Gbk 2018/5/29 GBK I/714/16-M

Senat I der Gleichbehandlungskommission

Prüfungsergebnis gemäß § 12 GBK/GAW-Gesetz

(BGBl. Nr. 108/1979 idF BGBl. I Nr.  107/2013)

Der Senat I der Gleichbehandlungskommission (GBK) gelangte am 29. Mai 2018 über den am 30. September 2016 eingelangten Antrag der rechtsfreundlichen Vertretung von Frau Dr.in A (Antragstellerin) betreffend die Überprüfung einer Diskriminierung aufgrund des Geschlechtes, des Alters sowie der sexuellen Orientierung bei der Beendigung des Arbeitsverhältnisses gemäß §§ 3 Z 7 und 17 Abs. 1 Z 7 GlBG (BGBl. I Nr. 66/2004 idF BGBl. I Nr. 34/2015; alle weiteren, im Text verwendeten Gesetzeszitate beziehen sich auf diese Fassung) durch die X GmbH (1. Antragsgegnerin) und durch eine Belästigung durch Dritte gemäß §§ 7 Abs. 1 Z 3 und 21 Abs. 1 Z 3 GlBG durch Herrn B (2. Antragsgegner) nach Durchführung eines Verfahrens gemäß § 12 GBK/GAW-Gesetz iVm § 11 der Gleichbehandlungskommissions-GO (BGBl. II Nr. 396/2004 idF BGBl. II Nr. 275/2013), zu GZ GBK I/714/16-M, zu folgendem

Prüfungsergebnis:

1.   Frau Dr.in A ist nicht auf Grund des Geschlechtes und des Alters bei der Beendigung des Arbeitsverhältnisses gemäß §§ 3 Z 7 und 17 Abs. 1 Z 7 GlBG durch die X GmbH diskriminiert worden.

2.   Frau Dr.in A ist auf Grund des Geschlechtes und des Alters durch eine Belästigung durch Dritte gemäß §§ 7 Abs. 1 Z 3 und 21 Abs. 1 Z 3 GlBG durch Herrn B diskriminiert worden.

3.   Der Senat I der GBK kommt weiters zur Auffassung, dass der Antrag auf Überprüfung einer Diskriminierung aufgrund der sexuellen Orientierung bei der Beendigung des Arbeitsverhältnisses gemäß § 17 Abs. 1 Z 7 GlBG durch die X GmbH und durch eine Belästigung gemäß § 21 Abs. 1 Z 3 GlBG durch Herrn B im Verfahren nicht ausreichend dargelegt worden ist.

Dies ist eine gutachterliche Feststellung. Es handelt sich hierbei im Sinne der Rechtsprechung des Verfassungsgerichtshofes1 nicht um einen Bescheid.

Prüfungsgrundlagen

Der Senat I der GBK stützt seine Erkenntnis auf das schriftliche Vorbringen der Antragstellerin, der 1. Antragsgegnerin und des 2. Antragsgegners sowie die mündliche Befragung der Antragstellerin vom 4. April 2018 und des 2. Antragsgegners vom 29. Mai 2018. Von der 1. Antragsgegnerin wurde auf die Befragung eines/einer informierten Vertreter/in verzichtet, da der damalige Geschäftsführer nicht mehr in dieser Funktion tätig ist und stattdessen als sonstige Auskunftsperson befragt wurde. Als weitere Auskunftspersonen wurden Frau Mag.a C am 4. April 2018 sowie Herr D am 29. Mai 2018 befragt. Des Weiteren bezieht sich der Senat I der GBK in seiner Entscheidungsfindung auf die E-Mailkommunikation zwischen der Antragstellerin und Frau DIin E vom 11. Mai 2015, den Dienstvertrag vom 8. Juli 2015, die Zusatzvereinbarung vom 30. November 2015, den Lebenslauf der Antragstellerin, die auszugsweise Abschrift des Abschlussgesprächs vom 30. März 2016 und das E-Mail der Antragstellerin an den Senat vom 5. April 2018. Dem Senat lagen weiters die Schreiben der rechtsfreundlichen Vertretung der Antragstellerin an die 1. Antragsgegnerin und den 2. Antragsgegner vom 8. September 2016 vor.

Vorbringen

Im Antrag wurde im Wesentlichen Folgendes vorgebracht:

Die Antragstellerin, geb. 30. August 1981, habe das Studium der … mit ausgezeichnetem Erfolg und das Studium der … mit Erfolg abgeschlossen.

Mit Dienstvertrag vom 8. Juli 2015 und Zusatzvereinbarung zum Dienstvertrag vom 8. Juli 2015 habe die Antragstellerin ein befristetes Dienstverhältnis mit der 1. Antragsgegnerin zum 31. März 2016 abgeschlossen. Das Dienstverhältnis sei sohin durch Zeitablauf am 31. März 2016 geendet.

