Gbk 2018/6/12 GBK I/705/16

Senat I der Gleichbehandlungskommission

Prüfungsergebnis gemäß § 12 GBK/GAW-Gesetz

(BGBl. Nr. 108/1979 idF BGBl. I Nr. 107/2013)

Der Senat I der Gleichbehandlungskommission (GBK) gelangte am 12. Juni 2018 über den am 22. August 2016 eingelangten Antrag von Frau Mag.a A (Antragstellerin) betreffend die Überprüfung einer Diskriminierung aufgrund des Geschlechtes, durch eine sexuelle Belästigung durch Dritte gemäß § 6 Abs. 1 Z 3 GlBG (BGBl. I Nr. 66/2004 idF BGBl. I Nr. 40/2017; alle weiteren, im Text verwendeten Gesetzeszitate beziehen sich auf diese Fassung) durch Herrn B (2. Antragsgegner) sowie durch eine geschlechtsbezogene Belästigung durch Dritte gemäß § 7 Abs. 1 Z 3 GlBG durch Frau MMag.a C (3. Antragsgegnerin) weiters durch schuldhaftes Unterlassen der Arbeitgeberin im Falle einer Belästigung durch Dritte eine nach den gesetzlichen Bestimmungen, Normen der kollektiven Rechtsgestaltung oder des Arbeitsvertrages angemessene Abhilfe zu schaffen gemäß § 6 Abs. 1 Z 2 GlBG sowie bei den sonstigen Arbeitsbedingungen gemäß § 3 Z 6 GlBG durch X (1. Antragsgegnerin) nach Durchführung eines Verfahrens gemäß § 12 GBK/GAW-Gesetz iVm § 11 der Gleichbehandlungskommissions-GO (BGBl. II Nr. 396/2004 idF BGBl. II Nr. 275/2013), zu GZ GBK I/705/16, zu folgendem

Prüfungsergebnis:

1.   Frau Mag.a A ist auf Grund des Geschlechtes durch eine sexuelle Belästigung durch Dritte gemäß § 6 Abs. 1 Z 3 GlBG durch Herrn B diskriminiert worden.

2.   Frau Mag.a A ist auf Grund des Geschlechtes durch eine geschlechtsbezogene Belästigung durch Dritte gemäß § 7 Abs. 1 Z 3 GlBG durch Frau MMag.a C diskriminiert worden.

3.   Frau Mag.a A ist auf Grund des Geschlechtes durch schuldhaftes Unterlassen des/der ArbeitgeberIn im Falle einer sexuellen Bela?stigung durch Dritte eine nach den gesetzlichen Bestimmungen, Normen der kollektiven Rechtsgestaltung oder des Arbeitsvertrages angemessene Abhilfe zu schaffen gemäß § 6 Abs. 1 Z 2 GlBG durch X diskriminiert worden.

4.   Frau Mag.a A ist auf Grund des Geschlechtes bei den sonstigen Arbeitsbedingungen gemäß § 3 Z 6 GlBG durch X diskriminiert worden.

Dies ist eine gutachterliche Feststellung. Es handelt sich hierbei im Sinne der Rechtsprechung des Verfassungsgerichtshofes1 nicht um einen Bescheid.

Prüfungsgrundlagen

Der Senat I der GBK stützt seine Erkenntnis auf das schriftliche Vorbringen der Antragstellerin und der AntragsgegnerInnen sowie die mündliche Befragung der Antragstellerin, von Mag.a D (informierte Vertreterin der 1. Antragsgegnerin) und der 3. Antragsgegnerin vom 17. April 2018. Als weitere Auskunftspersonen wurden Mag.a E am 17. April 2018 sowie Frau F am 12. Juni 2018 befragt. Des Weiteren bezieht sich der Senat I der GBK in seiner Entscheidungsfindung auf das von der Antragstellerin vorgelegte „Mobbing-Tagebuch“, die von der rechtsfreundlichen Vertretung der 1. und 3. Antragsgegnerin übermittelten schriftlichen Stellungnahmen von Herrn G und Frau Mag.a E und der 3. Antragsgegnerin, mehrere E-Mails vom 15. und 16. Augst 2016 betreffend den Vorfall zwischen der Antragstellerin und dem 2. Antragsgegner, die „Notfallkarte“ von X, mehrere E-Mails bezüglich des Stellenwechsels der Antragstellerin zwischen 22. August – 5. September 2016 sowie die Zeugenvernehmung der Antragstellerin von der Polizeiinspektion … vom … 2016. Weiters lagen dem Senat u.a., die Benachrichtigung über die Einstellung des Verfahrens der Staatsanwaltschaft … vom … 2016, zwei E-Mails der 3. Antragsgegnerin vom 20. März 2106 und 28. Juli 2016 an das Team, die Protokolle der Teambesprechungen vom 16. … und 18. August … sowie 6. September 2016 … und die Dienstplanübersicht von Jänner-August 2016 vor.

Vorbringen

Im Antrag sowie in der Konkretisierung des Antrages vom 2. Oktober 2016 wurde im Wesentlichen Folgendes vorgebracht:

Die Antragstellerin sei seit Jänner 2016 bei X … als Betreuerin für ... beschäftigt.

In der Nacht von 14. auf 15. August 2016 habe sie einen 24h Dienst mit ihrem Kollegen B, dem 2. Antragsgegner, gehabt. Er sei in der Nacht in ihr zwei Mal versperrtes Büro gekommen und habe versucht sie zu vergewaltigen.

Tagsüber seien vier KollegInnen … – zwei Tagdienste (09:00-21:30 Uhr) sowie zwei 24h-Dienste (09:00 Uhr bis 09:30 Uhr des darauffolgenden Tages). Es sei ihr erster gemeinsamer Nachtdienst mit dem 2. Antragsgegner gewesen. Als die Tagdienst Kollegen nach Hause gegangen seien, habe sie mit ihm über … (Anm.: die Klienten) und noch zu erledigende Aufgaben geplaudert, wie dies unter Kollegen üblich sei.

In dieser Nacht habe sie auf den Tipp von KollegInnen hin zum ersten Mal Ohrenstöpsel benutzt. Dies habe sie den an diesem Tag anwesenden KollegInnen erzählt und gesagt, dass sie Bedenken habe, etwas nicht zu hören.

Um ca. 22:30 Uhr habe sie ihm Bescheid gegeben, dass sie sich jetzt waschen gehen werde. Dies sei unter den KollegInnen so üblich, damit der jeweils andere Kollege währenddessen die Aufsicht übernehme. Sie sei in den Waschraum … gegangen. Um in diesen zu gelangen, müsse man zuerst die Tür zur Waschküche aufsperren und danach die eigentliche Tür zum Waschraum. Sie versperre immer beide Türen. Plötzlich habe sie gehört, wie die erste Tür aufgesperrt werde und jemand ihren Namen rufe. Sie sei erschrocken, da sie halbnackt gewesen sei. Der 2. Antragsgegner habe gerufen, ob sie noch leben würde. Sie habe geantwortet, dass sie noch einen Moment brauchen würde.

