TE Vwgh Erkenntnis 1999/10/27 94/12/0342

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Knell und die Hofräte Dr. Germ, Dr. Höß, Dr. Riedinger und Dr. Waldstätten als Richter, im Beisein des Schriftführers Mag. Ogris, über die Beschwerde der KD in P, vertreten durch Dr. Vera Kremslehner, Rechtsanwalt in Wien I, Stubenring 20, gegen den Bescheid der Niederösterreichischen Landesregierung vom 17. Oktober 1994, Zl. II/1-BE-435-21/4-94, betreffend Personalzulage (mitbeteiligte Partei: Marktgemeinde Purgstall/Erlauf), zu Recht erkannt:

Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

Die Beschwerdeführerin hat dem Land Niederösterreich Aufwendungen in der Höhe von S 4.565,-- binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Die Beschwerdeführerin steht seit 1. Jänner 1988 als Amtsfachinspektor in einem öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnis zur Marktgemeinde Purgstall/Erlauf (im Folgenden kurz Marktgemeinde P.).

Die Beschwerdeführerin war ab 1. Juli 1974 zunächst als Vertragsbedienstete beschäftigt und wurde auf Grund des Gemeinderatsbeschlusses vom 17. Dezember 1987 mit Bescheid vom 1. Jänner 1988 mit Wirkung ab diesem Tag auf einen Dienstposten (DP) des Dienstzweiges 71 in der Verwendungsgruppe C, Dienstklasse III, Schema II ernannt.

In der Gemeinderatssitzung vom 15. Dezember 1988 wurde vom Vizebürgermeister berichtet, dass der bisherige Kassenverwalter ausscheide, die Beschwerdeführerin in die Buchhaltung wechsle und der "Posten eines Kassenverwalters damit im Zusammenhang" stehe. Mit Beschluss des Gemeinderates der Marktgemeinde P. vom 15. Dezember 1988 wurde die Beschwerdeführerin gemäß § 80 Abs. 1 NÖ GO 1973 zum Kassenverwalter der genannten Gemeinde bestellt.

Mit Bescheid des Gemeinderates der Marktgemeinde P. vom 29. August 1989 wurde die Beschwerdeführerin schließlich mit Wirkung vom 1. März 1989 auf einen Dienstposten des Dienstzweiges Nr. 71, Verwendungsgruppe C, Dienstklasse IV, Schema II, ernannt.

Im Protokoll über die Sitzung des Gemeinderates vom 21. Februar 1991 wird ausgeführt, dass der Beschwerdeführerin auf Grund ihrer Tätigkeit als Abteilungsleiter eine Personalzulage gemäß § 46 Abs. 7 und 8 GBDO 1976 zustehe und sie für ihre Tätigkeit als "Kassenverwalter, Standesbeamte und Vertreter des Gemeindesekretärs" eine 15 %-ige Personalzulage erhalten solle.

In dem vom Bürgermeister der Marktgemeinde P. für den Gemeinderat gezeichneten Schreiben vom 5. Juni 1991 wurde der Beschwerdeführerin mitgeteilt, dass ihr aufgrund des Beschlusses des Gemeinderates vom 21. Februar 1991 mit Wirkung vom 1. Jänner 1991 gemäß § 46 Abs. 7 und 8 GBDO 1976 eine Personalzulage von 15 % gewährt werde.

Am 5. November 1991 richtete die Beschwerdeführerin an den Bürgermeister der mitbeteiligten Partei ein Schreiben mit folgendem Wortlaut:

"Aus gegebenem Anlass teile ich Ihnen mit, dass ich ab sofort keine Verantwortung mehr über die Buchhaltung übernehmen kann. Ich ersuche Sie weiters, mit Gemeinderatsbeschluss einen neuen Kassenverwalter zu bestellen."

Auf Grund eines ärztlichen Beschäftigungsverbotes versah die Beschwerdeführerin ab 26. November 1991 bis zur Geburt ihres Sohnes am 7. Mai 1992 sowie in der anschließenden Schutzfrist keinen Dienst und trat nach einer zweimonatigen Beschäftigung (Juli und August 1992) ab 1. September 1992 den Karenzurlaub an.