Die Antragstellerin sei als Chefin vom Dienst angestellt gewesen. Ihre Tätigkeit habe sowohl das Verfassen jeder Form von Text- und Bildbeiträgen als auch die Koordination von redaktionellen und organisatorischen Aufgaben in ihrem Bereich umfasst. Sie sei insbesondere mitverantwortlich für die Fachzeitschrift „…“ gewesen.

Am 30. März 2016 habe der Redaktionsleiter, der 2. Antragsgegner, die Antragstellerin zu einem Beendigungsgespräch eingeladen und es habe daran auch die Chefredakteurin Frau Mag.a C teilgenommen. Im Zuge dieses Gespräches habe der 2. Antragsgegner gemeint, es sei besser die 1. Antragsgegnerin würde sich heute von der Antragstellerin trennen als morgen. Wörtlich habe er ihr mitgeteilt: „Ich mein‘, du bist jetzt auch keine 20. Du willst wahrscheinlich irgendwann mal Familie planen und dich familiär organisieren und je früher du vielleicht einen Weg einschlägst, der dich glücklicher macht, der dir mehr persönlich zurückbringt, desto besser wird es sein.“

Mit Schreiben vom 8. September 2016 habe die Antragstellerin eine Einigung in Güte zu erreichen versucht. Die Schreiben seien bis zum heutigen Tage unbeantwortet geblieben.

In der auf Ersuchen des Senates I der GBK der rechtsfreundlichen Vertretung der 1. Antragsgegnerin übermittelten Stellungnahme vom 7. November 2016 bestritt diese die im Antrag vorgebrachten Vorwürfe, soweit die Richtigkeit nicht außer Streit gestellt wurde, und trat ihnen im Wesentlichen wie folgt entgegen:

Die 1. Antragsgegnerin beschäftige sich mit der Herausgabe, dem Verlag, Druck und Vertrieb von Zeitschriften sowie sonstigen periodischen Druckschriften in den Fachbereichen … und ….

Mit Dienstvertrag vom 8. Juli 2015 habe die 1. Antragsgegnerin mit der Antragstellerin ein zunächst bis 30. November 2015 befristetes Dienstverhältnis abgeschlossen. Nachdem jedoch die Antragstellerin mit ihrer Arbeitsleistung nicht zu überzeugen vermocht habe, sei mit Zusatzvereinbarung vom 30. November 2015 zur weiteren Erprobung ihrer fachlichen Eignung nochmals eine daran anschließende Befristung bis 31. März 2016 vereinbart worden. Das Dienstverhältnis habe schließlich durch Zeitablauf am 31. März 2016 geendet.

Die Antragstellerin sei als „Chefin vom Dienst“ für die Fachzeitschriften „…“ angestellt worden. Diese Tätigkeit habe sowohl das Verfassen von Text und Bildbeiträgen, als auch die Koordination von redaktionellen und organisatorischen Aufgaben in ihrem Bereich umfasst.

Unmittelbare Vorgesetzte der Antragstellerin seien Frau Mag.a C (Chefredakteurin „…“) sowie der 2. Antragsgegner (Redaktionsleiter des Verlages) gewesen.

Entgegen der Behauptung der Antragstellerin liege keine mittelbare oder unmittelbare Diskriminierung aufgrund des Geschlechts (Ehe und Familienstand), der sexuellen Orientierung und des Alters bei der Beendigung des Arbeitsverhältnisses durch die 1. Antragsgegnerin vor.

Die Beendigung bzw. Nichtübernahme der Antragstellerin in ein unbefristetes Dienstverhältnis sei ausschließlich aus dem Grund erfolgt, dass die Arbeitsleistung der Antragstellerin nicht den Anforderungen des Unternehmens an eine Chefin vom Dienst entsprochen habe. Dies habe sich bereits in den ersten drei Monaten des Dienstverhältnisses gezeigt, wobei jedoch der Antragstellerin eine weitere Chance im Zuge einer neuerlichen Befristung bis 31. März 2016 zur weiteren Erprobung gegeben worden sei.

Auch im Zuge dieser weiteren Probezeit sei jedoch keine spürbare Besserung der Arbeitsleistung der Antragstellerin eingetreten. Dies trotz mehrfacher Gespräche mit der Antragstellerin, insbesondere durch die direkte Vorgesetzte Frau Mag.a C (Chefredakteurin „…“). Vielmehr habe die Antragstellerin das von ihr als Chefin vom Dienst zu bewältigende Arbeitspensum und die damit verbundene journalistische Tätigkeit als Überforderung empfunden und sei zunehmend von Frustration geprägt gewesen.

Die Nichtübernahme der Antragstellerin in ein unbefristetes Dienstverhältnis sei daher einzig und allein aufgrund nicht entsprechender Arbeitsleistung erfolgt.

