TE Vwgh Erkenntnis 1999/11/5 98/19/0247

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Stoll und die Hofräte Dr. Zens, Dr. Bayjones, Dr. Schick und Dr. Hinterwirth als Richter, im Beisein der Schriftführerin Mag. Hanslik, über die Beschwerde des am 18. August 1955 geborenen TM in K, vertreten durch Dr. S, Rechtsanwalt in Wien, gegen den Bescheid des Bundesministers für Inneres vom 22. Juli 1998, Zl. 123.083/2-III/11/97, betreffend Niederlassungsbewilligung, zu Recht erkannt:

Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

Der Beschwerdeführer hat dem Bund Aufwendungen in der Höhe von S 565,-- binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Der Beschwerdeführer beantragte am 10. September 1996 (beim Landeshauptmann von Wien eingelangt am 18. September 1996) die erstmalige Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung. Als Aufenthaltszweck gab der Beschwerdeführer "selbstständige Erwerbstätigkeit" an. Aus den Antragsbeilagen geht hervor, dass der Beschwerdeführer persönlich haftender Gesellschafter der T OEG ist. Diese Gesellschaft hat nach dem Inhalt eines am 24. September 1996 ausgestellten Gewerbescheins das Gewerbe "Reinigen von Gebäuden aller Art, beschränkt auf Hausbesorgerarbeiten laut Hausbesorgergesetz, wie z.B. Kehren und Waschen von Stiegenhäusern und Gängen, Kehren von Gehsteig und Hof, Waschen von Fenstern und Außentüren, Reinigen von Stiegenhandläufen und Kehren des Kellers, ausgenommen jeder an einen Befähigungsnachweis gebundenen Tätigkeit" angemeldet. Am 18. November 1996 wurde das Ruhen dieser Berechtigung (bis zur Erteilung der beantragten Niederlassungsbewilligung) angezeigt.

Den Antragsbeilagen ist weiters eine "Beschreibung der Tätigkeit" des Beschwerdeführers im Rahmen der T OEG angeschlossen. Demnach ist er allein damit beauftragt, sämtliche dieser Gesellschaft erteilten Aufträge, wie die Reinigung von Gebäuden, Stiegenhäusern und Gängen, weiters das Kehren von Gehsteigen und Höfen, sowie das Waschen von Fenstern und Türen etc., durchzuführen. Dienstnehmer beabsichtigte das Unternehmen nach dem Inhalt dieser Urkunde demgegenüber nicht zu beschäftigen.

Schließlich wurden Schreiben von Hausinhabungen und Unternehmen vorgelegt, aus denen hervorging, dass diese die T OEG fürderhin mit der Aufgabe der Reinigung ihrer Häuser, bzw. Geschäftsräumlichkeiten zu betrauen beabsichtigten.

Auf Anfrage der erstinstanzlichen Behörde teilte die Landesgeschäftsstelle des Arbeitsmarktservice Wien am 28. Mai 1997 mit, dass der Beschwerdeführer hinsichtlich der von der T OEG durchzuführenden Reinigungsarbeiten bzw. Hausbesorgertätigkeiten den Bestimmungen des Ausländerbeschäftigungsgesetzes unterliege, weil diese Aufgaben üblicherweise in einem Arbeitsverhältnis verrichtet würden und somit eine Beschäftigungsbewilligung nötig sei. Überdies hätten potentielle Auftraggeber der T OEG (deren Schreiben der Beschwerdeführer vorgelegt hatte) zuvor versucht, für den Beschwerdeführer persönlich die Ausstellung von Sicherungsbescheinigungen als Hausgehilfe bzw. Hausarbeiter zu erlangen. Die Gründung der T OEG diene somit augenscheinlich der Umgehung der Bestimmungen des Ausländerbeschäftigungsgesetzes.

Die erstinstanzliche Behörde hielt dem Beschwerdeführer daraufhin vor, das durchgeführte Ermittlungsverfahren habe ergeben, dass er den Bestimmungen des Ausländerbeschäftigungsgesetzes unterliege.

Darauf replizierte der Beschwerdeführer, er sei als Gesellschafter der T OEG Selbstständiger. Er benötige keine Beschäftigungsbewilligung.

