TE Vwgh Beschluss 2018/9/5 Ra 2017/12/0118

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Zens, Hofrätin Mag.a Nussbaumer-Hinterauer und Hofrat Mag. Feiel als Richterin und Richter, unter Mitwirkung der Schriftführerin Mag.a Kratschmayr, über die außerordentliche Revision des ao. Univ.-Prof. Dr. T B in W, vertreten durch die Herbst Kinsky Rechtsanwälte GmbH in 4020 Linz, Hafenstraße 2a, gegen das Erkenntnis des Bundesverwaltungsgerichts vom 31. August 2017, W213 2136656-2/3E, betreffend Abweisung eines Antrags auf Gewährung eines Karenzurlaubs nach § 75 Beamten-Dienstrechtsgesetz 1979 (belangte Behörde vor dem Verwaltungsgericht: Amt der Medizinischen Universität Wien), den Beschluss gefasst:

Die Revision wird zurückgewiesen.

Der Revisionswerber hat dem Bund Aufwendungen in der Höhe von EUR 553,20 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

1 Der 1962 geborene Revisionswerber steht als Universitätsdozent in einem öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnis zum Bund. Er ist der Universitätszahnklinik der Medizinischen Universität Wien zur Dienstleistung zugewiesen. Ihm war für den Zeitraum vom 1. Mai 2015 bis 30. April 2017 ein Karenzurlaub gemäß § 75 Beamten-Dienstrechtsgesetz 1979 (BDG 1979), BGBl. Nr. 333/1979, aus privaten Gründen gewährt worden.

2 Mit Bescheid vom 24. August 2016 wies die im Verfahren vor dem Verwaltungsgericht belangte Behörde den Antrag des Revisionswerbers auf Gewährung eines Karenzurlaubs zwecks Übernahme einer Professur an der Sigmund Freud Privatuniversität Wien (in der Folge: Privatuniversität) für die Zeit vom 1. Mai 2017 bis 30. April 2023 gemäß § 75 BDG 1979 ab.

3 Mit Erkenntnis vom 9. November 2016, W213 2136656-1/2E, hob das Bundesverwaltungsgericht über Beschwerde des Revisionswerbers diesen Bescheid gemäß § 28 Abs. 4 VwGVG in Verbindung mit § 75 BDG 1979 auf und verwies die Angelegenheit zur Erlassung eines neuen Bescheids an die belangte Dienstbehörde zurück.

4 Tragend führte das Bundesverwaltungsgericht dazu aus, dass der Gewährung des Karenzurlaubs im vorliegenden Fall keine zwingenden dienstlichen Gründe entgegenstünden. Es läge daher im freien Ermessen der zuständigen Dienstbehörde über die Gewährung abzusprechen. Die Ausübung freien Ermessens bedeute eine Abwägung der für bzw. gegen die Gewährung des Karenzurlaubs sprechenden dienstlichen bzw. privaten Interessen, wobei der Behörde in Ansehung der Gewichtung dieser Interessen ein Ermessensspielraum zukomme. Entscheidend sei, dass das Ergebnis dieser Abwägung gemäß Art. 130 Abs. 2 B-VG dem "Sinne des Gesetzes" entspreche. Hier wäre von der Dienstbehörde bei Ausübung ihres Ermessens § 2 Z 7 Universitätsgesetz 2002 (UG), BGBl. I Nr. 120/2002, zu berücksichtigen gewesen, liege die juristische Bedeutung des § 2 UG doch vor allem darin, dass die Organe der Universität ihr Handeln an diesen leitenden Grundsätzen zu orientieren hätten. Von der in § 2 Z 7 UG festgelegten Mobilität des wissenschaftlichen Universitätspersonals seien auch privatrechtliche Forschungseinrichtungen erfasst. Dass die Mobilität des wissenschaftlichen Personals gefördert werden solle, bilde sich auch in dienstrechtlichen Regelungen ab. So bestehe etwa nach § 99 UG die Möglichkeit einer erleichterten Aufnahme von Universitätsprofessorinnen und -professoren, die nur für wenige Jahre bestellt werden sollten. Diese Regelung diene auch der Aufnahme von Gastprofessorinnen und -professoren. Diese erbrächten dem Wesen ihrer Tätigkeit entsprechend immer Dienstleistungen für fremde Forschungseinrichtungen. Vor dem Hintergrund der Autonomie aller Universitäten werde es dabei in der Regel zu einer gewissen Konkurrenzsituation kommen, sodass die vom Revisionswerber angestrebte Tätigkeit nicht allein aus dem Gesichtspunkt der Konkurrenzsituation heraus untersagt werden dürfe. Auch dass der Revisionswerber als Dekan des Masterstudiengangs Zahnmedizin tätig sein solle, reiche für sich nicht aus, die Abweisung des Antrags unter dem Gesichtspunkt der Konkurrenzsituation nachvollziehbar und umfassend zu begründen. Entgegen der Auffassung des Revisionswerbers könne die Konkurrenzsituation jedoch durchaus dienstliche Interessen der Universität tangieren. Wesentlich sei beispielsweise nicht nur, dass die an Studienplätzen angebotenen Kapazitäten voll besetzt seien, sondern es bestehe durchaus ein Wettbewerb zwischen den Universitäten um die bestqualifizierten Studierenden, die ebenso wesentlich zu einer Forschung auf hohem Niveau beitragen könnten. Das von der belangten Behörde geltend gemachte Argument, die Tätigkeit des Revisionswerbers sei geeignet, Konkurrenzleistungen zu Lasten des Dienstgebers zu fördern, sei daher dem Grund nach berechtigt. In Summe fehle es aber an einer umfassenden substantiierten Abwägung aller für und gegen die Gewährung des Karenzurlaubs sprechenden Interessen, weshalb der Bescheid im Hinblick auf "gravierende Ermittlungs- und Begründungsmängel" aufgehoben wurde.