Nachdem dem letzten Kontrolldurchgang ein Verhältnis mit einer Kollegin gehabt hätte, die sich unsterblich in ihn verliebt habe. Der Antragstellerin sei das unangenehm gewesen, da sie ihn noch nicht lange gekannt habe. Der 2. Antragsgegner habe sich nur schwer von diesem Thema ablenken lassen und gesagt, „man könne nicht jeden Tag Kartoffeln essen“. Schließlich habe er sie direkt gefragt, ob sie eine Affäre mit ihm wolle. Sie sei perplex gewesen und habe umgehend gefragt, ob das sein Ernst wäre, erstens habe sie einen Freund und zweitens könne man als Mann doch nicht so eine Frage stellen. Er habe gemeint, dass diese Frage aber funktionieren würde und eine Antwort verlangt. Sie habe entschieden „Nein“ gesagt und hinzugefügt, er solle jetzt besser gehen. Er habe noch versucht ihr zu schmeicheln und gesagt, sie würde aussehen wie „eine babydoll“ und sie habe ihm schon gefallen, als er sie zum ersten Mal gesehen habe, weil ihre Haare so schön in ihr Gesicht gefallen wären usw. (ca. 23:30 Uhr), hätten sie sich noch kurz in das Büro … gesetzt. Zuvor habe der 2. Antragsgegner genervt auf mehrere Anrufe auf seinem Handy reagiert. Er habe berichtet, dass er in seiner vorigen Arbeitsstelle eine Affäre mit einer Kollegin gehabt habe.

Der 2. Antragsgegner habe im Büro … im oberen Stock und sie im Büro … im unteren Stock geschlafen. Beide Stockwerke seien durch eine Außentreppe miteinander verbunden. Sie habe in dieser Nacht die Ohrenstöpsel benutzt. In der Nacht (ca. 03:30 Uhr) sei sie aufgewacht, weil sie Licht gesehen habe, wie von einem Handy. Sie habe den rechten Ohrstöpsel aus ihrem Ohr genommen und gehört, wie jemand ihren Namen geflüstert habe. Sie habe den 2. Antragsgegner erkannt und gefragt, ob etwas passiert sei. Er habe gefragt, ob sie schlafe, woraufhin sie wieder fragte, was passiert sei. Er habe sich zu ihr auf das Bett (Schlafcouch) gesetzt. Verwirrt und noch halb im Schlaf habe sie erneut gefragt, was denn nun los sei. Er habe „Sch... alles okay... sch“ gesagt und ihr Bein gestreichelt. Erschrocken habe sie ihr Bein zurückgezogen und gesagt, dass er gehen solle. Er sei aufgestanden, habe die gekippten Fenster geschlossen, und habe sich wieder auf das Bett gesetzt. Sie habe die Fenster sofort wieder gekippt, ihm gesagt, er solle jetzt gehen und versucht, sich wieder hinzulegen und ruhig zu bleiben. Da habe er sich auf sie gelegt. Sie habe ihn sofort mit ihrem Fuß weggeschoben und gesagt, er solle jetzt gehen. Er habe sich neben sie auf die schmale Schlafcouch gelegt und versucht, sie seitlich runter zu drücken, damit sie Gesicht an Gesicht neben ihm gelegen wäre. Sie habe ihn erneut weggeschoben und lauter „GEH JETZT“ gesagt. Schließlich sei er zur Tür gegangen und davor stehen geblieben. Sie habe sich schlafend gestellt. Als er nach 1-2 Minuten noch immer im Büro gewesen sei, habe sie lauter gesagt, dass er jetzt sofort gehen solle. Er habe die Bürotür zwei Mal aufgesperrt, „Wenn du nicht schlafen kannst, komm rauf in mein Büro“ gesagt und sei gegangen. Er habe von außen 1x zugesperrt, sie sei sofort aufgesprungen und habe ein weiteres Mal zugesperrt. Sie habe mit versteinertem Blick auf die Tür gesehen und ihr sei bewusst geworden, dass sie diese ebenso gut weit öffnen könne, da er ja einen Schlüssel habe.

Sie habe die Teamleiterin und 3. Antragsgegnerin, MMag.a C angerufen. Diese habe nicht abgehoben, weil sie im Urlaub gewesen sei. Danach habe die Antragstellerin ihren Kollegen H angerufen, der beschlossen habe, zu kommen. Sie habe der 3. Antragsgegnerin noch drei SMS geschickt.

Während sie auf ihren Kollegen gewartet habe, habe sie die Rollkästen geöffnet und das Licht eingeschalten. Als sie die Rollkästen geöffnet habe, sei der 2. Antragsgegner vor dem Fenster (die Fenster seien ca. hüfthoch) gestanden. Wortlos habe sie sie wieder herabgelassen. Der 2. Antragsgegner sei dann zu ihr ins Büro gekommen und habe die zwei Mal versperrte Tür wieder aufgesperrt. Er habe gesagt es täte ihm leid, er wolle reden – sie habe gesagt, er solle sofort verschwinden. Er sei nach kurzem Hin und Her gegangen und habe sie über 10 Mal an beiden Diensthandys angerufen – sie habe nicht abgehoben. Sie habe das Geschehene in einer E-Mail niedergeschrieben und dies um 5 Uhr an die 3. Antragsgegnerin und den Regionalleiter, G, welcher auch im Urlaub gewesen sei, geschickt.

Nachdem ihr Kollege, Herr H, angekommen sei, sei der 2. Antragsgegner immer wieder runter gekommen. Er habe diesem gegenüber alles gestanden und gesagt, es wäre ein Fehler gewesen, die Antragstellerin solle an seine Frau und seine Kinder denken, er würde kündigen.

Nach der Dienstübergabe um 9 Uhr früh habe sie die ablösenden Kolleginnen informiert und sei dann mit Herrn H zur Polizei gefahren und habe Anzeige erstattet.

Was danach passiert sei, sei für sie ebenso demütigend und erschreckend wie die versuchte Vergewaltigung.

Die 3. Antragsgegnerin habe sie seit Anfang an gemobbt und versucht, sie loszuwerden. Die KollegInnen seien der Meinung, dass die 3. Antragsgegnerin sie nicht nur aufgrund ihres Geschlechts sondern auch wegen ihres Aussehens benachteilige. Der Betriebsrat habe einen möglichen Grund auch in den identen Ausbildungen (Psychologinnen) gesehen. Die 3. Antragsgegnerin würde ihre Rolle als Teamleitung durch das widerholte Aufzeigen und Ansprechen von Problemen durch die Antragstellerin gefährdet sehen. Anzumerken sei, dass auch andere KollegInnen Probleme angesprochen hätten und diese dafür von der 3. Antragsgegnerin nicht so behandelt worden wären. Den Vorfall am 15. August würde MMag.a C nutzen, um die Antragstellerin … zu entfernen.