Mit Bescheid des Landeshauptmannes von Wien vom 29. September 1997 wurde der Antrag des Beschwerdeführers vom 18. September 1996 gemäß § 5 Abs. 2 des Aufenthaltsgesetzes (AufG) abgewiesen. Im Zuge des Ermittlungsverfahrens sei festgestellt worden, dass der Beschwerdeführer aufgrund seiner Tätigkeit in der T OEG den Bestimmungen des Ausländerbeschäftigungsgesetzes unterliege und somit eine entsprechende Bewilligung benötige. Über eine solche verfüge er jedoch nicht. Sein Antrag sei daher abzuweisen gewesen.

Der Beschwerdeführer erhob Berufung. Er brachte vor, er sei allein zeichnungsberechtigter Gesellschafter der T OEG. Diese habe neben ihm noch einen zweiten Gesellschafter. Die von der T OEG beabsichtigte Tätigkeit wäre nur dann beschäftigungsbewilligungspflichtig, wenn diese Gesellschaft nur einen einzigen Auftraggeber hätte oder aufgrund anderer Umstände (wenige Auftraggeber, Konkurrenzverbot, Arbeit mit den Mitteln der Auftraggeber, Weisungsgebundenheit etc.) eine dienstnehmerähnliche Tätigkeit anzunehmen wäre. Derartiges sei nicht festgestellt worden. Die zu verrichtenden Arbeiten würden vom Beschwerdeführer bzw. der T OEG nicht weisungsgebunden und nicht eingebunden in die Struktur der Auftraggeber, überdies mit eigenen Arbeitsmitteln und ohne Konkurrenzverbot für mehrere verschiedene Auftraggeber erbracht.

Mit dem angefochtenen Bescheid des Bundesministers für Inneres vom 22. Juli 1998 wurde diese Berufung gemäß § 66 Abs. 4 AVG in Verbindung mit § 13 Abs. 1 und § 14 Abs. 3 des Fremdengesetzes 1997 (FrG 1997) abgewiesen. Begründend führte die belangte Behörde aus, der in Rede stehende Antrag sei nunmehr als solcher auf Erteilung einer Erstniederlassungsbewilligung zu werten. Gemäß § 13 Abs. 1 FrG 1997 würden Aufenthaltstitel für einen bestimmten Aufenthaltszweck erteilt; der Betroffene habe eine nach den maßgeblichen Gesetzen hiefür erforderliche Berechtigung vor der Erteilung nachzuweisen. Gemäß § 14 Abs. 3 FrG 1997 sei im Antrag der jeweilige Zweck der Reise oder des Aufenthaltes bekannt zu geben. Der Fremde habe der Behörde die für die Feststellung des Sachverhaltes erforderlichen Urkunden und Beweismittel vorzulegen.

Der Beschwerdeführer habe erklärt, er beabsichtige, einer selbstständigen Erwerbstätigkeit in Österreich nachzugehen. Dem Schreiben der Landesgeschäftsstelle des Arbeitsmarktservice Wien vom 28. Mai 1997 sei jedoch deutlich zu entnehmen, dass der Beschwerdeführer hinsichtlich der von der T OEG durchzuführenden Reinigungsarbeiten bzw. Hausbesorgertätigkeiten sehr wohl den Bestimmungen des Ausländerbeschäftigungsgesetzes unterliege, weil diese Aufgaben üblicherweise in einem Arbeitsverhältnis verrichtet würden und sohin eine Beschäftigungsbewilligung vonnöten sei. Schließlich hätten mehrere potentielle Auftraggeber der T OEG zunächst versucht, für den Beschwerdeführer Sicherungsbescheinigungen zu erwirken. Es sei daher augenscheinlich, dass die Gründung der T OEG lediglich zu Zwecken der Umgehung der Bestimmungen des Ausländerbeschäftigungsgesetzes erfolgt sei. Der Aufenthaltszweck des Beschwerdeführers habe daher richtig "jeglicher Aufenthaltszweck" zu lauten gehabt. Aufgrund der fehlenden ausländerbeschäftigungsrechtlichen Bewilligung sei jedoch eine Bewilligung zu diesem in Wahrheit angestrebten Zweck nicht zu erteilen. Gemäß § 37 FrG 1997 habe eine Abwägung der öffentlichen Interessen gegenüber den privaten Interessen unter Anwendung des Art. 8 MRK zu erfolgen. Dabei sei auf die Dauer des Aufenthaltes und das Ausmaß der Integration des Antragstellers bzw. seiner Familienangehörigen Bedacht zu nehmen. Vorliegendenfalls überwögen jedoch die öffentlichen Interessen zur Erreichung der in Art. 8 Abs. 2 MRK genannten Ziele die persönlichen Interessen des Beschwerdeführers. Insbesondere bestünden keine familiären Bindungen des Beschwerdeführers in Österreich.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