Das Schreiben des Bürgermeisters vom 27. Juli 1992 an die Beschwerdeführerin (ein Nachweis der Zustellung an sie fehlt) lautet:

"Bezugnehmend auf Ihr Schreiben ... vom 5. November 1991, in welchem Sie ab sofort Ihre Funktion als Leiter der Buchhaltung sowie die Funktion als Kassenverwalter zur Verfügung gestellt haben und die Bestellung eines neuen Kassenverwalters verlangten, teilen wir Ihnen mit, dass für die in der oben genannten Funktion zuerkannte Personalzulage von 15 % mit sofortiger Wirkung, 6. Juli 1992, gestrichen wird."

Mit Schreiben vom 16. Juli 1993 beantragte die Beschwerdeführerin die Bezahlung der Personalzulage für die Zeit vom 1. August 1990 bis 31. Dezember 1990 und vom 1. Juli 1992 bis 31. August 1992; dies mit der Begründung, dass ihr als Leiterin der Buchhaltung und Kassenverwalterin ab 1. Jänner 1989 diese Personalzulage bis zum Antritt des Karenzurlaubes zugestanden, der Anspruch auf die Zulage aber für die Zeit vor dem 1. August 1990 verjährt sei.

In seinem Schreiben vom 8. September 1993 teilte der Bürgermeister der mitbeteiligten Partei der Beschwerdeführerin mit, dass ihr auf Grund ihres Antrages vom 16. Juli 1993 keine Personalzulage zustehe. In der Begründung dieses (als Bescheid zu wertenden) Schreibens wird ausgeführt, dass ihr für die Zeit vom 1. August 1990 bis 31. Dezember 1990 für 1990 keine Personalzulage gebühre, weil sie als Kassenverwalter keinen Anspruch darauf habe; für Juli und August 1992 gebühre ihr die Personalzulage deshalb nicht, weil sie die "Leitung der Buchhaltung mit 5. November 1991 zurückgelegt" habe.

In ihrer gegen diesen Bescheid gerichteten Berufung führte die Beschwerdeführerin aus, dass sie 1990 nicht nur Kassenverwalter, sondern auch Leiterin der Buchhaltung, Standesbeamte und Vertreterin des Gemeindesekretärs gewesen sei. Es sei in der Gemeinde immer so gehandhabt worden, dass der Kassenverwalter auch Leiter der Buchhaltung gewesen sei; außerdem habe sie diese Funktion auch ausgeübt. Sie habe diese Funktionen auch nicht zurückgelegt. Das Schreiben vom 5. November 1991 sei eine bloße Mitteilung gewesen, dass sie wegen der Einflussnahme des leitenden Gemeindebediensteten ohne Information der Beschwerdeführerin in der Buchhaltung keine Verantwortung für diese mehr übernehmen könne.

Die Berufung wurde mit Bescheid des Gemeinderates vom 24. März 1994 abgewiesen. In der Begründung, die im Wesentlichen mit jener des Bescheides des Bürgermeisters vom 8. September 1993 übereinstimmt, wurde die Auffassung vertreten, dass die Beschwerdeführerin nicht schon mit 1. Jänner 1989 zur Leiterin der Buchhaltung bestellt worden sei; dies sei vielmehr erst mit Gemeinderatsbeschluss vom 21. Februar 1991 ab Wirkung vom 1. Jänner 1991 erfolgt.