Die von der Antragstellerin inkriminierte Äußerung des 2. Antragsgegners sei – sofern diese überhaupt in dieser Form getätigt worden sei – völlig aus dem Zusammenhang gerissen:

Bereits aus der von der Antragstellerin angefertigten Abschrift des Abschlussgespräches (welches lt. Angaben der Antragstellerin im Übrigen lediglich die letzten sechs Minuten des rund eine halbe Stunde dauernden Gespräches wiedergeben solle), ergebe sich, dass vorrangiges Thema

-      die Unzufriedenheit der Vorgesetzten mit der Arbeitsleistung der Antragstellerin

       (insbesondere in journalistischer Hinsicht)

-      sowie deren Nichterfüllung an eine Chefin vom Dienst gestellten Erwartungen, Kenntnisse und Fähigkeiten

gewesen sei.

Abgesehen davon, vermöge die offenbar privat geäußerte Meinung des 2. Antragsgegners, dass nach seiner Ansicht aufgrund der Arbeitsleistung der Antragstellerin die Verlagsbranche für die Antragstellerin vielleicht nicht das Richtige wäre und sie aufgrund der von ihm wahrgenommenen Frustration in einem anderen Berufsfeld außerhalb der Verlagsbranche besser motiviert und glücklich werden würde, keine mittelbare oder unmittelbare Diskriminierung durch die 1. Antragsgegnerin darzustellen.

In der auf Ersuchen des Senates I der GBK von der rechtsfreundlichen Vertretung des 2. Antragsgegners übermittelten Stellungnahme vom 18. Jänner 2017 bestritt dieser die im Antrag vorgebrachten Vorwürfe, soweit die Richtigkeit nicht außer Streit gestellt wurde, und trat ihnen im Wesentlichen wie folgt entgegen:

Es sei zutreffend, dass der 2. Antragsgegner als Redaktionsleiter des Verlages bei der 1. Antragsgegnerin angestellt gewesen sei. Nunmehr sei der 2. Antragsgegner jedoch nicht mehr bei der 1. Antragsgegnerin angestellt.

Die Antragstellerin habe sich bei der 1. Antragsgegnerin als „Chefin vom Dienst“ beworben. Der 2. Antragsgegner habe damals gemeinsam mit Frau Mag.a C, welche als Chefredakteurin der Zeitschrift … bei der 1. Antragsgegnerin angestellt sei und Mitarbeiterin im Verantwortungsbereich des 2. Antragsgegners gewesen sei, das Einstellungsgespräch geführt.

Die 1. Antragsgegnerin habe dann auf Empfehlung von Frau Mag.a C sowie dem 2. Antragsgegner, die Antragstellerin als „Chefin vom Dienst“ für die Fachzeitschrift … einzustellen. Es sei dann in weiterer Folge von der 1. Antragsgegnerin mit Dienstvertrag vom 8. Juli 2015 ein auf drei Monate befristetes Dienstverhältnis mit der Antragstellerin mit Beginn 1. September 2015 abgeschlossen worden.

Die Tätigkeiten der Antragstellerin hätten sowohl das Verfassen von Texten und Bildbeiträgen, als auch die Koordination von redaktionellen und organisatorischen Aufgaben in ihrem Bereich umfasst. Die unmittelbar direkte Vorgesetzte der Antragstellerin sei Frau Mag.a C gewesen.

Das Dienstverhältnis mit der Antragstellerin sei befristet auf drei Monate abgeschlossen worden. Mit Zusatzvereinbarung vom 30. November 2015 sei es erneut bis 31. März 2016 befristet worden. Dies aufgrund dessen, da sich bereits in den ersten drei Monaten die mangelnde fachliche Eignung der Antragstellerin herauskristallisiert habe.

Es sei zutreffend, dass der 2. Antragsgegner zusammen mit Frau Mag.a C die Antragstellerin am 30. März 2016 in den Verlagsräumen der 1. Antragsgegnerin an der Adresse … eingeladen habe. Anlass für dieses Gespräch sei gewesen, dass das befristete Arbeitsverhältnis der Antragstellerin mit 31. März 2016 geendet habe.

Der Antragstellerin habe es massiv an den für eine Fachredakteurin notwendigen journalistischen Fähigkeiten gemangelt. Weiters sei die Antragstellerin bei grundlegenden redaktionellen Tätigkeiten überfordert und zudem während der Arbeit weitgehend unmotiviert gewesen. Mehrmals habe Frau Mag.a C Arbeiten der Antragstellerin verrichten müssen, welche von dieser nicht oder lediglich mangelhaft verrichtet worden seien.

Die Fehlleistungen der Antragstellerin seien derart ausgeprägt gewesen, dass die 1. Antragsgegnerin nach einem Vorfall fast einen großen Anzeigenkunden verloren hätte. Dies aufgrund dessen, da die Antragstellerin in der Zeitschrift … einen Artikel verfasst habe, in welchem sie ausgeführt habe, dass es für eine bestimmte Krankheit keine Impfungen gäbe. Da diese Ausführung völlig unzutreffend sei und ein derart falscher Artikel in einem Fachmagazin nicht erscheinen dürfe, habe ein großer Pharmakonzern gedroht, künftig keine Anzeigen mehr in dieser Zeitung zu schalten. Lediglich mit Mühe habe der Verlust dieses Großkunden abgewendet werden können.