§ 13 Abs. 1 und § 14 Abs. 3 FrG 1997 lauten (auszugsweise):

"§ 13. (1) Aufenthaltstitel werden für einen bestimmten Aufenthaltszweck erteilt; der Betroffene hat eine nach den maßgeblichen Gesetzen hiefür erforderliche Berechtigung vor der Erteilung nachzuweisen.

...

§ 14. ...

...

(3) Im Antrag ist der jeweilige Zweck der Reise oder des Aufenthaltes bekannt zu geben; ... Der Fremde hat der Behörde die für die Feststellung des Sachverhaltes erforderlichen Urkunden und Beweismittel vorzulegen. ..."

§ 2 Abs. 1, 2 und 4 AuslBG lauten (auszugsweise):

"§ 2. (1) Als Ausländer im Sinne dieses Bundesgesetzes gilt, wer nicht die österreichische Staatsbürgerschaft besitzt.

(2) Als Beschäftigung gilt die Verwendung

a) in einem Arbeitsverhältnis,

...

(4) Für die Beurteilung, ob eine Beschäftigung im Sinne des Abs. 2 vorliegt, ist der wahre wirtschaftliche Gehalt und nicht die äußere Erscheinungsform des Sachverhaltes maßgebend. Eine Beschäftigung im Sinne des Abs. 2 liegt insbesondere auch dann vor, wenn

1.

ein Gesellschafter einer Personengesellschaft zur Erreichung des gemeinsamen Gesellschaftszweckes oder

2.

ein Gesellschafter einer Gesellschaft mit beschränkter Haftung mit einem Geschäftsanteil von weniger als 25 %

Arbeitsleistungen für die Gesellschaft erbringt, die typischerweise in einem Arbeitsverhältnis geleistet werden, es sei denn, die regionale Geschäftsstelle des Arbeitsmarktservice stellt auf Antrag fest, dass ein wesentlicher Einfluss auf die Geschäftsführung der Gesellschaft durch den Gesellschafter tatsächlich persönlich ausgeübt wird. Den Nachweis hiefür hat der Antragsteller zu erbringen."

Der Beschwerdeführer verweist darauf, dass gemäß § 2 Abs. 4 Z. 1 AuslBG eine Beschäftigung im Sinne dieses Gesetzes dann vorliege, wenn ein Gesellschafter einer Personengesellschaft zur Erreichung des gemeinsamen Gesellschaftszweckes Arbeitsleistungen für die Gesellschaft erbringe, die typischerweise in einem Arbeitsverhältnis geleistet würden. Die belangte Behörde habe festgestellt, dass die vom Beschwerdeführer durchzuführenden Reinigungs- bzw. Hausbesorgertätigkeiten üblicherweise in einem Arbeitsverhältnis verrichtet würden. Dabei verkenne die belangte Behörde jedoch die unterschiedlichen Bedeutungsinhalte der Worte "typisch" und "üblich". Unter "typisch" sei "charakteristisch", "bezeichnend" bzw. "unverkennbar" zu verstehen. Nun sei aber die Durchführung von Reinigungs- bzw. Hausarbeiten auf Grundlage eines Arbeitsverhältnisses keinesfalls typisch. Vielmehr sei es im Wirtschaftsleben absolut üblich, insbesondere auch bei gewerblichen Unternehmen, Reinigungsarbeiten einem anderen Unternehmen zu übertragen, weil dies kostengünstiger sei und derartige Arbeiten lediglich fallweise und in größeren Zeitabständen zu verrichten seien. Überdies vertrete der Oberste Gerichtshof in ständiger Rechtsprechung die Auffassung, ein Hausbesorgerdienstvertrag liege nur dann vor, wenn die Verrichtung aller Hausbesorgerarbeiten, umfassend Beaufsichtigung, Wartung und Reinhaltung eines Wohnhauses, ausbedungen sei. Erst die Übernahme der Pflicht zur Beaufsichtigung mache eine derartige Vereinbarung zu einem Hausbesorgerdienstvertrag, wohingegen die Übernahme von Reinigungsarbeiten an Häusern allein einen solchen noch nicht begründen würde. Daher seien die zu verrichtenden Arbeiten nicht typischerweise solche, die in einem Arbeitsverhältnis geleistet würden.