5 Mit Bescheid vom 4. April 2017 wies die Dienstbehörde den Antrag auf Gewährung eines Karenzurlaubs zwecks Übernahme einer Professur an der Privatuniversität für die Zeit vom 1. Mai 2017 bis 30. April 2023 abermals ab.

6 In Abwägung der privaten und dienstlichen Interessen führte die belangte Behörde zusammengefasst aus, dass das Rechtsinstitut des Karenzurlaubs nach § 75 BDG 1979 grundsätzlich nicht dazu diene, die langfristige Ausübung eines Berufs außerhalb des öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnisses zu ermöglichen, der mit diesem in keinem Zusammenhang stehe. Bei Anträgen auf Verlängerung eines Karenzurlaubs sei die Dauer eines bereits gewährten Karenzurlaubs in Beziehung zu dem vom Beamten für die Karenzierung geltend gemachten Grund zu berücksichtigen. Dem Revisionswerber sei bereits ein Karenzurlaub gemäß § 75 BDG 1979 im Ausmaß von zwei Jahren gewährt worden. Während dieses Karenzurlaubs sei er einer Nebenbeschäftigung (Kassenordination seit 2. April 2013, Privatordination seit 1. Mai 2015) nachgegangen und habe mit Antrag vom 29. Juni 2015 die Aufnahme einer weiteren Nebenbeschäftigung als Dekan des Masterlehrgangs für Zahnheilkunde an der Privatuniversität bekanntgegeben. Diese Tätigkeit als Dekan sei ihm mit dienstbehördlichem Schreiben vom 5. Oktober 2015 untersagt und ihm die Weisung erteilt worden, die Tätigkeit als Dekan für das Masterstudium Zahnmedizin an der Privatuniversität zu unterlassen sowie die Funktion als Dekan oder eine vergleichbare Position umgehend aufzugeben. Eine Bestätigung, dass er dieser Weisung nachgekommen sei, liege nicht vor. Die nun beantragte Verlängerung der Karenz für den gewünschten Zeitraum von sechs Jahren würde zu einer Gesamtdauer der Karenz von acht Jahren führen. Die als Hilfestellung bei der Ausübung des freien Ermessens im Sinne des Gesetzes heranzuziehende interne Richtlinie der Universität sehe vor, Karenzurlaube grundsätzlich nur für die Dauer von zwei Jahren zu befürworten. Diese Frist würde bei Gewährung der weiteren Karenzierung um sechs Jahre überschritten; die Gesamtdauer würde bereits nahe an der gesetzlichen Maximalgrenze von zehn Jahren liegen. Grundsätzlich bestehe seitens der Universität ein generelles Interesse daran, dass ihre Mitarbeiter nicht zu lange von ihrem Arbeitsplatz fernblieben und nach deren Rückkunft wieder auf ihrem Arbeitsplatz integriert werden könnten.