Am 16. August 2016 habe die 3. Antragsgegnerin die Antragstellerin um ca. 10 Uhr angerufen, als sie gerade beim Arzt gewesen sei, um sich krankschreiben zu lassen. Die 3. Antragsgegnerin habe gesagt, das sei verständlich, sie werde am Nachmittag nochmal anrufen, da sie jetzt ohnehin Teamsitzung habe. Zu diesem erneuten Anruf sei es nie gekommen, die 3. Antragsgegnerin habe nicht mit der Antragstellerin gesprochen oder sich nach ihrem Befinden erkundigt.

Der stellvertretende Regionalleiter, Herr I, habe sie ebenfalls am 16. August 2016 angerufen und ihr mittgeteilt, dass sie vom Dienst freigestellt sei und sich vom Team fernhalten solle. Dies habe er mit einem sehr negativen Unterton gesagt. Sie habe gefragt, warum SIE sich von ihrem Team fern halten solle, obwohl sie nichts gemacht habe. Er sei nicht auf ihre Fragen eingegangen, habe sich für das Gespräch bedankt und habe aufgelegt.

Die 3. Antragsgegnerin habe am Nachmittag mit dem 2. Antragsgegner gesprochen. Er habe kündigen wollen. Sie habe ihm ein Gespräch angeboten. Das habe er nicht gewollt und auf eine Kündigung beharrt. Daraufhin habe sie ihm eine einvernehmliche Kündigung angeboten. Der 2. Antragsgegner habe Herrn H am 16. August angerufen und gesagt, dieser solle ihr ausrichten, dass alles geklärt sei und sie von weiteren Schritten absehen möge.

Am späten Nachmittag des 16. August 2016 habe die stellvertretende Bereichsleiterin, Frau Mag.a E, die Antragstellerin angerufen und ihr mitgeteilt, dass sie am darauffolgenden Tag zu einem Gespräch erscheinen müsse. Die Antragstellerin habe geantwortet, dass sie keine Zeit habe, da sie die folgenden drei Tage bereits seit langem freigenommen habe. Außerdem sei ihr das viel zu schnell gegangen, sie habe sich überrumpelt, allein gelassen und komplett überfordert gefühlt, sie habe noch während des Telefonates zu weinen begonnen. Frau Mag.a E habe gesagt, sie wäre fassungslos, dass die Antragstellerin eine Einladung zu einem Gespräch mit der Bereichsleitung ausschlage. Die Antragstellerin erwiderte, dass sie wirklich nichts ausschlage, sondern einfach keine Zeit habe und gerne zu einem Gespräch käme, auch wenn sie im Krankenstand sei. Dann habe Frau Mag.a E gesagt, dass die Antragstellerin massive Vorwürfe in den Raum stelle, diese sogar zur Anzeige bringen würde und dann nicht einmal zu einem Gespräch bereit sei. Es gebe immer zwei Seiten und man müsse seine Seite auch anhören. Auf die Frage der Antragstellerin, ob es Konsequenzen für sie geben werde und sie entlassen werde, habe Frau Mag.a E geantwortet, dass sie am Telefon nicht diskutiere und weder ja noch nein sage. Es sei ausgemacht worden, dass Frau Mag.a E eine SMS schicken werde, wann das Gespräch stattfinde und Montag, der 22. August 2016, avisiert werde.

Die 3. Antragsgegnerin habe am Abend eine E-Mail an alle KollegInnen geschickt, in der sie erwähnt habe, dass es zu einem „unangenehmen Vorfall zwischen … (Anm.: Vorname des 2. Antragsgegners) und … (Anm.: Vorname der Antragstellerin)“ gekommen sei, beide freigestellt seien und beide nicht mit dem Team in Kontakt treten dürften. Niemand habe sich bei der Antragstellerin erkundigt, wie es ihr gehe oder ob sie etwas brauche.

Von einer Kollegin, wisse die Antragstellerin, dass die 3. Antragsgegnerin in einem Telefonat mit der Bereichsleitung gesagt habe, man möge der Antragstellerin eine andere Stelle anbieten, weil sie jetzt keine Nachtdienste mehr machen könne. Dies entspreche nicht der Wahrheit und sei nicht mit der Antragstellerin abgesprochen worden.

Sie habe zu keinem Zeitpunkt Unterstützung und Beratung erfahren, daher habe sie den Betriebsrat kontaktiert und zwei Betriebsrätinnen am 19. August 2016 getroffen. Diese hätten sie ernst genommen und ihr auch die Nummer des Kriseninterventionsteams gegeben.

Das Gespräch mit Fau Mag.a E habe am 23. August 2016 stattgefunden. Auf Wunsch der Antragstellerin sei dies im Beisein des Betriebsrates geschehen. In dem Gespräch habe sie sich vor Frau Mag.a E rechtfertigen müssen, es habe ein negatives, vorwurfsvolles und herablassendes Klima geherrscht. Sie habe sich wie auf der Anklagebank gefühlt. Unter anderem sei der Antragstellerin vorgeworfen worden, dass sie ihren Dienstgeber nicht vor der polizeilichen Anzeige über diese Anzeige informiert habe und sich nicht an den Notfallplan, einen Zettel mit Nummern, die zu kontaktieren wären, wenn die Leitung nicht im Haus sei, gehalten habe. Die Antragstellerin habe erwidert, dass es keinen Notfallplan gebe, lediglich einen Schmierzettel mit Nummern, die bei „spektakulären Drogenfunden“ zu verständigen seien. Der Betriebsrat sei noch am selben Tag in … (Anm.: Dienstort der Antragstellerin) gefahren und könne bestätigen, dass es sich um keinen professionellen Notfallplan gehandelt habe. Die Antragstellerin habe darauf hingewiesen, dass sie verstört und verängstigt gewesen sei und sehr wohl versucht habe die 3. Antragsgegnerin zu erreichen und dieser sowie Herrn G sofort eine E-Mail geschrieben habe.

Nachdem sie ihre Schilderungen des Vorfalls beendet habe, habe Frau Mag.a E ihr die Version des 2. Antragsgegners berichten wollen, obwohl die Antragstellerin sie gebeten habe, diese nicht hören zu wollen. Erst die beiden Betriebsrätinnen hätten Frau Mag.a E davon abhalten können. Frau Mag.a E habe gesagt, dass sich die Antragstellerin aber sehr wohl überlegen müsse, was ihr Anteil wäre, was sie Kollegen erzähle, wie sie sich ihnen gegenüber verhalte und ob dies angemessen sei. Am Ende des Gesprächs habe Frau Mag.a E gesagt, dass sie sich mal über die letzten sechs Monate unterhalten würden. Die Antragstellerin habe nicht gewusst, was damit gemeint sei. Alles, was Frau Mag.a E wisse, habe sie von der 3. Antragsgegnerin.

