gemäß § 367 GewO 1994 begeht eine Verwaltungsübertretung, die mit Geldstrafe bis zu 2.180,-- Euro zu bestrafen ist, wer die gemäß den Bestimmungen der §§ 74 bis 83 in Bescheiden vorgeschriebenen Auflagen oder Aufträge nicht einhält.

Durch das Offenhalten der Deckel der Müllcontainer wurde die mit dem oben genannten Bescheid vorgeschriebene Auflage zum Tatzeitpunkt nicht erfüllt.

Es wurde somit das Tatbild des § 367 Z 25 GewO 1994 objektiv erfüllt.

Hinsichtlich der vom Beschwerdeführer lediglich kursorisch vorgetragenen Andeutungen der Kontrolle der Mitarbeiter dieses D zur Einhaltung der gegenständlich verletzten Auflage, genügt es darauf zu verweisen, dass der Beschwerdeführer mit seinem gesamten diesbezüglichen Vorbringen kein, den Beschwerdeführer von seiner Verantwortlichkeit befreiendes, Kontrollsystem aufgezeigt hat (vgl. zu den Anforderungen an ein wirksames Kontrollsystem zB. VwGH vom 8. November 2016, Ra 2016/11/0144).

Dem Beschwerdeführer ist die Tat somit auch subjektiv vorzuwerfen.

6.   Zur Strafhöhe:

Gemäß § 19 Abs. 1 Verwaltungsstrafgesetz 1991 (VStG), BGBl. Nr. 52/1991, sind Grundlage für die Bemessung der Strafe die Bedeutung des strafrechtlich geschützten Rechtsgutes und die Intensität seiner Beeinträchtigung durch die Tat. Nach Abs. 2 dieser Gesetzesstelle sind im ordentlichen Verfahren (§§ 40 bis 46) überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die §§ 32 bis 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens- und Vermögensverhältnisse und allfällige Sorgepflichten des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.

Der Unrechtsgehalt einer Tat wird durch das Ausmaß der Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient, sowie danach bestimmt, inwieweit die Tat sonstige nachteilige Folgen nach sich gezogen hat. Ob der Beschuldigte die Tat in eigener Verantwortung oder als zur Vertretung nach außen berufenes Organ einer Gesellschaft zu verantworten hat, spielt dabei keine Rolle (zB VwGH vom 15. April 1991, 90/19/0583).

Gerade durch die Geruchsbelästigung ist jenes Interesse, dessen Schutz die übertretene Auflage dient, erheblich in Mitleidenschaft gezogen. Die vom Beschwerdeführer geforderte Ermahnung kommt nicht in Betracht, da

Voraussetzung für ein Absehen von der Bestrafung (bzw. Erteilung einer Ermahnung) in Anwendung des § 45 Abs. 1 Z 4 VStG das kumulative Vorliegen zweier Kriterien ist, nämlich ein geringfügiges Verschulden und lediglich unbedeutende Folgen der Tat (vgl. VwGH vom 17. April 2015, Ra 2015/02/0044, sowie zB VwGH vom 10. April 2013, 2011/08/0218).

Von geringem Verschulden ist aber nur dann zu sprechen, wenn das tatbildmäßige Verhalten des Täters hinter dem in der betreffenden Strafdrohung typisierten Unrechtsgehalt und Schuldgehalt erheblich zurückbleibt. Diese Voraussetzungen sind gegenständlich nicht erfüllt. Es hatte 25 °C und es war eine Geruchsbelästigung, deren Hintanhaltung die Auflage dient, gegeben.

Gegen den Beschwerdeführer liegt 5 rechtskräftige, zu berücksichtigende Verwaltungsstrafen vor. Somit lag der Strafmilderungsgrund der Unbescholtenheit nicht vor. Das von der Bezirkshauptmannschaft Baden angenommene Gehalt liegt unter dem tatsächlich vom Beschwerdeführer bekannt gegebenen Gehalt.

Eine Herabsetzung der Strafe kommt nicht in Betracht, weil nicht nur auf die beschwerdeführende Partei selbst spezialpräventiv eingewirkt werden soll, sondern durch Strafen auch andere Normadressaten von der Begehung gleich gelagerter strafbarer Handlungen abgehalten werden sollen („Generalprävention“; zur Zulässigkeit der Berücksichtigung spezial- und generalpräventiver Überlegungen bei der Strafzumessung vgl. zB schon VwGH vom 15. Mai 1990, 89/02/0093; zur Generalprävention überdies VwGH vom 10. April 2013, 2013/08/0041).

7.   Zur Nichtdurchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung:

Gemäß § 44 VwGVG konnte die Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung unterbleiben, zumal die mündliche Erörterung eine weitere Klärung der Rechtssache nicht erwarten lässt, und einem Entfall der Verhandlung weder Art. 6 Abs. 1 der Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten noch Art. 47 der Charta der Grundrechte der Europäischen Union entgegenstehen. Die vom Beschwerdeführer gestellten Beweisanträge sind schon erfüllt; die übrigen wurden für nicht erforderlich gehalten (siehe dazu oben).

8.   Zur Unzulässigkeit der ordentlichen Revision:

Die ordentliche Revision ist nicht zulässig, da im gegenständlichen Verfahren keine Rechtsfrage zu lösen war, der im Sinne des Art. 133 Abs. 4 B-VG grundsätzliche Bedeutung zukommt, insbesondere weil die Entscheidung nicht von der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes abweicht, sich andererseits auf den eindeutigen und klaren Gesetzeswortlaut stützen kann (vgl. aus der stRsp zur Unzulässigkeit der ordentlichen Revision in derartigen Fällen zB VwGH vom 15. Dezember 2016, Ra 2016/18/0343) und überdies lediglich eine einzelfallbezogene Beurteilung der Auflagen eines Genehmigungsbescheides bzw. eines behaupteten Kontrollsystems vorzunehmen war, zu deren Überprüfung der Verwaltungsgerichtshof im Allgemeinen nicht berufen ist (vgl. zB VwGH vom 17. Oktober 2016, Ro 2015/03/0035, sowie vom 21. Dezember 2016, Ra 2016/12/0103, bzw. VwGH vom 20. Februar 2017, Ra 2017/02/0022).