7 Der Revisionswerber gebe als Grund für seine Karenzierung an, dass er als Professor in Forschung und Lehre an der Privatuniversität tätig sein wolle. An der Universität sei er als Universitätsdozent an der Universitätszahnklinik tätig. Er strebe somit die Gewährung eines weiteren Karenzurlaubes zwecks Ausübung einer Tätigkeit an, die genau in den Wirkungsbereich der Universität falle. Universität und Privatuniversität stünden zudem in einem Konkurrenzverhältnis zueinander. Bei der Entscheidung über den Antrag auf Karenzurlaub sei insbesondere auch zu berücksichtigen, inwieweit die während der Karenz ausgeübte Tätigkeit einerseits für den Revisionswerber, andererseits für die Tätigkeit an der Universität von Bedeutung sei bzw. ob ein Karenzurlaub sonst für den Dienstgeber vorteilhaft sei. Mit der Tätigkeit als Professor in Forschung und Lehre an einer anderen Universität gehe ein gewisser Kenntnis- und Erfahrungsgewinn einher. Ein solcher Kenntnis- und Erfahrungsgewinn liege einerseits klar im persönlichen Interesse des Revisionswerbers. Andererseits sei auch darauf Bedacht zu nehmen, ob dieser Kenntnis- und Erfahrungszugewinn bei der Rückkehr des Beamten in seine Verwendung im öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnis verwertbar sein könne. Erkenntnis- und Erfahrungszugewinn aus jener Tätigkeit, für die der Karenzurlaub gewährt werde, und seine Verwertbarkeit bei der Rückkehr des Beamten in seine Verwendung im öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnis stelle einen berücksichtigungswürdigen Grund im Sinn des § 75 BDG 1979 dar. Es könne auch zutreffen, dass ein solcher Zugewinn mit zunehmender Dauer der Tätigkeit soweit abnehme, dass dieser "Rückkopplungseffekt" für das öffentlich-rechtliche Dienstverhältnis ab einem bestimmten Zeitpunkt nicht mehr gegeben sei. Der Erkenntnisgewinn durch Aufenthalte an einer Universität, die ähnliche oder bessere Universitätsrankings aufweise, biete sowohl für die persönlichen als auch die universitären Interessen bei einem Rücktransfer einen höheren Mehrwert. Die Privatuniversität sei aufgrund ihres Outputs in den wesentlichen Universitätsrankings nicht gelistet. Der Erkenntnisgewinn an der Privatuniversität sei für Lehre und Forschung im Bereich der Zahnheilkunde insbesondere in den ersten Jahren sowohl aus persönlicher als auch aus universitärer Sicht als eher gering einzustufen, weil die erstmalige Zulassung von Studierenden an der Privatuniversität im August 2018 stattfinde und derzeit keine wissenschaftlichen Publikationen dieser Privatuniversität im Bereich der Zahnheilkunde auffindbar seien. Außerdem wäre bei der dargestellten Gesamtdauer der Karenzierung von acht Jahren ein allfälliger positiver Effekt eines Kenntnis- und Erfahrungszugewinns für die Universität jedenfalls nicht mehr gegeben. Während einer derart langen Abwesenheit würde der Revisionswerber so viele Entwicklungen innerhalb der Universität nicht mitmachen, dass dies einen allfälligen positiven Effekt durch einen Erkenntnis- und Erfahrungsgewinn aus der Tätigkeit während der Karenz bei weitem überwiegen würde. Die Reintegration an der Universität wäre nach einer derart langen Abwesenheit jedenfalls so schwierig, dass ein allfälliger positiver Effekt durch einen Kenntnis- und Erfahrungsgewinn nicht mehr gegeben wäre. In diesem Zusammenhang sei auch zu berücksichtigen, dass der Revisionswerber seine an der Universität erworbenen Kenntnisse und Fähigkeiten an der Privatuniversität einbringen würde und der Know how-Abfluss von der Universität sowie der Nutzen davon für die Privatuniversität einen allfälligen Rückkopplungseffekt an die Universität jedenfalls bei weitem überwiegen würde. Darüber hinaus zeige der Revisionswerber durch das Eingehen einer Professur sowie seiner Tätigkeit als Dekan des Masterstudiengangs Zahnmedizin an der Privatuniversität unmissverständlich auf, dass er kein Interesse habe, seine volle Normalarbeitskraft der Universität jemals wieder zur Verfügung zu stellen. Er beabsichtige vielmehr eine dauerhafte Unterbrechung seines Dienstverhältnisses zum Bund. Aufgrund der dadurch klar zum Ausdruck gebrachten mangelnden Rückkehrabsicht sei ausgeschlossen, dass der allfällige Kenntnis- und Erfahrungszugewinn der Universität dienlich sein werde. Von ihrer Seite bestehe ein ausschließliches Interesse an einer Reintegration und Weiterverwendung des Revisionswerbers als Zahnarzt und wissenschaftlicher Mitarbeiter sowie der Nutzbarmachung der von ihm erworbenen Kenntnisse und Fähigkeiten an der Universitätszahnklinik. Ein unmittelbarer Nutzen für die Universität aus der Tätigkeit als Professor an der Privatuniversität könne aufgrund der geplanten langjährigen Tätigkeit wie dargestellt nicht erblickt werden. Aus den bei Ausübung des Ermessens zu berücksichtigenden, in § 2 UG