In dem Gespräch seien der Antragstellerin drei Stellen angeboten worden, für eine davon habe sie sich entscheiden müssen. Dort habe sie bis mindestens Ende des Jahres arbeiten sollen und dann entscheiden, ob sie zurück … wolle. Bezüglich des Krankenstandes der Antragstellerin habe Frau Mag.a E in dem Gespräch gesagt, dass sie zwar im Krankenstand bleiben könne, sie „die Stellen aber nicht ewig freihalten könne“. Als die Antragstellerin am 26. September 2016 aus dem Krankenstand zurückgekommen sei, habe Frau Mag.a E gesagt, dass sie schon früher mit ihr gerechnet hätte, „aber nun gut, jetzt ist es fast Oktober geworden“ und „hoffentlich sind Sie nicht mehr krank“.

Sie habe Herrn G am 2. September 2016 darauf angesprochen, was den Klienten bzgl. ihres Verschwindens gesagt worden sei. Seine Antwort sei gewesen, dass er es nicht wisse. Auch wisse sie nicht, nicht, was den Klienten schlussendlich gesagt worden sei. Hier sei ebenso daran gearbeitet worden, alles zu ihrem Schaden zu vertuschen und unter den Tisch fallen zu lassen. Die KollegInnen könnten diesen Eindruck bestätigen. Sollte sie in … zurückkehren, habe ihr diese Vorgehensweise Steine in den Weg gelegt. Zudem habe Herr G gemeint, dass er nicht wisse, „was da in … (Anm.: Vorname des 2. Antragsgegners) gefahren ist, er ist ja nicht mehr 19.“

Bezugnehmend auf den Übergriff vom 15. August 2016 denke sie, dass schlussendlich durch die Entlassung des 2. Antragsgegners Abhilfe geschaffen worden sei. Sie frage sich jedoch, warum sie dennoch versetzt worden sei. Ursprünglich habe die 3. Antragsgegnerin ihn im Team behalten und die Antragstellerin „loswerden“ wollen. Sie sei als Lügnerin hingestellt worden, niemand habe nach ihrem Befinden gefragt oder ob sie Hilfe brauche. Sie sei seitens ihrer Arbeitgeberin, der 1. Antragsgegnerin, alleine gelassen worden. Sie habe das Gefühl, sie werde als Täterin hingestellt und sie müsse sich verteidigen und rechtfertigen. Nach dem Übergriff am 15. August 2016 sei die Antragstellerin seitens der 1. Antragsgegner, X, weder gefragt worden, wie es ihr gehe, noch sei ihr Hilfe, Unterstützung oder Beratung angeboten worden. Dem Team sei hingegen umgehend Einzel- und Gruppensupervision angeboten worden. Zurzeit arbeite sie unter der Leitung von Frau Mag.a E und fühle sich beobachtet und kontrolliert.

Die Antragstellerin übermittelte der GBK zudem ein „Mobbing-Tagebuch“, eine ausführliche Auflistung von Ereignissen mit der 3. Antragsgegnerin zwischen Jänner und Oktober 2016 durch die Antragstellerin. Darin wurde unter anderem wiedergegeben, dass in einer Teamsitzung im Jänner/Februar 2016 das Aussehen der Antragstellerin thematisiert worden sei. Es sei der Satz „Die … (Anm.: Vorname der Antragstellerin) ist die Hübsche.“ gefallen. Die 3. Antragsgegnerin habe gesagt „die … (Anm.: Vorname der Antragstellerin) wird es bei den Burschen leicht haben.“. Die Antragstellerin habe sofort klargestellt, dass sie das auf keinen Fall sein möchte und nicht auf ihr Aussehen reduziert werden möchte. Noch dazu „offiziell“ von der Leitung. Die 3. Antragsgegnerin habe erwidert, dass auch Herr G gesagt habe, dass sie es aufgrund ihres Aussehens bei … (Anm.: den Klienten) leicht haben werde und sich alle in sie verlieben würden. Auch, dass andere Kolleginnen wohl viele Verehrer haben und Heiratsanträge bekommen würden. Daran solle man sich gewöhnen. Die Antragstellerin habe von der 3. Antragsgegnerin verlangt, dass nicht so über sie gesprochen werde. Diese habe geantwortet „Warum? Du bist doch hübsch? Ja, ich finde dich auch attraktiv. Das ist ja nichts Schlimmes?“.

Zudem sei die Antragstellerin des Öfteren von der 3. Antragsgegnerin im Gegensatz zu ihren Kollegen nicht ernst genommen worden. So habe die 3. Antragsgegnerin einmal gesagt, „…(Anm.: Vorname der Antragstellerin), wenn dir etwas nicht passt, kannst du gehen.“. Sie meinte, dass sie nur negativ reden würde und es irgendwann vorbei wäre. Später habe sie ihre Aussage relativiert. Auch Beschwerden der Antragstellerin über einen Kollegen habe die 3. Antragsgegnerin nicht ernstgenommen bis ein anderer Kollege sich ebenfalls deswegen beschwerte.

Die Antragstellerin habe im Jänner 2016 habe in einer Teambesprechung klargestellt, dass sie die Waschräume (Toiletten, Duschen) der Burschen nicht betreten werde, auch nicht um die Putzkontrolle abzunehmen. Auch andere Kolleginnen hätten dies strikt abgelehnt, bei ihr sei das jedoch von der 3. Antragsgegnerin und auch von Herrn G beanstandet worden.

In der auf Ersuchen des Senates I der GBK von der rechtsfreundlichen Vertretung der 1. und 3. Antragsgegnerin übermittelten Stellungnahme vom 16. November 2016 bestritten diese die im Antrag vorgebrachten Vorwürfe, soweit die Richtigkeit nicht außer Streit gestellt wurde, und traten ihnen im Wesentlichen wie folgt entgegen:

Die Antragstellerin sei seit 18. Jänner 2016 bei X GmbH beschäftigt und in … als Betreuerin tätig gewesen. Im Zuge der Eröffnung … sei ein neues Team zusammengestellt worden. Wie in solchen – neu zusammengestellten – Betreuungsteams üblich, seien die ersten gemeinsamen Entscheidungsfindungen durchaus von unterschiedlichen Meinungen geprägt gewesen. Auch die 3. Antragsgegnerin habe sich als Teamleiterin in einer neuen Rolle gefunden. Ihre Aufgabe habe darin bestanden, ein funktionierendes Betreuungsteam aufzubauen, die unterschiedlichen Meinungen der Teammitglieder aufzufangen und mit den pädagogischen Vorgaben bzw. Erfahrungen wiederum ihrer Vorgesetzten, dem Regionalleiter G (bzw. dessen Stellvertreter I) und der stellvertretenden Teilbereichsleiterin Mag.a E abzugleichen.

Die von der Antragstellerin geschilderten Situationen würden sich allesamt auf den Teambuildingprozess beziehen, dem bei einem neu zusammengestellten Team, das einen psychologisch herausfordernden Betreuungsauftrag zu erfüllen habe, Konflikte immanent seien. Die Antragstellerin sei im Zuge dieses Teambuildingprozesses nicht diskriminiert worden. Sie habe, wie auch alle anderen Teammitglieder ihre Ansichten und Auffassung in Bezug auf die Umsetzung des Betreuungsauftrages äußern und sich im Team einbringen können. Andere Handlungsweisen, die die Antragstellerin anführe, hätten sich schlicht aus der vorliegenden Infrastruktur ergeben.