Es seien mehrere Gespräche mit der Antragstellerin geführt worden, welche jedoch keine Besserung der Leistung der Antragstellerin gebracht hätten.

Trotz allem sei die 1. Antragsgegnerin nach Ablauf des befristeten Dienstverhältnisses zum 30. November 2015 entgegenkommenderweise bereit gewesen, der Antragstellerin eine zweite Chance einzuräumen und das Dienstverhältnis erneut bis 31. März 2016 zu befristen.

Da es jedoch auch im Zuge der weiteren Probezeit zu keiner Verbesserung der Arbeitsleistung der Antragstellerin gekommen sei, sondern diese sich sogar weiter verschlechtert habe und bei der Antragstellerin für ihre Vorgesetzten spürbar die Frustration über ihre Tätigkeit gewachsen sei, sei entschieden worden, ihr keine unbefristete Anschlussbeschäftigung anzubieten.

Es sei daher für 30. März 2016 gegenständliches Gespräch vereinbart worden. Da die damalige HR-Managerin der 1. Antragsgegnerin, Frau Mag.a F, an diesem Gespräch nicht teilnehmen habe können, sei dieses Gespräch vom 2. Antragsgegner und der direkten Vorgesetzten der Antragstellerin, Frau Mag.a C, geführt worden. Bei diesem Gespräch hätten der 2. Antragsgegner und Frau Mag.a C der Antragstellerin entgegenkommenderweise die Hintergründe der Entscheidung näher erläutert.

Entschieden bestritten werde jedoch, dass der 2. Antragsgegner der Antragstellerin wörtlich mitgeteilt hätte: „Ich mein, du bist jetzt auch keine 20. Du willst wahrscheinlich irgendwann mal Familie planen und dich familiär organisieren...“

Der 2. Antragsgegner habe der Antragstellerin lediglich mitgeteilt, dass je früher sie einen Weg einschlage, der sie glücklicher mache und der ihr persönlich mehr zurückbringe, desto besser es für sie selbst sein werden würde.

Der Zweitantragsgegner wollte damit lediglich der Antragstellerin behilflich sein und ihr aufgrund der angespannten Situation in diesem Gespräch den Ratschlag erteilen, dass sie sich einen Arbeitsplatz sucht, der sie selbst auch glücklich macht. Dies da ihre massive Frustration, während der Zeit als sie bei der Erstantragsgegnerin beschäftigt war, für jeden Mitarbeiter wahrnehmbar war.

Dies zeige sich auch darin, dass der 2. Antragsgegner in diesem Gespräch der Antragstellerin unter anderem nahegelegt gehabt habe, sich selbst die Frage zu beantworten, ob sie weiterhin in dieser Branche tätig seien möchte, da absehbar wäre, dass die Arbeitssituation und die Anforderungen in anderen Fachverlagen ähnlich sein würden. Der 2. Antragsgegner habe daher der Antragstellerin lediglich empfohlen, sich zu überlegen, ob sie sich eventuell in einer anderen Branche orientieren möchte, die ihr besser gefalle.

Das gesamte Gespräch am 30. März 2016 habe sich lediglich um die mangelhafte Arbeitsleistung der Antragstellerin gedreht und es sei ihr von erfahrenen Mitarbeitern nur empfohlen worden, sich einen Arbeitsplatz zu suchen, der sieglücklich mache, allenfalls in einer anderen Branche.

Zu keinem Zeitpunkt habe das Geschlecht, die sexuelle Orientierung oder das Alter der Antragstellerin in diesem Gespräch eine Rolle gespielt. Der 2. Antragsgegner habe der Antragstellerin zu keinem Zeitpunkt mitgeteilt, dass ihr Dienstvertrag aufgrund ihres Geschlechtes, ihrer sexuellen Orientierung oder ihres Alters nicht verlängert werde. Dies wäre zudem auch völlig falsch gewesen, da das Dienstverhältnis lediglich aufgrund der äußerst mangelhaften Arbeitsleistung der Antragstellerin nicht verlängert worden sei.

Weiters werde entschieden bestritten, dass der 2. Antragsgegner die Antragstellerin geschlechtsbezogen belästigt oder sie aufgrund ihrer sexuellen Orientierung und des Alters belästigt hätte oder eine sonstige Verletzung des Gleichbehandlungsgrundsatzes erfolgt sei.

Offensichtlich dürfte die Antragstellerin auch den Rat des 2. Antragsgegners befolgt haben, da sie nach seinen Informationen nunmehr bei Y tätig sei.

Bezüglich des Vorwurfes der geschlechtsbezogenen Belästigung sowie der Belästigung aufgrund der sexuellen Orientierung und des Alters behalte sich der 2. Antragsgegner zudem weitere zivilrechtliche Schritte gegen die Antragstellerin ausdrücklich vor.