festgelegten Grundsätzen zeige sich, dass die Universitäten nicht in erster Linie die Interessen ihrer eigenen Angehörigen, sondern im Wesentlichen Interessen der Allgemeinheit wahrzunehmen hätten. Gemäß § 13 Abs. 2 Z 1 lit. h UG sei die Erhöhung der Internationalität und Mobilität Inhalt der zwischen Universität und Bund abzuschließenden Leistungsvereinbarung. Nach § 99 UG bestehe die Möglichkeit einer erleichterten Aufnahme von Universitätsprofessoren und -assistenten, die nur für wenige Jahre bestellt werden sollten. Diese Regelung diene auch der Aufnahme von Gastprofessoren und -professorinnen. Diese erbrächten dem Wesen ihrer Tätigkeit entsprechend für einen begrenzten Zeitraum von bis zu fünf Jahren Dienstleistungen für fremde Forschungseinrichtungen. Vor dem Hintergrund der Autonomie aller Universitäten komme es hier in der Regel zu einer gewissen Konkurrenzsituation. Zu beachten sei aber, dass die dargestellten Maßnahmen zur Mobilität des wissenschaftlichen Personals voraussetzten, dass dies in Abstimmung und Einvernehmen mit dem bisherigen Arbeitgeber bzw. in Kooperation zwischen den beiden wissenschaftlichen Einrichtungen erfolge. So bezögen sich gemäß § 13 Abs. 2 Z 1 lit. h UG die Aktivitäten und Vorhaben der Universität im Bereich der Internationalität und Mobilität insbesondere auf mehrjährige internationale Kooperationen mit Universitäten und anderen Forschungseinrichtungen, auf gemeinsame Studien- und Austauschprogramme für Studierende, für das wissenschaftliche Personal sowie auf die Erhöhung des Anteils der ausländischen Studierenden und Postgraduierten. Eine Abstimmung bzw. Kooperation zwischen der Universität und der Privatuniversität bestehe jedoch nicht. Es läge hingegen ein direktes Konkurrenzverhältnis der beiden Institutionen vor, weil sie dieselben "Kernstudien" anböten und somit im Wettbewerb um die besten Leistungen in Wissenschaft, Forschung und Lehre in ihrem Wirkungsbereich stünden. Die Universität biete sowohl ein Diplomstudium der Humanmedizin als auch ein Diplomstudium der Zahnmedizin an, welche als Kernstudien der Einrichtung angesehen werden könnten. Die Privatuniversität biete seit dem Wintersemester 2015/16 einen Bachelorstudiengang Humanmedizin an. Der Masterstudiengang Zahnmedizin solle darauf aufbauend voraussichtlich im Herbst 2018 erstmals durchgeführt werden. Das direkte Konkurrenzverhältnis der beiden Institutionen tangiere durchaus dienstliche Interessen. Bei beiden handle es sich um Universitäten, die jeweils Studierende in den Fachbereichen der Humanmedizin sowie der Zahnmedizin ausbildeten. Dieses Konkurrenzverhältnis bestehe jedenfalls im Wettbewerb um die bestqualifizierten Studierenden. Weiters bestehe zwischen den beiden Universitäten eine Konkurrenzsituation auch im Hinblick auf die Verteilung von Forschungsmitteln. In diesem Zusammenhang sei zu berücksichtigen, dass die Universität an die Leistungsvereinbarung gemäß § 13 UG gebunden sei und die übernommenen Aufgaben und Verpflichtungen erfüllen müsse. Aufgrund der Nebenbeschäftigungsmeldung des Revisionswerbers sei davon auszugehen, dass ihm über seine Tätigkeit als Professor hinausgehende Verantwortung für die Implementierung und Durchführung des Masterstudiengangs Zahnmedizin an der Privatuniversität zukommen solle. Dies sei auch daraus zu erschließen, dass er in einer Pressekonferenz im Mai 2015 als Dekan des Masterstudiengangs Zahnmedizin aufgetreten sei. Eine solche Konkurrenztätigkeit sei für den Dienstgeber jedenfalls nicht vorteilhaft und geeignet, die dienstlichen Interessen zu beeinträchtigen. So wirke sich der Know how-Abfluss von der Universität an die in Konkurrenz zu dieser stehende Privatuniversität, welcher durch die langjährige Tätigkeit des Revisionswerbers bei dieser erfolge, negativ auf die Universität aus. Zumal sich die Privatuniversität derzeit im Aufbau befinde, würde sich - im Lichte der bestehenden Konkurrenzsituation, der bereits dargestellten Verantwortung des Revisionswerbers für die Implementierung und Durchführung des Masterstudiengangs Zahnmedizin - der zu erwartende Know how-Abfluss von der Universität zur Privatuniversität besonders stark auswirken. Dies vor allem im Bereich der Lehrorganisation und der Erstellung der Curricula. Auch wenn aufgrund des leitenden Grundsatzes der nationalen Mobilität des wissenschaftlichen Universitätspersonals gemäß § 2 Z 7 UG und vor der Regelung des § 13 Abs. 2 Z 1 lit. h UG eine Mobilität zwischen den Forschungseinrichtungen grundsätzlich zu fördern sei, trete bei Abwägung mit der gegebenen Konkurrenzsituation, der geplanten Art der Tätigkeit in der im Aufbau befindlichen Privatuniversität und dem großen Know how-Abfluss die Beeinträchtigung der dienstlichen Interessen gegenüber dem allgemeinen Grundsatz der Förderung der Mobilität klar in den Vordergrund.