Mit diesem Vorbringen verkennt der Beschwerdeführer jedoch den Bedeutungsgehalt des § 2 Abs. 4 zweiter Satz AuslBG:

Diese Bestimmung soll nämlich die Umgehung des Ausländerbeschäftigungsgesetzes durch Vortäuschung von Gesellschaftsverhältnissen verhindern. Im Zusammenhang mit dem Gebot, nicht auf die äußere Erscheinungsform des Sachverhaltes, sondern auf seinen wahren Gehalt zu sehen, bringt das Erfordernis einer "tatsächlichen" Ausübung von Gesellschafterbefugnissen nur die Voraussetzung zum Ausdruck, dass die beabsichtigte Tätigkeit nicht nur nach den formellen rechtlichen Gegebenheiten des (vielleicht nur vorgeschobenen) Gesellschaftsvertrages, sondern nach der wahren Absicht der Parteien wirklich als Ausfluss der Gesellschafterstellung in Verbindung mit der hiefür typischen Einflussmöglichkeit auf die Geschäftsführung ausgeübt werden soll. Diese Voraussetzung ist nur dann zu prüfen, wenn die beabsichtigten Arbeitsleistungen typischerweise in einem Arbeitsverhältnis geleistet werden, weshalb etwa bloße Geschäftsführungstätigkeiten nicht darunter fallen (vgl. das Erkenntnis des Verfassungsgerichtshofes vom 27. Februar 1998, Slg. Nr. 15.099, und das hg. Erkenntnis vom 21. Oktober 1998, Zlen. 98/09/0178, 0179).

Nach dem Vorgesagten ist daher im gegenständlichen Fall für die Beurteilung der Frage, ob Leistungen "typischerweise" in einem Arbeitsverhältnis erbracht werden, nicht - wie die Beschwerde vermeint - maßgebend, ob die von der T OEG an ihre Auftraggeber (Hausinhabungen, Unternehmungen mit Geschäftsräumlichkeiten) zu erbringenden Leistungen sonst in charakteristischer Weise von Personen erbracht werden, die zu diesen Auftraggebern (Hausinhabungen, Unternehmungen) in einem Arbeitsverhältnis stehen. Vielmehr kommt es vor dem Hintergrund des Gesetzeszweckes, nämlich zu verhindern, ausländische Arbeitskräfte zu Scheingesellschaftern des Unternehmens zu machen, um sie aus dem Geltungsbereich des Ausländerbeschäftigungsgesetzes herauszuhalten (vgl. hiezu Schnorr, AuslBG3, 1995, S. 29), allein darauf an, ob die vom konkreten Gesellschafter in seinem Unternehmen (hier in einem Reinigungsunternehmen) ausgeübten Tätigkeiten solche sind, zu deren Verrichtung sich andere gleichartige Unternehmen (hier also Reinigungsunternehmen) in aller Regel Personen bedienen, die in einem Arbeitsverhältnis zu ebendiesen Unternehmen stehen.