Allem Anschein nach versuche die Antragstellerin mit dem gegenständlichen Verfahren lediglich eine unberechtigte Forderung gegenüber ihrem ehemaligen Dienstgeber durchzusetzen. Dies habe sich auch darin gezeigt, dass die Antragstellerin zum Ende des Gespräches am 30. März 2016 angemerkt habe, dass man noch von ihr hören werde. Die rechtliche Vertreterin der Antragstellerin habe zudem mit Schreiben vom 8. September 2016 von der 1. Antragsgegnerin eine „Abschlagszahlung“ in Höhe von 1.000,- Euro gefordert, da ansonsten gegenständlicher Antrag eingebracht werden würde.

Rechtliche Überlegungen

Nach Auffassung des Senates war der vorliegende Fall unter dem Aspekt der intersektionellen Diskriminierung zu überprüfen. Diese bezieht sich auf eine Situation, in der mehrere Diskriminierungsgründe greifen und gleichzeitig miteinander so interagieren, dass sie nicht voneinander zu trennen sind.2

Zum vorgebrachten Diskriminierungsgrund der sexuellen Orientierung3 wird festgehalten, dass dieser von der Antragstellerin im Verfahren nicht näher konkretisiert wurde. Eine weitere Prüfung durch den Senat war daher nicht geboten.

Gemäß § 3 Z 7 GlBG darf aufgrund des Geschlechtes im Zusammenhang mit einem Arbeitsverhältnis niemand unmittelbar oder mittelbar diskriminiert werden, insbesondere nicht bei der Beendigung des Arbeitsverhältnisses.

Gemäß § 17 Abs. 1 Z 7 GlBG darf aufgrund des Alters im Zusammenhang mit einem Arbeitsverhältnis niemand unmittelbar oder mittelbar diskriminiert werden, insbesondere nicht bei der Beendigung des Arbeitsverhältnisses.

Insoweit sich die betroffene Person auf einen Diskriminierungstatbestand im Sinne des §§ 3, 4, 6 oder 7 GlBG bzw. des §§ 17, 18, oder 21 GlBG beruft, hat er/sie diesen gemäß § 12 Abs. 12 GlBG glaubhaft zu machen. Dem/Der Beklagten obliegt es bei Berufung auf §§ 3 oder 4 bzw. §§ 17 oder 18 zu beweisen, dass es bei Abwägung aller Umstände wahrscheinlicher ist, dass ein anderes vom/von der Beklagten glaubhaft gemachtes Motiv für die unterschiedliche Behandlung ausschlaggebend war oder das andere Geschlecht unverzichtbare Voraussetzung für die auszuübende Tätigkeit ist oder ein Rechtfertigungsgrund im Sinne des § 5 Abs. 2 bzw. der §§ 19 Abs. 2 oder 20 vorliegt.

Der Senat I der GBK führte zwecks Überprüfung der Vorwürfe der Antragstellerin, die Nichtverlängerung ihres Arbeitsverhältnisses stehe in einem Zusammenhang mit ihrem Geschlecht und Alter, der Redaktionsleiter habe im Beendigungsgespräch gemeint, „ich mein‘, du bist jetzt auch keine 20. Du willst wahrscheinlich irgendwann Familie planen und dich familiär organisieren und je früher du vielleicht einen Weg einschlägst, der dich glücklicher macht, der dir mehr persönlich zurückbringt, desto besser wird es sein“, zudem sei statt ihr ein junger männlicher Kollege eingestellt worden, ein Ermittlungsverfahren im Sinne des GBK/GAW-Gesetzes durch.

Das Ermittlungsverfahren hat ergeben, dass die Antragstellerin am 30. August 1981 geboren wurde. Sie war von 1. September 2015 bis 31. März 2016 bei der 1. Antragsgegnerin als Chefin vom Dienst beschäftigt war. Diese Tätigkeit umfasste sowohl das Verfassen jeder Form von Text- und Bildbeiträgen als auch die Koordination von redaktionellen und organisatorischen Aufgaben in ihrem Bereich. Das Arbeitsverhältnis war vorerst auf drei Monate befristet. Mit Zusatzvereinbarung vom 30. November 2015 wurde eine nochmalige Befristung bis 31. März 2016 vereinbart. Ihre Vorgesetzten waren die Chefredakteurin, Frau Mag.a C, und der Redaktionsleiter, der 2. Antragsgegner. Am 30. März 2016 fand ein Beendigungsgespräch statt, an dem die Antragstellerin, der 2. Antragsgegner und Frau Mag.a C teilnahmen. Das Arbeitsverhältnis endete am 31. März 2016 durch Zeitablauf.

Der Vorwurf der Antragstellerin, die Nichtverlängerung des befristeten Arbeitsverhältnisses stehe in einem Zusammenhang mit ihrem Geschlecht und ihrem Alter, konnte durch die 1. Antragsgegnerin sowie durch Befragung weiterer Auskunftspersonen für den Senat aus mehreren Gründen entkräftet werden:

Dem Vorbringen der Antragstellerin widerspricht, dass sie in der mündlichen Befragung zum Beendigungsgespräch selbst aussagte, man habe ihr den Eindruck gegeben, dass es irgendwie nicht gepasst habe.