8 Nach Abwägung der für bzw. gegen die Gewährung der beantragten weiteren Karenzierung zwecks Übernahme einer Professur an der Privatuniversität sprechenden dienstlichen und privaten Interessen kam die Dienstbehörde daher zum Schluss, dass die Interessenabwägung klar zugunsten der Universität ausschlage und die Karenz über das bereits genehmigte Ausmaß hinaus daher nicht zu gewähren sei.

9 Die gegen diesen Bescheid vom Revisionswerber erhobene Beschwerde wies das Bundesverwaltungsgericht mit dem nun angefochtenen Erkenntnis gemäß § 28 Abs. 1 und 2 VwGVG in Verbindung mit § 75 Abs. 1 BDG 1979 als unbegründet ab. Die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG erklärte es für nicht zulässig.

10 Rechtlich begründete das Verwaltungsgericht sein Erkenntnis im Wesentlichen damit, dass im Hinblick auf die behördliche Ermessensentscheidung (bloß) zu prüfen sei, ob die Behörde von dem ihr in § 75 BDG 1979 eingeräumten Ermessen gesetzeskonform Gebrauch gemacht habe. Nach Wiedergabe der von der Dienstbehörde ins Treffen geführten Argumente replizierte das Bundesverwaltungsgericht auf den Beschwerdeeinwand, dass im Bescheid die interne Richtlinie betreffend eine zwei Jahres-Grenze zwar erwähnt worden sei, die Entscheidung aber nicht auf diese Richtlinie gestützt worden sei. Hingegen finde die Tatsache, dass eine Karenz im Ausmaß von acht Jahren nahe an der gesetzlich vorgesehenen Höchstgrenze von zehn Jahren liege im angefochtenen Bescheid Berücksichtigung. Auch wenn eine Rückkehrabsicht nicht angenommen worden sei, gehe aus dem angefochtenen Bescheid dennoch klar hervor, dass selbst im Falle einer Rückkehr des Revisionswerbers an die Universität die Interessen an der Nichtgewährung des Karenzurlaubs überwiegen würden. Es treffe daher nicht zu, dass wegen Annahme einer mangelnden Rückkehrabsicht jegliche Abwägung eines dienstlichen Interesses am Kenntnis- und Erfahrungsgewinn unterlassen worden sei.

11 Auch wenn § 2 UG nicht auf das Vorliegen von Kooperationen abstelle, so ließen sich laut den Materialien zu § 12 Abs. 2 Z 1 UG (RV 1134 BlgNR 21. GP, 73) "Internationalität und Mobilität" (als Inhalt der Leistungsvereinbarungen) "durch internationale Partnerschaften, Projekte, Zusammenarbeit, Austauschprogramme für Studierende und für Forscherinnen und Forscher, durch Mobilität von Forscherinnen und Forschern, Lehrenden und Studierenden (etwa durch den Anteil ausländischer Studierender konkretisiert) nachweisen". Daraus sei abzuleiten, dass die Mobilität des wissenschaftlichen Personals durchaus als wechselseitiger Austausch und gegenseitige Bereicherung im Sinne von bi- oder multilateralen Vereinbarungen gesehen werde. Dass die belangte Behörde daher den sich aus der externen Tätigkeit des Revisionswerbers ergebenden Vorteil für die Privatuniversität dem sich für die Universität ergebenen Vor- und Nachteil gegenüberstelle, stelle keine Überschreitung des mit § 75 Abs. 1 BDG 1979 eingeräumten Ermessens dar und erfolge durchaus im Rahmen der Gesetze. Die belangte Behörde habe aufgezeigt, dass der Nachteil durch die Abwesenheit des Revisionswerbers und seine Tätigkeit für die Privatuniversität weitaus größer sei, als der Nutzen, den die Universität selbst daraus ziehen könne. Die Annahme, dass ein "Rückkoppelungseffekt" im Sinne einer Verwertbarkeit des Kenntnis- und Erfahrungsgewinns für das öffentlich-rechtliche Dienstverhältnis nach einem acht Jahre dauernden Karenzurlaub nicht mehr unbedingt gegeben sei, entspreche durchaus einer sich im gesetzlichen Rahmen bewegenden Überlegung - insbesondere vor dem Hintergrund, dass auch der Revisionswerber ausführe, im Rahmen seiner Tätigkeit für die Privatuniversität vor allem im organisatorischen Bereich Erfahrungen zu sammeln (Neueinführung eines Studiengangs), weniger aber im wissenschaftlichen Bereich (Forschung). Wenn die belangte Behörde ausführe, die beabsichtigte Tätigkeit des Revisionswerbers würde "wesentliche dienstliche Interessen" der Medizinischen Universität Wien gefährden, sei dabei - trotz terminologischer Identität - nicht auf die Rechtsprechung zur Nebenbeschäftigung (§ 56 BDG 1979) abzustellen. Die vom Revisionswerber zitierte Rechtsprechung, wonach wesentliche dienstliche Interessen nur solche sein könnten, die aus der Rechtsordnung ableitbar seien, sei daher im vorliegenden Fall nicht relevant.