In der Vorstellung vom 13. April 1994 bringt die Beschwerdeführerin vor, sie sei entgegen der Ansicht der Marktgemeinde P. schon ab 1. Jänner 1989 Leiterin der Buchhaltung gewesen. Der frühere Kassenverwalter und Leiter der Buchhaltung habe seinen letzten Arbeitstag am 31. Dezember 1988 gehabt und ihr die Kassa der Gemeinde, die Schlüssel und das Kassabuch übergeben. Unrichtig sei, dass sie erst mit Gemeinderatsbeschluss vom 21. Februar 1991 zum 1. Jänner 1991 zur Leiterin der Buchhaltung bestellt worden sei; vielmehr sei in diesem Beschluss der Ausdruck "Leiterin der Buchhaltung" nicht erwähnt worden. Dass sie ab. 1. Jänner 1989 tatsächlich die Buchhaltung geleitet habe, ergebe sich auch daraus, dass sie dem Bürgermeister schon am 22. Februar 1989 ein Konzept über die Probleme der Buchhaltung übergeben habe. Schließlich habe sie die Funktion einer Leiterin der Buchhaltung auch noch im Zeitraum vom 1. Juli 1992 bis 31. August 1992 ausgeübt, weil ihr Schreiben vom 5. November 1991 nicht den Zweck gehabt habe, um Versetzung oder eine Enthebung anzusuchen.

Die Vorstellungsbehörde holte sodann die Dienstpostenpläne der Jahre 1990 und 1992 ein und hielt der Beschwerdeführerin vor, dass darin ihre Funktionen nicht als Leiterposten bzw. ein mit einem Leiter einer Abteilung vergleichbarer Dienstposten ausgewiesen seien. Eine diesbezügliche gesonderte Bezeichnung fehle in den Dienstpostenplänen.

Die Beschwerdeführerin führte dazu in ihrer Stellungnahme vom 9. September 1994 aus, es ergebe sich aus dem Umstand, dass die beiden Dienstpostenpläne in Bezug auf ihren Dienstposten gleich seien, sie aber ab 1. Jänner 1991 eine Personalzulage erhalten habe, klar, dass ihre (eine Personalzulage bedingende) Leitungsfunktion von Anfang an bestanden habe. Im Übrigen sei es rechtlich irrelevant, ob der Leiter einer Abteilung im Dienstpostenplan als solcher bezeichnet werde; es komme lediglich auf die Leitungsfunktion an.

Mit dem angefochtenen Bescheid wurde der Vorstellung der Beschwerdeführerin keine Folge gegeben. Die belangte Behörde führte nach Wiedergabe des maßgeblichen Sachverhaltes und der Rechtslage in der Begründung des angefochtenen Bescheides aus, aus den Dienstpostenplänen 1990 und 1992 sei nicht ersichtlich, dass die Beschwerdeführerin einen Posten innegehabt habe, bei dem es sich um einen Leiterposten bzw. um einen mit dem Leiter einer Abteilung vergleichbaren Dienstposten gehandelt habe. Eine diesbezügliche gesonderte Bezeichnung fehle in diesen Dienstpostenplänen. Im Übrigen habe die Beschwerdeführerin niemals behauptet, eine über die Normalarbeitszeit hinausgehende Dienstleistung (eine Mehrdienstleistung) erbracht zu haben. Eine Mehrdienstleistung wäre aber gleichfalls Voraussetzung, um einen Anspruch auf Personalzulage zu begründen. An dem Umstand, dass die Tatbestandserfordernisse des § 46 GBDO nicht vorlägen, ändere im Hinblick auf das Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 18. Dezember 1991, Zl. 88/12/0090, auch die Tatsache nichts, dass der Gemeinderat der Marktgemeinde P. der Beschwerdeführerin ab dem 1. Jänner 1991 eine Personalzulage zuerkannt habe. Die Gebührlichkeit der Personalzulage dem Grunde nach ergebe sich nämlich nicht aus einem individuellen Verwaltungsakt. Die Entstehung und der Bestand des Rechtes auf Bezug der Personalzulage dem Grunde nach hänge vielmehr kraft Gesetzes von der Innehabung eines Dienstpostens nach § 46 Abs. 7 GBDO ab. Es bedürfe daher keines Bescheides zur Begründung oder Beendigung dieses Rechts.

Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende Beschwerde an den Verwaltungsgerichtshof, in der Rechtswidrigkeit des Inhaltes des angefochtenen Bescheides geltend gemacht wird.