Aus der Abschrift zum Abschlussgespräch geht zudem hervor, dass die Antragstellerin offensichtlich selbst eine andere Vorstellung von der Tätigkeit einer Chefin vom Dienst gehabt hat – „Damit habe ich jetzt z.B. gar nicht gerechnet, von den Gesprächen […] her, weil’s da ja geheißen hat ‚rein organisatorische Tätigkeiten‘, dass dann doch so viele Seiten (selbst) zu schreiben sind. Also das war für mich eine Überraschung.“.

In der mündlichen Befragung führte sie zur nochmaligen Befristung aus, dass in der Verlagsbranche solche Befristungen am Anfang üblich seien und man in einem Probemonat noch nichts sagen könne, ob es mit dem Job passe. Man habe allerdings gesehen, dass sie da nicht glücklich gewesen sei, deswegen sei sie noch einmal mit einer Befristung verlängert worden.

Es wurde von allen befragten Auskunftspersonen übereinstimmend bestätigt, dass eine erste Befristung von drei Monaten branchenüblich sei.

Frau Mag.a C sagte zur Arbeitsleistung der Antragstellerin glaubwürdig aus, dass die Leistung nicht so ganz gepasst habe. Sie habe allerdings Potenzial gesehen. Ihrer Einschätzung habe auch der 2. Antragsgegner zugestimmt. Deswegen sei es zu dieser zweiten Befristung gekommen. Man habe es noch ein wenig länger mit ihr versuchen wollen.

Dem Vorwurf, es sei parallel zu einer Personalsuche gekommen, hielt Frau Mag.a C entgegen, dass sie dauernd auf der Suche nach neuen MitarbeiterInnen seien. Sie habe damals für ein anderes Ressort eine Karenzvertretung gesucht. Sie hätten allerdings keinen Ersatz für die Antragstellerin gesucht. Dies wurde vom 2. Antragsgegner bestätigt.

Die Aussage des 2. Antragsgegners zur Arbeitsleistung der Antragstellerin erschien ebenfalls glaubwürdig. Er gab insbesondere an, dass er in den ersten drei Monaten enttäuscht gewesen sei. Die Antragstellerin habe sicherlich einen guten Job gemacht. Sie sei auch eine sehr gut integrierte Kollegin gewesen, aber sie habe nicht diesen Biss an den Tag gelegt. Sie sei überfordert gewesen. Sie habe für Tätigkeiten sehr lange gebraucht. Zum Beispiel das Inhaltsverzeichnis in der Zeitschrift vorne, das mache man in einer halben Stunde, die Antragstellerin habe dafür Tage gebraucht. Es seien alles so Dinge gewesen, die sich angereiht hätten, wo er nach drei Monaten gesagt habe, er könne sie nicht ruhigen Gewissens entfristen. Zu Beginn der zweiten Befristung sei vereinbart worden, dass mindestens einmal monatlich eine Art Bestandsaufnahme stattfinde. Das habe Frau Mag.a C mit der Antragstellerin gemacht. Da sei ihr schon deutlich mitgeteilt worden, dass es nicht der Job sei, den sie brauchen würden. So gesehen müsse ihr klar gewesen sein, dass sie eigentlich unzufrieden seien und nicht in die Entfristung gehen würden.

Ebenso erschien die Argumentation des 2. Antragsgegners zum Vorbringen der Antragstellerin, sie habe am 29. März 2016 ein Gespräch mit Frau Mag.a C geführt, dass man jemanden brauchen würde, dass er diesen Satz so deuten könnte, dass Frau Mag.a C gemeint habe, dass sie schon jemanden brauchen würden, der diesen Job mache, nachvollziehbar.

Der 1. Antragsgegnerin ist es daher im Hinblick auf die Beweislastregeln der §§ 12 Abs. 12 und 26 Abs. 12 GlBG gelungen, dem Senat nachvollziehbar und glaubwürdig darzulegen, dass für die ausgesprochene Kündigung die Arbeitsleistung der Antragstellerin und kein vom GlBG verpöntes Motiv ausschlaggebend war.

Es liegt somit keine Diskriminierung aufgrund des Geschlechtes und des Alters bei der Beendigung des Arbeitsverhältnisses gemäß §§ 3 Z 7 und 17 Abs. 1 Z 7 GlBG vor.

Gemäß § 7 Abs. 1 Z 3 GlBG liegt eine Diskriminierung aufgrund des Geschlechtes auch vor, wenn eine Person durch geschlechtsbezogene Verhaltensweisen durch Dritte im Zusammenhang mit seinem/ihrem Arbeitsverhältnis belästigt wird.

Gemäß § 21 Abs. 1 Z 3 GlBG liegt eine Diskriminierung nach § 17 auch vor, wenn eine Person durch Dritte im Zusammenhang mit seinem/ihrem Arbeitsverhältnis belästigt wird.