12 Die Unzulässigkeit einer Revision begründete das Verwaltungsgericht mit dem Fehlen einer Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung.

13 Gegen dieses Erkenntnis richtet sich die außerordentliche Revision wegen Rechtswidrigkeit des Inhalts. Die im Verfahren vor dem Verwaltungsgericht belangte Behörde erstattete eine Revisionsbeantwortung.

14 Gegen das Erkenntnis eines Verwaltungsgerichts ist die Revision nach Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig, wenn sie von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt, insbesondere weil das Erkenntnis von der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofs abweicht, eine solche fehlt oder die zu lösende Rechtsfrage in der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofs nicht einheitlich beantwortet wird.

15 Bei der Beurteilung der Zulässigkeit der Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG ist der Verwaltungsgerichtshof an den Ausspruch des Verwaltungsgerichts nach § 25a Abs. 1 VwGG nicht gebunden (§ 34 Abs. 1a VwGG). Er hat die Zulässigkeit einer außerordentlichen Revision im Rahmen der dafür in der Revision gesondert vorgebrachten Gründe (§ 28 Abs. 3 VwGG) zu überprüfen.

16 Der Revisionswerber bringt zur Zulässigkeit seiner Revision vor, die belangte Behörde habe das Ergebnis ihrer Interessenabwägung damit begründet, dass der Grundsatz der Mobilität des wissenschaftlichen Universitätspersonals gemäß § 2 Z 7 UG im vorliegenden Fall nicht anwendbar sei. Neben der Verankerung als leitender Grundsatz in § 2 Z 7 UG sei die Erhöhung der Mobilität des wissenschaftlichen Universitätspersonals zwar auch Inhalt der Leistungsvereinbarungen nach § 13 Abs. 2 Z 1 lit. h UG, werde diese durch dienstrechtliche Regelungen (etwa jener nach § 99 UG über abgekürzte Berufungsverfahren u.a. zur Aufnahme von Gastprofessuren) gefördert und komme es im Rahmen der Mobilität des wissenschaftlichen Universitätspersonals immer wieder zu einer gewissen Konkurrenzsituation. Nach Auffassung der belangten Behörde setzten die dargestellten Maßnahmen zur Mobilität des wissenschaftlichen Universitätspersonals aber voraus, dass diese in Abstimmung und im Einvernehmen mit dem bisherigen Arbeitgeber bzw. in Kooperation zwischen den beiden wissenschaftlichen Einrichtungen erfolgten. Im vorliegenden Fall bestehe jedoch keine solche Abstimmung bzw. Kooperation, weshalb die belangte Behörde den Grundsatz der Mobilität von Universitätsangehörigen gemäß § 2 Z 7 UG im vorliegenden Fall nicht (hinreichend) berücksichtigt habe. Das Bundesverwaltungsgericht habe diese Erwägung als im Rahmen der Gesetze liegend beurteilt. Die Rechtmäßigkeit des angefochtenen Erkenntnisses hänge daher von der Rechtsfrage ab, ob die von wie immer gearteten Kooperationen der Stammuniversität unabhängige Mobilität des wissenschaftlichen Universitätspersonals gemäß § 2 Z 7 UG ein leitender Grundsatz für die Universitäten bei der Erfüllung ihrer Aufgaben sei.