Die belangte Behörde hat die Akten des Verwaltungsverfahrens vorgelegt und in ihrer Gegenschrift die kostenpflichtige Abweisung der Beschwerde beantragt.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

Die Beschwerdeführerin erachtet sich durch den angefochtenen Bescheid in ihrem Recht auf Bezug einer Personalzulage im Zeitraum vom 1. August 1990 bis 31. Dezember 1990 und vom 1. Juli 1992 bis 31. August 1992 verletzt.

Nach § 2 der Niederösterreichischen Gemeindebeamtendienstordnung 1976 (GBDO), LGBl. Nr. 2400-18, ist der Dienstpostenplan jener Teil des jährlich vom Gemeinderat zu beschließenden Voranschlages, der die Zahl jener Stellen der Gemeindeverwaltung, die zur Besorgung der Geschäfte der Gemeinden mit einer physischen Person zu besetzen sind - im Folgenden als Dienstposten bezeichnet -, festsetzt (Abs. 1).

Im Dienstpostenplan sind die Dienstposten nach Verwendungsgruppen und Dienstklassen zu trennen (Abs. 2).

Im Dienstpostenplan einer Stadt mit eigenem Statut oder einer Gemeinde mit gegliederter Verwaltung (§ 112) sind die Dienstposten für den leitenden Gemeindebeamten, für die Leiter von Abteilungen und wirtschaftlichen Unternehmungen, sowie jene Dienstposten, die mit dem Dienstposten des Leiters einer Abteilung vergleichbar sein sollen, gesondert zu bezeichnen. In den anderen Gemeinden ist jedenfalls der Dienstposten für den leitenden Gemeindebeamten gesondert zu bezeichnen (Abs. 3).

Nach § 46 Abs. 7 leg. cit. erhält der leitende Gemeindebeamte, der Leiter einer Abteilung bei einem Magistrat oder bei einer Gemeinde mit gegliederter Verwaltung (§ 112), der Leiter einer wirtschaftlichen Unternehmung einer Gemeinde sowie ein Gemeindebeamter, der einen im Dienstpostenplan als mit dem Dienstposten eines Leiters einer Abteilung vergleichbar bezeichneten Dienstposten innehat, auf die Dauer der Innehabung dieses Dienstpostens für die in Ausübung der Diensthoheit erbrachten Mehrdienstleistungen eine Personalzulage.

Nach Abs. 8 dieser Bestimmung ist die Personalzulage gemäß Abs. 7 in Hundertteilen des Gehaltes einschließlich der Verwaltungsdienstzulage und einer etwaigen Teuerungszulage jener Dienstklasse vom Gemeinderat, in den Städten mit eigenem Statut vom Stadtsenat, festzusetzen, die für diesen Dienstposten im Dienstpostenplan vorgesehen ist. Hiebei ist auf die Bedeutung der Dienststellung, ihre Verantwortlichkeit und das Ausmaß der Mehrdienstleistung Bedacht zu nehmen.