Als Dritte im Sinne der §§ 7 und 21 GlBG kommen Personen in Betracht, die vom/von der ArbeitgeberIn und der belästigten Person verschieden sind, so zB ArbeitskollegInnen, Vorgesetzte, GeschäftspartnerInnen oder KundInnen des Arbeitgebers bzw. der Arbeitgeberin.4

Die Bestimmungen des GlBG zur Belästigung (hier §§ 7 und 21 GlBG) haben gemeinsam, dass sie greifen, wenn eine Verhaltensweise, die mit einem der Diskriminierungsgründe in Zusammenhang steht, gesetzt wird, die die Würde einer Person beeinträchtigt oder dies bezweckt, für die betroffene Person unerwünscht ist und eine einschüchternde, feindselige oder demütigende Arbeitsumwelt für die betroffene Person schafft oder dies bezweckt.

Ob die Würde einer Person beeinträchtigt wird, ist nach einem objektiven Maßstab zu beurteilen. Hinzu kommt das subjektive Kriterium, dass für die betroffene Person dieses Verhalten ein unerwünschtes, unangebrachtes oder anstößiges darstellt. In diesem Zusammenhang ist festzuhalten, dass die Haftung des/der unmittelbaren Be-lästigers/Belästigerin grundsätzlich verschuldensunabhängig ist. Subjektive Elemente auf Seite des Belästigers/der Belästigerin bleiben daher außer Betracht. Es ist demnach unerheblich, ob er/sie die Absicht hatte, zu belästigen.5

Je nach Massivität des Verhaltens können wiederholte Verhaltensweisen oder auch ein einmaliger Zwischenfall den Tatbestand der Belästigung erfüllen, wenn er entsprechend schwerwiegend ist.

Das Verhalten muss weiters eine einschüchternde, feindselige oder demütigende Ar-beitsumwelt für die betroffene Person schaffen oder dies bezwecken. Die „Ar-beitsumwelt“ wird häufig erst durch mehrere Belästigungshandlungen im beschrie-benen Sinn beeinflusst und verändert. Wie aber bereits erwähnt, kann auch schon eine einzelne Belästigungshandlung derart schwerwiegend und in ihren Auswirkungen nachhaltig sein, dass damit für die betroffene Person ein einschüchterndes, feindseliges oder demütigendes Umfeld geschaffen wird.6

Insoweit sich die betroffene Person auf einen Diskriminierungstatbestand im Sinne des §§ 3, 4, 6 oder 7 GlBG bzw. §§ 17, 18 oder 21 GlBG beruft, hat er/sie diesen gemäß § 12 Abs. 12 GlBG bzw. § 26 Abs. 12 GlBG glaubhaft zu machen. Bei Berufung auf §§ 6 oder 7 bzw. § 21 obliegt es dem/der Beklagten zu beweisen, dass es bei Abwägung aller Umstände wahrscheinlicher ist, dass die vom/von der Beklagten glaubhaft gemachten Tatsachen der Wahrheit entsprechen.

Die Antragstellerin brachte vor, der 2. Antragsgegner habe im Beendigungsgespräch gemeint, „ich mein‘, du bist jetzt auch keine 20. Du willst wahrscheinlich irgendwann Familie planen und dich familiär organisieren und je früher du vielleicht einen Weg einschlägst, der dich glücklicher macht, der dir mehr persönlich zurückbringt, desto besser wird es sein“.

Die Antragstellerin konnte die Vorwürfe gegen den 2. Antragsgegner in ihrem schriftlichen Vorbringen sowie ihrer ergänzenden mündlichen Befragung glaubhaft darlegen. In der mündlichen Befragung wiederholte sie die erhobenen Vorwürfe gegen den 2. Antragsgegner ohne Widerspruch zu den Angaben im Antrag.

Die Ausführungen des 2. Antragsgegners, er habe zur Antragstellerin gesagt, je früher sie den Weg einschlage, der sie glücklicher mache oder ihr mehr persönlich zurück bringe, desto besser würde es sein, konnten den Vorwurf der Antragstellerin nach Ansicht des Senates nicht entkräften. Zum einen kommt es bei belästigendem Verhalten nicht auf die Absicht des Belästigers an – so meinte der 2. Antragsgegner, er habe das auch zum männlichen Nachfolger der Antragstellerin gesagt, als dieser das Unternehmen nach drei Monaten wieder verlassen habe –, zum anderen konnte der 2. Antragsgegner nicht widerlegen, dass das Geschlecht und das Alter der Antragstellerin nicht der Grund für die konkrete Art und Weise war, in der er sich ihr gegenüber ausgedrückt hat.

Dass Frau Mag.a C keine Erinnerung an eine derartige Aussage hat – „an das Ende des Gesprächs kann ich mich nicht mehr genau erinnern“, „bezüglich der vorgeworfenen Äußerungen habe ich jetzt keine Wahrnehmung in dem Sinn“ –, ist nach Auffassung des Senates noch kein Hinweis darauf, dass die Äußerung des 2. Antragsgegners nicht in der von der Antragstellerin vorgebrachten geschlechts- und altersspezifischen Form erfolgt ist.