17 Darüber hinaus habe die belangte Behörde eine Konkurrenzsituation zwischen den Universitäten im Hinblick auf das Anbieten derselben "Kernstudien" konstatiert. Die Rechtmäßigkeit der angefochtenen Entscheidung hänge von der Rechtsfrage ab, ob erstens die im Rahmen der Interessenabwägung nach § 75 BDG 1979 zu berücksichtigenden dienstlichen Interessen aus der Rechtsordnung ableitbar sein müssten und zweitens ein dienstliches Interesse an einem Erfolg der Stammuniversität in einem wie immer gearteten Wettbewerb mit anderen Universitäten ableitbar sei oder ein Erfolg der Stammuniversität in einem Wettbewerb mit anderen Universitäten im Rahmen der Interessenabwägung nach § 75 BDG 1979 berücksichtigt werden dürfe. Der Verwaltungsgerichtshof habe zum Begriff der "wesentlichen dienstlichen Interessen" gemäß § 56 BDG 1979 wiederholt ausgesprochen, dass diese nur solche sein könnten, die aus der Rechtsordnung ableitbar seien. Selbst wenn - wie das Bundesverwaltungsgericht meine - die zitierte Rechtsprechung auf § 75 BDG 1979 nicht übertragbar wäre, ergäbe sich der Grundsatz, dass die im Rahmen der Ermessensausübung nach § 75 BDG 1979 zu berücksichtigenden dienstlichen Interessen aus der Rechtsordnung ableitbar sein müssten, bereits aus Art. 18 Abs. 1 B-VG.

18 Darüber hinaus sei die Ermessensentscheidung nach § 75 BDG 1979 revisibel, wenn sie nicht in vertretbarer Weise im Rahmen der von der Rechtsprechung entwickelten Grundsätze vorgenommen werde. Dies liege hier vor, weil die belangte Behörde im Rahmen ihrer Ermessensentscheidung wesentliche ermessensleitende Kriterien missachtet und die Entscheidung zentral auf Kriterien gestützt habe, die aus der Rechtsordnung nicht ableitbar seien. Die übrigen Überlegungen der belangten Behörde seien nicht nachvollziehbar, in sich widersprüchlich und beruhten auf unzutreffenden Prämissen oder seien nicht ausreichend begründet.

19 Mit diesen Ausführungen gelingt es dem Revisionswerber nicht, eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung aufzuzeigen:

20 Nach ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofs folgt aus § 75 Abs. 1 BDG 1979, dass das Gesetz die Gewährung eines Karenzurlaubs ausdrücklich untersagt, wenn dem zwingende dienstliche Gründe entgegenstehen, sie in allen anderen Fällen jedoch dem freien Ermessen der für die Entscheidung zuständigen Dienstbehörde anheimstellt. Dass der Bewilligung eines Karenzurlaubs zwingende Gründe nicht entgegenstehen, bedeutet nicht, dass der Beamte einen Rechtsanspruch auf dessen Gewährung hätte, vielmehr liegt die Entscheidung dann im Ermessen der Behörde. Die Ermessensentscheidung besteht in einer Abwägung der für bzw. gegen die Gewährung des Karenzurlaubs sprechenden dienstlichen bzw. privaten Interessen, wobei der Behörde jedoch gerade in Ansehung der Gewichtung dieser Interessen ein Ermessensspielraum zukommt. Entscheidend ist, dass das Ergebnis dieser Abwägung gemäß Art. 130 Abs. 2 B-VG dem "Sinn des Gesetzes" entspricht (vgl. zum Ganzen VwGH 28.4.2008, 2005/12/0059).

21 Das Bundesverwaltungsgericht hat hier das Vorliegen zwingender dienstlicher Gründe, die gegen die Gewährung des beantragten Karenzurlaubs sprächen, verneint. Die Gewährung des Karenzurlaubs stand daher im Ermessen der Dienstbehörde. Hat jedoch die Behörde eine Ermessensentscheidung zu treffen, ist es - wie das Bundesverwaltungsgericht zutreffend ausführte - Aufgabe des Verwaltungsgerichts zu überprüfen, ob sich die Ermessensübung im Sinn des Gesetzes erwies, ohne dass das Verwaltungsgericht befugt wäre, in eine eigene Ermessensentscheidung einzutreten (vgl. VwGH 16.8.2017, Ra 2017/11/0212; 26.4.2016, Ro 2014/03/0084 = VwSlg. 19355 A/2016).

22 Im vorliegenden Fall kommt darüber hinaus hinzu, dass das Bundesverwaltungsgericht im ersten Rechtsgang mit Beschluss vom 9. November 2016 den Bescheid der Dienstbehörde aufgehoben und die Sache an diese zur neuerlichen Entscheidung zurückverwiesen hat. Dabei hat das Verwaltungsgericht - ausgehend von der oben dargestellten Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes - der Behörde aufgetragen, eine Ermessensentscheidung zu treffen, die dem "Sinne des Gesetzes" entspreche. In Konkretisierung dieses Aufhebungsbeschlusses führte das Verwaltungsgericht dabei aus, dass die Dienstbehörde bei der Ausübung ihres Ermessens § 2 Z 7 UG, wonach ein leitender Grundsatz für die Universitäten bei der Erfüllung ihrer Aufgaben die nationale und internationale Mobilität (auch) des wissenschaftlichen Universitätspersonals ist, zu berücksichtigen habe. Das Bundesverwaltungsgericht hat in diesem Zusammenhang bereits weiter ausgeführt, dass die nationale Mobilität des wissenschaftlichen Universitätspersonals einen leitenden Grundsatz darstelle, die Konkurrenzsituation im Hinblick auf den Wettbewerb zwischen den Universitäten um die bestqualifizierten Studierenden, die ebenso zu Forschung auf höchstem Niveau beitragen könnten, jedoch durchaus dienstliche Interessen der Universität tangieren könne.