Ebenso seien Entscheidungen und Vorgaben wie die Hygieneabnahme von Waschräumen der … (Anm.: Klienten) jeweils für alle Mitarbeiterinnen gleich erfolgt. Sie seien in keiner Weise unsachlich hinsichtlich der Antragstellerin individualisiert oder verschärft worden.

Für die Teamleiterin wie auch den Regionalleiter habe sich im Laufe der Zeit der Eindruck verstärkt, dass die Antragstellern mit der gegenständlichen Aufgabe bzw. Arbeitsumgebung als Betreuerin, insbesondere den Nachtdiensten und der dann vermehrten Verantwortung, nicht zufrieden war. Aus diesem Grund habe sowohl der Regionalleiter, als auch die Teamleiterin in dem gemeinsamen Gespräch am 29. Juni 2016 die Versetzung in eine Betreuungseinrichtung angeboten, die weniger Nachtdienste, somit auch weniger potentielle Stresssituationen mit sich brächten. Die Antragstellerin habe gegenüber ihren Vorgesetzten angegeben, über diese Angebote nachdenken zu wollen und habe in diesem Zusammenhang nie den Eindruck erweckt, missverstanden oder gar gemobbt zu werden. Vielmehr habe sich die Antragstellerin dankbar gezeigt, dass die Antragsgegnerinnen versucht hätten, eine für sie zufriedenstellende Lösung zu finden.

Zu einer Versetzung sei es schließlich aufgrund des Vorfalls vom 15. August 2016 gekommen. Der Arbeitgeberin sei bis zur Involvierung der Gleichbehandlungskommission durch die Antragstellerin der Eindruck vermittelt worden, dass sich diese in ihrer neuen Position wohlfühlen würde.

Hinsichtlich des Vorwurfes der mangelnden Abhilfe im Falle einer sexuellen Belästigung sei zu betonen, dass die Antragstellerin selbst in ihrer „Präzisierung“ angebe, dass ausreichend Abhilfe geschaffen worden sei.

Die Teamleiterin habe von dem Vorfall vom 15. August 2016 durch Abrufen der E-Mails nach der Rückkehr aus ihrem Urlaub am 16. August 2016 erfahren. Anzumerken sei, dass keine Meldung dieses Vorfalls entsprechend der vorgegebenen Informationskette, die die Teamleiterin eigens mit Mail vom 28. Juli 2016 für die Zeit ihrer urlaubsbedingten Abwesenheit an sämtliche Mitarbeiterinnen bekannt gegeben habe, erfolgt sei.

Unmittelbar nach Bekanntwerden der schwerwiegenden Vorwürfe seien in einem ersten Schritt noch am 16. August 2016 von der Arbeitgeberin, namentlich von der stellvertretenden Teilbereichsleiterin Mag.a E und dem stellvertretenden Regionalleiter I, unverzüglich beide Beteiligten vom Dienst freigestellt worden. Dies entspreche den arbeitgeberseitig bestehenden Vorgaben bei Aufkommen schwerwiegender Vorwürfe, um diese Vorwürfe unter Einbindung der Beteiligten rasch aufzuklären und rasch Abhilfe – unter Wahrung der arbeitgeberseitigen Dispositionsmöglichkeiten in Bezug auf die Beendigung von Dienstverhältnissen – zu schaffen. Durch die Dienstfreistellung sei gleichsam jedes weitere dienstliche Zusammentreffen zwischen den Beteiligten verhindert worden. Die Dienstfreistellung habe überdies dazu dienen sollen, der Antragstellerin die Möglichkeit zu geben, den Vorfall zu verarbeiten.

Aus diesem Grund sei ihr in dem Telefonat vom 16. August 2016 von Mag.a E, die aufgrund des Urlaubs des eigentlich zuständigen Regionalleiters G hinzugezogen wurde, auch angeboten worden, eine entsprechende Beratung zu vermitteln und aufzusuchen. Dies sei allerdings von der Antragstellerin nicht in Anspruch genommen worden.

Aufgrund der Information durch die stellvertretende Teilbereichsleiterin, dass sämtliche weitere Schritte aufgrund der zu führenden Gespräche und auch zu treffenden Personalentscheidungen durch diese erfolgen würden, habe keine weitere Kontaktaufnahme durch die Teamleiterin mit der Antragstellern stattgefunden, nachdem ein erster Versuch, telefonisch nachzufragen, wie es der Antragstellerin ginge, von dieser mangels Zeit abgebrochen worden sei.

Als Abhilfemaßnahme seien von der stellvertretenden Teilbereichsleiterin unmittelbar die Gespräche mit den beiden beteiligten MitarbeiterInnen gesucht worden, um sich ein Bild über die Vorgänge verschaffen zu können. Die Schilderungen des Vorfalls durch die beiden Beteiligten in Bezug auf das Vorliegen strafbarkeitsrelevanten Verhaltens hätten sich nicht gedeckt. Dementsprechend und um auf den Vorfall diskriminierungsfrei (ohne Rücksicht auf das Geschlecht oder die Herkunft der beiden beteiligten MitarbeiterInnen) zu reagieren, seien beide MitarbeiterInnen zunächst gleichermaßen vom Dienst frei gestellt und völlig gleich behandelt worden, indem ihnen Gelegenheit zur Stellungnahme eingeräumt worden sei. Im Zuge der Gespräche, die aufgrund des ausdrücklichen Wunsches der Antragstellerin nur unter Beiziehung von Mitgliedern des zuständigen Betriebsrates stattgefunden hätten, habe sich gezeigt, dass ein unmittelbarer, weiterer Einsatz der Antragstellerin als Betreuerin … aus Arbeitgebersicht derzeit nicht zu befürworten sei. Die, von den Beteiligten als „schwierig“ und „emotional“ beschriebenen Gespräche hätten demnach dazu geführt, dass der Antragstellerin die Möglichkeit gegeben worden sei, ausreichend Zeit in Anspruch zu nehmen, um den Vorfall zu verarbeiten. Aufgrund des Vorfalles … während eines Nachtdienstes sei auch angedacht worden, dass ein weiterer Verbleib unmittelbar nachfolgend … bzw. die Verrichtung von Nachtdiensten in der gleichen Umgebung, in der der Vorfall stattgefunden habe, erschwerend für die Antragstellerin wäre, wenn nicht sogar retraumatisierend. Insofern seien die Bemühungen der Arbeitgeberin in Entsprechung der dienstgeberseitigen Fürsorgepflicht darauf gerichtet gewesen weitere Belastungen von der Antragstellerin abzuwenden.

Das Dienstverhältnis zum 2. Antragsgegner sei aufgrund des Vorfalls beendet worden.