Die Antragstellerin legte zur Untermauerung ihres Vorbringens ein E-Mail vom 11. Mai 2015 vor, in dem Frau DIin E, die den Kontakt zwischen der Antragstellerin und dem 2. Antragsgegner hergestellt hat, im Auftrag des 2. Antragsgegners nach ihrem Alter fragte.

Weiters brachte die Antragstellerin mit E-Mail vom 5. April 2018 ergänzend vor: „Eines morgens, als ich etwa zwei Monate im Verlag war, waren lediglich Herr B, Herr G, Frau E und ich im Büro. Beim Sichten der Kurzmeldungen stieß Herr B wohl auf eine Pressemeldung über die Ernennung einer Dame zu … oder ähnliches. Jedenfalls rief Herr B Herrn G, der ihm direkt gegenüber saß, sehr laut, sodass alle es hören konnten, zu: "Boah, … (Anm.: Vorname von Herrn G)! Hast du die Meldung schon gesehen?! Was ist das denn für ne hässliche Alte!! (Lachen) Die is so häßlich, die können wir auf keinen Fall ins Heft nehmen!! Ich hab noch nie so ne hässliche Frau gesehen! (lautes Lachen).“

Hinsichtlich der Frage nach dem Alter hatte der 2. Antragsgegner keine Erinnerung, zeigte sich aber überrascht. Zu der Aussage „hässliche Alte“ befragt, gab der 2. Antragsgegner an: „So etwas würde ich nicht sagen, wenn Mitarbeiter im Raum sind. So etwas denke ich mir höchstens.“

Im Hinblick auf die Beweislastregeln der §§ 12 Abs. 12 und 26. Abs. 12 GlBG gelangte der erkennende Senat daher zu der Ansicht, dass es dem 2. Antragsgegner nicht gelungen ist zu beweisen, dass es bei Abwägung aller Umstände wahrscheinlicher ist, dass die von ihm glaubhaft gemachten Tatsachen der Wahrheit entsprechen.

Es liegt somit eine Diskriminierung aufgrund des Geschlechtes und des Alters durch eine Belästigung durch Dritte gemäß §§ 7 Abs. 1 Z 3 und 21 Abs. 1 Z 3 GlBG vor.

Vorschlag

Gemäß § 12 Abs. 3 GBK/GAW-Gesetz hat der Senat, wenn er der Auffassung ist, dass eine Verletzung des Gleichbehandlungsgebotes vorliegt, dem/der ArbeitgeberIn oder in Fällen in Zusammenhang mit einer sonstigen Diskriminierung in der Arbeitswelt dem/der für die Diskriminierung Verantwortlichen schriftlich einen Vorschlag zur Verwirklichung des Gleichbehandlungsgebotes zu übermitteln und ihn/sie aufzufordern, die Diskriminierung zu beenden. Für die Umsetzung des Vorschlags ist eine Frist von zwei Monaten zu setzen. Wird einem Auftrag nach Abs. 3 nicht entsprochen, kann gemäß § 12 Abs. 4 GBK/GAW-Gesetz jede der im jeweiligen Senat vertretenen Interessensvertretungen beim zuständigen Arbeitsgericht oder Zivilgericht auf Feststellung der Verletzung des Gleichbehandlungsgebotes klagen.

Da der Senat I der GBK zur Auffassung gelangt ist, dass eine Verletzung des Gleichbehandlungsgebotes vorliegt, wird der 2. Antragsgegner, Herr B, gemäß § 12 Abs. 3 GBK/GAW-Gesetz aufgefordert, die Diskriminierung zu beenden, und wird folgender Vorschlag zur Verwirklichung des Gleichbehandlungsgebotes erteilt:

Leistung eines angemessenen Schadenersatzes.

Wien, 29. Mai 2018

Dr.in Eva Matt

Vorsitzende des Senates I der GBK

1  Vgl. z.B. VfSlg. 19.321.

2  Vgl. Europäische Kommission (2007): Bekämpfung von Mehrfachdiskriminierung – Praktiken, Politikstrategien und Rechtsvorschriften, S. 17.

3  Eine Definition dieses Begriffs ist im GlGB nicht erfolgt. Nach allgemeinem Verständnis bezeichnet sexuelle Orientierung die Präferenz bei der sexuellen „Objektwahl“, dh zu welchem Geschlecht sich jemand hingezogen fühlt, und wird daher in erster Linie als heterosexuell, homosexuell und bisexuell definiert und verstanden. Um dem angestrebten Schutzzweck gerecht zu werden, hat eine möglichst weite, über diese drei Grundorientierungen hinausgehende Auslegung zu erfolgen. Hopf/Mayr/Eichinger, GlBG (2009) § 17 Rz 58.

4  Vgl. Hopf/Mayr/Eichinger, GlBG (2009) § 6 Rz 9.

5  Vgl. ebd. § 6 Rz 12.

6  Vgl. Hopf/Mayr/Eichinger, GlBG (2009) § 6 Rz 28.