23 In einem Fall wie dem vorliegenden, in dem ein rechtskräftiger Aufhebungsbeschluss vorliegt, sind nun sowohl die Verwaltungsbehörden wie auch die Gerichtshöfe des öffentlichen Rechts an die die Aufhebung tragenden Gründe und die für die Behebung maßgebliche Rechtsansicht - sofern nicht eine wesentliche Änderung der Sach- oder Rechtslage eingetreten ist - gebunden (vgl. VwGH 2.8.2017, Ra 2017/05/0202; 29.7.2015, Ra 2015/07/0034 = VwSlg. 19167 A/2015). Im Hinblick darauf stellen sich die vom Revisionswerber erst nun aufgeworfenen Rechtsfragen nicht mehr, ist doch auch der Verwaltungsgerichtshof insofern an die tragenden Aufhebungsgründe gebunden.

24 Inhaltlich erfolgte die hier gebotene Ermessensentscheidung, die in der Abwägung der für bzw. gegen die Gewährung des Karenzurlaubs sprechenden dienstlichen bzw. privaten Interessen besteht, sowie die Beurteilung dienstlicher Interessen nach den Umständen des Einzelfalls, sodass in der Regel keine Rechtsfrage grundsätzlicher Bedeutung im Sinn des Art. 133 Abs. 4 B-VG vorliegt. Für eine solche genügt auch nicht bereits das Fehlen einer höchstgerichtlichen Entscheidung zu einem vergleichbaren Sachverhalt, wäre der Verwaltungsgerichtshof doch sonst in vielen Fällen zur Entscheidung berufen, obgleich in Wahrheit keine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung, sondern nur die Einzelfallgerechtigkeit berührende Wertungsfragen aufgeworfen werden (vgl. VwGH 13.9.2017, Ra 2017/12/0070 zu § 50b BDG 1979, sowie VwGH 18.2.2015, Ra 2014/12/0017 zu § 70 Abs. 1 Oberösterreichisches Landesbeamtengesetz 1993).

25 Im vorliegenden Fall hat die Dienstbehörde zudem keineswegs den Grundsatz des § 2 Z 7 UG außer Acht gelassen, sondern diesen - wie andere Umstände - in ihre Ermessensabwägung miteinbezogen. Es kann ferner nicht als eine vom Verwaltungsgerichtshof aufzugreifende Fehlbeurteilung erkannt werden, wenn - ausgehend von den dargestellten Gesetzesmaterialien und der Bestimmung des § 13 Abs. 2 lit. h UG, wonach sich Aktivitäten und Vorhaben zur Erhöhung der Mobilität im Rahmen der Leistungsvereinbarung u.a. insbesondere auf Kooperationen mit Universitäten und anderen Forschungseinrichtungen, auf gemeinsame Studien- und Austauschprogramme für das wissenschaftliche Personal beziehen - auch die Frage des Vorliegens einer Kooperation zwischen den konkreten Universitäten oder deren Bewertung in Fachkreisen in die Ermessensabwägung miteinbezogen wurden. Ebenso wurde aber in diesem Zusammenhang auch berücksichtigt, dass der Revisionswerber bei seiner Tätigkeit an der Privatuniversität eher administrative Aufgaben ausüben und weniger wissenschaftlich tätig sein werde.

26 Insgesamt gelingt es dem Revisionswerber im vorliegenden Fall nicht aufzuzeigen, dass die vorgenommene und vom Verwaltungsgericht überprüfte Interessenabwägung unvertretbar unrichtig wäre. Die Dienstbehörde hat vielmehr in nicht zu beanstandender Weise die privaten und die diesen entgegenstehenden dienstlichen Interessen angeführt und davon ausgehend eine Interessenabwägung vorgenommen. Wenn diese behördliche Ermessensübung vom Bundesverwaltungsgericht als im Sinn des Gesetzes liegend beurteilt wurde, ist darin eine vom Verwaltungsgerichthof aufzugreifende Rechtswidrigkeit nicht zu erkennen.

27 Die Revision war somit wegen Nichtvorliegens der Voraussetzungen des Art. 133 Abs. 4 B-VG gemäß § 34 Abs. 1 und 3 VwGG in nichtöffentlicher Sitzung zurückzuweisen.

28 Die Kostenentscheidung gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG, insbesondere § 51 VwGG in Verbindung mit der VwGH-Aufwandersatzverordnung 2014.

Wien, am 5. September 2018