Die Antragstellerin sei daher nach dem 15. August 2016 soweit möglich von dem vermeintlichen Belästiger abgeschirmt worden auch seine Aussage sei ihr von der stellvertretenden Teilbereichsleiterin nicht „zwangsweise“ vorgehalten worden.

Anzumerken sei weiters, dass die von der Antragstellerin erstattete Anzeige aufgrund „fehlender Gründe der Strafbarkeitsverfolgung“ von der Behörde zurückgelegt worden sei.

Die 1. Antragsgegnerin habe überdies sämtliche ihr zur Verfügung stehenden Mittel ausgeschöpft, um Abhilfe im Hinblick auf die behauptete sexuelle Belästigung der Antragstellerin zu schaffen. Sie habe dabei sogar zur ultima ratio gegriffen und das Dienstverhältnis zu dem Belästiger beendet (anstatt diesen an einem anderen Arbeitsort oder ähnliches zu versetzen).

In der auf Ersuchen des Senates I der GBK vom 2. Antragsgegner übermittelten Stellungnahme vom 13. Dezember 2016 trat dieser den im Antrag vorgebrachten Vorwürfen im Wesentlichen wie folgt entgegen:

Er habe zwei Monate bei X gearbeitet. Am 14. und 15. August 2016 sei es zu einem Vorfall gekommen. Während des Tages habe er mehrmals seine Kollegen Herrn J und die Antragstellerin gesehen, sie hätten sich gegenseitig besucht und über verschiedene Themen ihrer Arbeit diskutiert. Plötzlich habe er bemerkt, dass die Antragstellerin ihn merkwürdig und lange direkt angesehen habe. Diesen Blickkontakt habe es zwischen ihnen den ganzen Tag lang gegeben. Gegen 21 Uhr habe der Dienst der zwei Tagdienst Kollegen geendet. Am Abend hätten die Antragstellerin und er noch gemeinsam im Büro gesessen und sich unterhalten. Sie habe gesagt, dass ihr seine Persönlichkeit vom ersten Tag an gefallen habe und er ein schöner und anziehender Mann sei. Er habe ihr auch Komplimente über ihre Schönheit und ihr junges Alter gemacht. Später hätten sie über ihrer beider Privatleben, Liebesbeziehung und Verliebtheit geplaudert. Sie habe gesagt, dass ihre Beziehung zu ihrem Freund schon 10 Jahre lang andauere. Sie sei von dieser Beziehung schon müde und ihr Freund interessiere sie nicht mehr. Deshalb habe sie eine Beziehung mit einem verheirateten Polizisten gehabt. Sie habe ihrem Freund mehrmals gesagt, dass er sie heiraten solle, bevor sie 30 Jahre alt werde, sonst werde sie ihn niemals heiraten und dann alles tun, was sie wolle. Sie habe ihm (dem 2. Antragsgegner) gesagt, dass sie in drei Tagen 30 Jahre alt werde und bislang keinen Heiratsantrag von ihrem Freund erhalten habe. Während dieses Gespräches hätten sie sich weiterhin tief in die Augen geblickt. Sie seien nach diesen Gesprächen für einige Minuten ruhig gewesen und hätten einander mit tiefen Blicken angesehen. Diese Blicke hätten bedeutet, dass eine neue Beziehung entstehen werde. Nach ein paar Minuten habe sie ihn gefragt, woran er denke. Er habe ihre Frage nicht beantwortet sondern gesagt, sie solle ihm sagen, woran er denke. Sie habe gesagt, dass er sich in sie verliebt hätte. Dies habe er verneint. Sie habe erwidert, das sei kein Problem, er werde sich sehr bald in sie verlieben, denn jeder, der sie kennengelernt habe, habe sich in sie verliebt. Auf ihre Nachfrage habe er bejaht, dass er eine sexuelle Beziehung mit ihr haben möchte. Sie habe zunächst verneint und nach einigen Minuten habe sie gesagt, dass sie darüber nachdenken werde und ihn dann informieren werde.

Sie habe sehr fröhlich und zufrieden ausgesehen. Sie habe ihm sogar gesagt, dass sie „Lippenküssen“ nicht möge. Es sei spät in der Nacht gegen 1 oder 2 Uhr früh gewesen. Er habe gesagt, dass er hinauf gehen werde, wenn sie schlafen möchte. Sie habe verneinte und gesagt, dass er noch bleiben solle, weil sie nicht schlafen könne und es noch zu früh sei. Nach wenigen Augenblicken sei er hinaufgegangen. Sie habe gesagte, er könne immer herunterkommen, wann er es auch möchte, um mit ihr zu reden. Nach einer Stunde habe er dies getan, aber die Bürotür sei zugesperrt gewesen. Er habe an die Türe geklopft und sie dann mit seinem Schlüssel geöffnet. Es sei drinnen dunkel gewesen und sie habe in ihrem Schlafplatz gelegen. Er habe sich zu ihren Füßen gesetzt und sie massiert. Er habe sie gefragt, ob sie noch wach sei. Sie sei plötzlich aufgewacht und habe geschrien. Sie habe ihn aufgefordert, hinaus zu gehen. Er habe sich entschuldigt und versucht, sie zu beruhigen. Sie sei aber erschrocken gewesen und habe weiter geschrien. Er habe die Fenster zugemacht, damit man das Schreien draußen nicht höre. Sie habe dies missverstanden. Er habe dann den Raum verlassen, sei ins Büro gegangen und habe erfolglos versucht über das Mobiltelefon mit ihr in Kontakt zu treten. Schließlich sei er hinuntergegangen und habe sich durch das Fenster bei ihr entschuldigt. Sie antwortete mir nicht. Er sei erneut ins Büro gegangen und habe sich entschuldigt. Sie habe geschrien und gewollt, dass er weggehe, was er getan habe. Er sei geschockt gewesen, in ihrem ganzen Gespräch sei es um eine sexuelle Beziehung gegangen. Der tiefe Augenkontakt habe ihn ermutigt, wieder zu ihr zu gehen. Nach ca. einer Stunde sei ein Arbeitskollege namens H gekommen. Er habe sich erneut entschuldigt, sie habe ihn mit auslachendem Blick angesehen und gesagt, er solle ihr dankbar dafür sein, dass sie die Polizei nicht verständigt habe. Er habe seinen Arbeitskollegen ersucht, diese Angelegenheit nicht den Anderen weiter zu erzählen. Er werde zum Dienst nicht erscheinen, wenn sie es wünsche. Herr H habe gesagt, dass er mit ihr sprechen werde. Um 09.00 Uhr seien die Kollegen gekommen, die Antragstellerin habe ihnen leider alles erzählt. Er habe sich sehr geschämt und sei unter enormem, psychischem Druck gestanden. Das Ganze sei aufgrund eines sehr intensiven Kontaktes und klarer Versuchung entstanden. Er wisse, dass dies der größte Fehler seines Lebens gewesen sei. Er habe aus diesem Ereignis gelernt und bereue es sehr. Sein Ziel an diesem Abend sei auf keinen Fall gewesen, ihr etwas anzutun oder dergleichen. Es habe weder einen sexuellen Kontakt gegeben noch sei Gewalt angewendet worden.