Die Beschwerdeführerin bringt unter dem Gesichtspunkt einer Rechtswidrigkeit des Inhaltes des angefochtenen Bescheid vor, es handle sich bei der Marktgemeinde P. weder um eine Stadt mit eigenen Statut noch um eine Gemeinde mit gegliederter Verwaltung. Demnach sei nach § 2 Abs. 2 (richtig wohl: Abs. 3) NÖ GBDO 1976 nur der Dienstposten für den leitenden Gemeindebeamten gesondert zu bezeichnen. Eine weiter gehende gesonderte Bezeichnung, insbesondere für Dienstposten, die mit dem eines Leiters einer Abteilung vergleichbar sein sollten, sei nur im Dienstpostenplan einer Stadt mit eigenem Statut oder einer Gemeinde mit gegliederter Verwaltung gesetzlich angeordnet. Daraus folge aber, dass der Anspruch auf Personalzulage nach § 46 Abs. 7 GBDO in diesen Fällen materiell zu prüfen sei. Man könne sich nicht auf den rein formalistischen Standpunkt zurückziehen, im Dienstpostenplan nachzusehen, ob darin der Posten als solcher mit dem einer Leiters einer Abteilung vergleichbar bezeichnet werde, wenn die Vorschriften über den Dienstpostenplan bei der Marktgemeinde P. eine solche gesonderte Bezeichnung gar nicht vorsähen. Im Übrigen sei die erbrachte Mehrdienstleistung nicht gesondert zu behaupten oder unter Beweis zu stellen. Diese Mehrdienstleistung werde nämlich vom Gesetz her bei der Innehabung eines bestimmten Dienstpostens angenommen. § 46 Abs. 7 GBDO setze die Mehrdienstleistung stillschweigend voraus und knüpfe das Recht auf Personalzulage nur an die Innehabung eines bestimmten Dienstpostens. Hinsichtlich ihres Begehrens auf Personalzulage für den Zeitraum 1. Juli bis 31. August 1992 sei die Marktgemeinde P. an den Beschluss des Gemeinderates vom 21. Februar 1992 (richtig wohl: 1991) und an die bescheidmäßige Mitteilung vom 5. Juni 1991 gebunden. Es sei unstrittig, dass die Aberkennung der Personalzulage durch einen Gemeinderatsbeschluss oder sonstigen Bescheid niemals erfolgt sei. Aus diesem Grunde wäre jedenfalls für den Zeitraum vom 1. Juli bis 31. August 1992 eine Personalzulage auszubezahlen gewesen.

Dem ist Folgendes entgegenzuhalten:

Wie der Verwaltungsgerichtshof in seinem Erkenntnis vom 29. September 1999, Zl. 97/12/0104, ausgesprochen hat, ist für die vom NÖ Landesgesetzgeber vorgesehene Personalzulage 1. die Innehabung eines der im § 46 Abs. 7 NÖ GBDO genannten Dienstposten und 2. die Erbringung von Mehrdienstleistungen im Zusammenhang mit der Wahrnehmung von dienstrechtlichen Zuständigkeiten gegenüber zugeteilten Bediensteten maßgebend, weiters ist 3. auf die allgemeine Bedeutung der Dienststellung, ihre Verantwortlichkeit und das Ausmaß der Mehrdienstleistungen (- worunter aber nicht bloß zeitliche Mehrleistungen zu verstehen sind -) Bedacht zu nehmen.

Die Beschwerdeführerin behauptet, dass bei einer Gemeinde ohne gegliederte Verwaltung eine "materielle" Betrachtung der Anspruchsvoraussetzung der "vergleichbaren Leitungsfunktion" nach § 46 Abs. 7 GBDO erforderlich sei, weil eine solche Gemeinde nicht verpflichtet sei, im Dienstpostenplan die Leitungsfunktionen auszuweisen.

Dem ist Folgendes zu entgegnen: Zwar trifft es zu, dass eine Gemeinde ohne gegliederte Verwaltung diese Verpflichtung nur bezüglich des leitenden Gemeindebeamten trifft (§ 2 Abs. 3 leg. cit.). Die Formulierung "jedenfalls" schließt es aber nicht aus, dass auch in solchen Gemeinden weitere Posten als "vergleichbare Leitungsfunktionen" bezeichnet werden können. § 46 Abs. 7 GBDO lässt nach seinem Wortlaut keine differenzierte Betrachtung zwischen Gemeinden mit und ohne gegliederte Verwaltung zu; dies ist auch im Hinblick auf die nach § 2 Abs. 3 den Gemeinden ohne gegliederte Verwaltung eingeräumte Gestaltungsmöglichkeit nicht erforderlich. Die formelle Betrachtung ist daher auch bei Gemeinden ohne gegliederte Verwaltung zutreffend. Da die Beschwerdeführerin keinen der in § 46 Abs. 7 GBDO genannten Dienstposten innegehabt hat, hatte sie im Zeitraum vom 1. August 1990 bis 31. Dezember 1990 grundsätzlich keinen Anspruch auf die strittige Personalzulage "kraft Gesetzes".

Ein solcher Anspruch stand ihr aber aus folgenden Gründen auch für den Zeitraum vom 1. Juli bis 31. August 1992 nicht zu.