Die vom Beschwerdeführer im konkreten Fall im Rahmen der T OEG sowohl nach dem Beschwerdevorbringen, als auch nach dem Antragsvorbringen zu verrichtenden Reinigungsarbeiten zählen nun aber einerseits nicht zur Geschäftsführungstätigkeit und werden andererseits, was auch ohne weitere Begründung unmittelbar einsichtig ist (die in der Beschwerde in diesem Zusammenhang erstattete Rüge eines Begründungsmangels vermag daher keine Rechtswidrigkeit des angefochtenen Bescheides aufzuzeigen), in Reinigungsunternehmen typischerweise von Personen erbracht, die zu diesen Reinigungsunternehmen in einem Arbeitsverhältnis stehen (vgl. zur Erbringung handwerklicher Leistungen für im Baugewerbe tätige Gesellschaften die hg. Erkenntnisse vom 8. September 1994, Zl. 94/18/0145, vom 18. Mai 1995, Zl. 94/18/1129, und vom 17. April 1997, Zl. 97/18/0176).

Damit sind aber die Voraussetzungen für den Eintritt der gesetzlichen Vermutung des § 2 Abs. 4 zweiter Satz AuslBG für das Vorliegen einer Beschäftigung im Sinne des § 2 Abs. 2 leg. cit. gegeben. Diese Vermutung wäre nur dann widerlegt, wenn der vom Gesellschafter zu erbringende Gegenbeweis in einem auf dessen Antrag zu erlassenden Feststellungsbescheid der regionalen Geschäftsstelle des Arbeitsmarktservice seinen Niederschlag gefunden hätte; erst mit der Feststellung des Arbeitsmarktservice, dass dem Gesellschafter ein wesentlicher Einfluss auf die Geschäftsführung der Gesellschaft zukommt, wäre der Gegenbeweis beachtlich und die Vermutung, dass die Arbeitsleistung des Gesellschafters als eine dem Ausländerbeschäftigungsgesetz unterliegende Beschäftigung zu qualifizieren ist, widerlegt (vgl. hiezu das bereits zitierte hg. Erkenntnis vom 17. April 1997; zum Charakter des in § 2 Abs. 4 AuslBG vorgesehenen Feststellungsbescheides als eine Prognoseentscheidung, die vor Aufnahme der Erwerbstätigkeit im Bundesgebiet zu beantragen ist, vgl. insbesondere das bereits zitierte Erkenntnis des Verfassungsgerichtshofes vom 27. Februar 1998, Slg. Nr. 15.099).

Dafür, dass der Beschwerdeführer einen derartigen Feststellungsbescheid der regionalen Geschäftsstelle des Arbeitsmarktservice erwirkt hätte, bestehen weder nach dem Inhalt der Verwaltungsakten noch nach dem Beschwerdevorbringen irgendwelche Anhaltspunkte.

Aufgrund der gesetzlichen Vermutung des § 2 Abs. 4 zweiter Satz AuslBG war daher in Ermangelung eines derartigen Feststellungsbescheides vorliegendenfalls davon auszugehen, dass der Beschwerdeführer eine Beschäftigung im Sinne des § 2 Abs. 2 AuslBG auszuüben beabsichtigt.

Dahingestellt bleiben kann es, ob sich diese Konsequenz - wie die belangte Behörde meint und der Beschwerdeführer auch vor dem Verwaltungsgerichtshof bestreitet - auch ohne die gesetzliche Vermutung des § 2 Abs. 4 zweiter Satz AuslBG bereits aus dem ersten Satz dieser Bestimmung ergeben würde. Damit kommt aber den Ausführungen des Beschwerdeführers, die Feststellungen der belangten Behörde über den wahren wirtschaftlichen Gehalt seiner beabsichtigten Tätigkeit beruhten auf einem mangelhaften Verfahren, keine Relevanz zu.

Fiel die vom Beschwerdeführer beabsichtigte Tätigkeit aber unter die Bestimmungen des Ausländerbeschäftigungsgesetzes, so wäre der Beschwerdeführer aus dem Grunde des § 13 Abs. 1 FrG 1997 verpflichtet gewesen, die hiefür erforderliche Berechtigung nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz vor Bewilligungserteilung nachzuweisen. Da ein solcher Nachweis unterblieb, kann die Abweisung des Antrages des Beschwerdeführers auf Erteilung einer Niederlassungsbewilligung nicht als rechtswidrig erkannt werden.

Die Beschwerde war daher gemäß § 42 Abs. 1 VwGG als unbegründet abzuweisen.

Die Kostenentscheidung gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG in Verbindung mit der Verordnung BGBl. Nr. 416/1994.

Wien, am 5. November 1999