Rechtliche Überlegungen

Gemäß § 6 Abs. 1 Z 3 GlBG liegt eine Diskriminierung aufgrund des Geschlechtes auch vor, wenn eine Person durch Dritte im Zusammenhang mit seinem/ihrem Arbeitsverhältnis sexuell belästigt wird.

Gemäß § 6 Abs. 2 Z 1 GlBG liegt eine sexuelle Belästigung vor, wenn ein der sexuellen Sphäre zugehöriges Verhalten gesetzt wird, das die Würde einer Person beeinträchtigt oder dies bezweckt, für die betroffene Person unerwünscht, unangebracht, entwürdigend, beleidigend oder anstößig ist und eine einschüchternde, feindselige oder demütigende Arbeitsumwelt für die betroffene Person schafft oder dies bezweckt.

Als Dritte im Sinne des § 6 GlBG kommen Personen in Betracht, die vom/von der ArbeitgeberIn und der belästigten Person verschieden sind, so zB ArbeitskollegInnen, Vorgesetzte, GeschäftspartnerInnen oder KundInnen des Arbeitgebers bzw. der Arbeitgeberin.1

Die Erscheinungsformen von der sexuellen Sphäre zugehörigem Verhalten sind vielfältig. Nach den Erläuterungen zum GlBG sind darunter „körperliche, verbale und nicht verbale Verhaltensweisen“ zu verstehen, so beispielsweise auch anzügliche, sei es auch in „Komplimente“ verpackte, Bemerkungen über Figur und sexuelles Verhalten im Privatleben oder körperliche Kontakte gegen den Willen der Betroffenen und unerwünschten Berührungen.2

Ob die Würde einer Person beeinträchtigt wird, ist nach einem objektiven Maßstab zu beurteilen. Hinzu kommt das subjektive Kriterium, dass für die betroffene Person dieses Verhalten ein unerwünschtes, unangebrachtes oder anstößiges darstellt. In diesem Zusammenhang ist festzuhalten, dass die Haftung des/der unmittelbaren Belästigers/Belästigerin grundsätzlich verschuldensunabhängig ist. Subjektive Elemente auf Seite des Belästigers/der Belästigerin bleiben daher außer Betracht. Es ist demnach unerheblich, ob er/sie die Absicht hatte, zu belästigen.3

Je nach Massivität des Verhaltens können wiederholte Verhaltensweisen oder auch ein einmaliger Zwischenfall den Tatbestand der sexuellen Belästigung erfüllen, wenn er derart schwerwiegend und in seinen Auswirkungen nachhaltig ist, dass damit für die betroffene Person ein einschüchterndes, feindseliges oder demütigendes Umfeld geschaffen wird.4

Insoweit sich die betroffene Person auf einen Diskriminierungstatbestand im Sinne des §§ 3, 4, 6 oder 7 GlBG beruft, hat er/sie diesen gemäß § 12 Abs. 12 GlBG glaubhaft zu machen. Bei Berufung auf §§ 6 oder 7 obliegt es dem/der Beklagten zu beweisen, dass es bei Abwägung aller Umstände wahrscheinlicher ist, dass die vom/von der Beklagten glaubhaft gemachten Tatsachen der Wahrheit entsprechen.

Der Senat I der GBK führte zwecks Überprüfung der Vorwürfe der Antragstellerin, der 2. Antragsgegner habe ihr während eines gemeinsamen Nachtdienstes zunächst unerwünschter Weise von einer früheren Affäre erzählt, habe sie gefragt, ob sie eine Affäre mit ihm wolle, habe ihr weiters gesagt, sie sähe aus wie „eine babydoll“ und sie habe ihm schon gefallen, als er sie zum ersten Mal gesehen habe und sei später in das versperrte Büro, in dem sie geschlafen habe, gekommen, habe ihre Beine berührt, sich zu ihr auf die Schlafcouch gelegt und versucht einen sexuellen Kontakt zu initiieren, ein Ermittlungsverfahren im Sinne des GBK/GAW-Gesetzes durch.

Das Ermittlungsverfahren hat ergeben, dass die Antragstellerin seit Jänner 2016 in … von X beschäftigt war. In der Nacht von 15. auf 16. August 2018 hatte sie einen gemeinsamen Nachtdienst mit ihrem Kollegen, Herrn B, dem 2. Antragsgegner. Die Antragstellerin übernachtete im Büro … der Einrichtung, der 2. Antragsgegner im Büro ... Um ca. 3:30 Uhr, als die Antragstellerin bereits schlief, entsperrte der 2. Antragsgegner die Tür des Büros A und betrat dieses. Er weckte die Antragstellerin und es kam seinerseits zu dem Versuch, einen sexuellen Kontakt zwischen den beiden herzustellen, dabei berührte er ihr Bein, legte sich zu ihr auf die Schlafcouch und flüsterte ihr zu, dass alles in Ordnung sei. Die Antragstellerin reagierte geschockt, lehnte seine Verhalten deutlich ab und gab dem 2. Antragsgegner unmissverständlich zu verstehen, dass er das Büro verlassen solle. Nach mehrmaliger Aufforderung verließ der 2. Antragsgegner schließlich das Zimmer. Danach versuchte der 2. Antragsgegner widerholt die Antragstellerin zu kontaktieren, indem er sie anrief, sich vor ein Fenster ihres Büros stellte und erneut ins Büro kam.

Die Antragstellerin konnte die Vorwürfe gegen den 2. Antragsgegner in ihrem schriftlichen Vorbringen sowie ihrer ergänzenden mündlichen Befragung glaubhaft darlegen. Dabei widerholte sie die erhobenen Vorwürfe gegen den 2. Antragsgegner in der Sitzung des Senates vom 12. Juni 2018 ohne Widerspruch zu den Angaben im Antrag.

Der 2. Antragsgegner stritt in seinem schriftlichen Vorbringen nicht ab, in das versperrte Büro der Antragstellerin gegangen zu sein und ihr die Füße massiert zu haben. Weiters brachte er vor, es habe zwischen den beiden zuvor intensive Blickkontakte gegeben, ihre ganzen Gespräche am Abend hätten von einer möglichen, sexuellen Affäre der beiden gehandelt und die Antragstellerin habe ihm gesagt, er könne jederzeit in ihr Büro kommen um mit ihr zu reden.

Da der 2. Antragsgegner der zweimaligen Ladung zur mündlichen Befragung durch den Senat I der GBK nicht folgte, war es dem Senat nicht möglich, sich einen persönlichen Eindruck zu verschaffen. Der 2. Antragsgegner teilte der Geschäftsführung des Senates mit, er wohne nicht mehr in Österreich und könne nicht mehr zum Antrag der Antragstellerin aussagen, als er bereits schriftlich vorgelegt habe.