Bei der Personalzulage nach § 46 Abs. 7 GBDO hängt die Entstehung und der Bestand des Rechtes auf Bezug - jedenfalls dem Grunde nach - kraft Gesetzes von der Dauer der Innehabung des Dienstpostens eines leitenden Gemeindebeamten ab: Es bedarf daher nach der GBDO keines Bescheides zur Begründung oder Beendigung dieses Rechtes (vgl. das Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 18. Dezember 1991, Zl. 88/12/0090).

Aus dem dem Beschwerdefall zugrundeliegenden Sachverhalt ergibt sich jedoch, dass der Beschwerdeführerin in Verkennung der Rechtslage mit Bescheid vom 5. Juni 1991 für ihre Tätigkeit als "Kassenverwalter, Standesbeamte und Vertreter des Gemeindesekretärs" auf Grund des Beschlusses des Gemeinderates vom 21. Februar 1991 mit Wirkung vom 1. Jänner 1991 eine Personalzulage zuerkannt wurde.

In diesem Zusammenhang ist aber der Inhalt des Schreibens der Beschwerdeführerin vom 5. November 1991 von Bedeutung, in dem diese dem Bürgermeister der mitbeteiligten Partei mitgeteilt hat, aus gegebenem Anlass könne sie keine Verantwortung mehr für die Buchhaltung übernehmen; sie ersuche weiters, mit Gemeinderatsbeschluss einen neuen Kassenverwalter zu bestellen.

In seinem die Enthebung der Beschwerdeführerin von der Funktion als Kassenverwalterin betreffenden Erkenntnis vom 21. April 1999, Zl. 93/12/0286, hat der Verwaltungsgerichtshof hiezu ausgeführt, dass der Amtsinhaber zur Beibehaltung des Amtes eines Kassenverwalters gegen seinen Willen nicht verhalten werden kann. Der objektive Erklärungswert des oben zitierten Schreibens könne nur so verstanden werden, dass die Beschwerdeführerin mit Wirkung vom 5. November 1991 das Amt des Kassenverwalters zurückgelegt hat.

Damit konnte die Beschwerdeführerin ab dem zuletzt genannten Zeitpunkt (also auch für den Zeitraum vom 1. Juli 1992 bis 31. August 1992) ihren Anspruch auf Personalzulage für die genannte Funktion (Kassenverwalter) nicht mehr auf die Rechtsgrundlage des rechtsirrig erlassenen Bescheides stützen.

     Daran vermag auch der Umstand nichts zu ändern, dass der

Bürgermeister der Marktgemeinde P. der Beschwerdeführerin in seinem

Schreiben vom 27. Juli 1992 noch "mitgeteilt" hat, dass ihr

bezugnehmend auf Ihr Schreiben ... vom 5. November 1991, in welchem

Sie ab sofort Ihre Funktion als Leiter der Buchhaltung sowie die

Funktion als Kassenverwalter zur Verfügung gestellt haben und die

Bestellung eines neuen Kassenverwalters verlangten, ... die in der

oben genannten Funktion zuerkannte Personalzulage von 15 % mit sofortiger Wirkung, 6. Juli 1992, gestrichen wird." Selbst wenn dieses Schreiben als Bescheid anzusehen und dieser Bescheid auch zugestellt worden sein sollte, konnte er deshalb keine normative Wirkung entfalten, weil der Bürgermeister in Verkennung der Rechtslage offenbar davon ausgegangen ist, dass der Beschwerdeführerin die strittige Personalzulage ungeachtet ihres vom Verwaltungsgerichtshof als Verzicht gewerteten Schreibens vom 5. November 1991 auf Grund des Bescheides vom 5. Juni 1991 (weiterhin) zugestanden sei.

Die Beschwerde erweist sich daher insgesamt als unbegründet; sie war deshalb gemäß § 42 Abs. 1 VwGG abzuweisen.

Die Kostenentscheidung gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG in Verbindung mit der Verordnung BGBl. Nr. 416/1994.

Wien, am 27. Oktober 1999