Vorauszuschicken ist, dass das sich Zutritt verschaffen zum versperrten Büro einer Kollegin, in dem diese schläft, und diese dann durch das Massieren ihrer Füße zu wecken, auch unabhängig von dem vom 2. Antragsgegner behaupteten vorhergehenden Gesprächsinhalt, für den Senat eine Grenzüberschreitung darstellt. Für den Senat gab es jedoch keinen Grund, den von der Antragstellerin vorgebrachten Gesprächsverlauf zwischen ihr und dem 2. Antraggegner, nicht für glaubhaft zu halten. Demnach kam es ihrerseits nicht zu einer Aufforderung des Kollegen, zu ihr ins Büro zu kommen und lehnte sie eine Affäre mit ihm auch deutlich ab.

Die Verhaltensweisen des 2. Antragsgegners gegenüber der Antragstellerin stellen nach Ansicht des Senates einen schwerwiegenden Eingriff in die sexuelle Sphäre der Antragstellerin dar, der ihre Würde beeinträchtigt hat. Die Antragstellerin schilderte darüber hinaus, dass die Verhaltensweisen der 2. Antragsgegners für sie unerwünscht und unangebracht waren. Sie habe große Angst gehabt, als der 2. Antragsgegner bei ihr im Zimmer gewesen sei und sich auch nachdem sie die Tür hinter ihm verschlossen hatte, nicht sicher fühlte, weil ihr bewusst geworden war, dass dies ohnehin sinnlos sei, da er durch seinen Schlüssel jederzeit wieder in ihr Büro kommen könne – was er wenig später auch tat. Auch ihrer Aussage vor der Polizei sprach die Antragstellerin davon, dass sie sich durch den Vorfall „verängstigt und massiv bedroht“ fühle und nicht wisse, wie sie „den nächsten Nachtdienst überstehen soll, da ich psychisch sehr verängstigt bin, dass so etwas wieder passiert.“

Für den Senat war das Vorbringen der Antragstellerin glaubwürdig, dass durch das für diese unerwünschte, unangebrachte und anstößige Verhalten des 2. Antragsgegners für die Antragstellerin eine einschüchternde Arbeitsumwelt geschaffen wurde.

Im Hinblick auf die Beweislastregeln des § 12 Abs. 12 GlBG gelangte der erkennende Senat daher zu der Ansicht, dass es dem 2. Antragsgegner nicht gelungen ist zu beweisen, dass es bei Abwägung aller Umstände wahrscheinlicher ist, dass er die sexuell belästigenden Verhaltensweisen nicht getätigt hat.

Es liegt somit eine Diskriminierung der Antragstellerin aufgrund des Geschlechtes durch eine sexuelle Belästigung durch Dritte gemäß § 6 Abs. 1 Z 3 GlBG durch den 2. Antragsgegner vor.

Gemäß § 7 Abs. 1 Z 3 GlBG liegt eine Diskriminierung aufgrund des Geschlechtes auch vor, wenn eine Person durch geschlechtsbezogene Verhaltensweisen durch Dritte im Zusammenhang mit seinem/ihrem Arbeitsverhältnis belästigt wird.

Gemäß § 7 Abs. 2 Z 1 GlBG liegt geschlechtsbezogene Belästigung vor, wenn ein geschlechtsbezogenes Verhalten gesetzt wird, das die Würde einer Person beeinträchtigt oder dies bezweckt, für die betroffene Person unerwünscht ist und eine einschüchternde, feindselige oder demütigende Arbeitsumwelt für die betroffene Person schafft oder dies bezweckt.

Die geschlechtsbezogene Belästigung bezieht sich sowohl auf das biologische Geschlecht an sich, d.h. auf die Unterscheidung zwischen Mann und Frau, als auch auf daran anknüpfende Rollenzuweisungen. Unter geschlechtsbezogenes Verhalten sind jene Verhaltensweisen zu subsumieren, die die Betroffenen aufgrund ihres Geschlechtes belästigen, die aber nicht mit sexuellem Verhalten zu tun haben. Kern der Belästigung im Sinne des § 7 ist das Abzielen auf das bloße Geschlecht.2

Die Antragstellerin brachte vor, die 3. Antragsgegnerin habe sie seit ihrem Arbeitsbeginn diskriminiert und benachteiligt. In einem sogenannten „Mobbing-Tagebuch“ hielt die Antragstellerin unterschiedliche Situationen fest. Unter anderem habe die 3. Antragsgegnerin zu ihr während einer Teamsitzung gesagt, „die … (Anm.: Vorname der Antragstellerin) wird es bei den Burschen leicht haben“. Auf die Aufforderung der Antragstellerin, dass nicht so über sie gesprochen werden solle, habe die 3. Antragsgegnerin erwidert „Warum? Du bist doch hübsch? Ja, ich finde dich auch attraktiv. Das ist ja nichts Schlimmes?“. In einer anderen Teamsitzung habe die Antragstellerin versucht eine Streiterei zwischen KollegInnen zu unterbrechen indem sie gesagt habe, dass in der Einrichtung sicher vieles okay sei, sie aber hier wären, um etwas zu ändern. Die 3. Antragsgegnerin habe plötzlich entgegnet „wenn dir etwas nicht passt, kannst du gehen.“ Auch in anderen Situationen sei es dazu gekommen, dass wenn sie etwas angesprochen habe, das abgetan worden oder ihr sei nicht zugehört worden sei, wenn aber männliche Kollegen etwas geäußert hätten, dann habe die 3. Antragsgegnerin dies mitgeschrieben. So habe sie ihre Beschwerde, dass ein Kollege seine Arbeit nicht mache zunächst nicht reagiert und sich diese erst notiert, als ein männlicher Kollege dieselben Aussagen machte.

Für den Senat war die Antragstellerin war glaubwürdig in ihrem Vorbringen und ihrer mündlichen Aussage hinsichtlich der geschlechtsbezogener Belästigung durch die 3. Antragsgegnerin. Für sie war die durch die Aussagen der 3. Antragsgegnerin geschaffene Situation sehr unangenehm. In ihrer mündlichen Aussage gab sie dazu an „Wenn eine Leitung das sagt, sagen das die Klienten erst recht.“ Sie sei dann von den Klienten „…“ oder „… Baby“ genannt worden und auf ihre diesbezüglichen Beschwerden habe es geheißen, sie müsse sich selbst darum kümmern.

Die 3. Antragsgegnerin gab in ihrer mündlichen Befragung an, sich nicht in dieser Form an diese Äußerung zu erinnern, sondern generell mit allen Mitarbeiterinnen besprochen zu haben, dass sich … (Anm.: Klienten) in sie verlieben und diese sich darauf vorbereiten und damit richtig umgehen lernen müssten. Sie habe immer sehr viel versucht der Antragstellerin Rückhalt und Unterstützung zu geben. Sie habe sich als Mitarbeiterin kennengelernt, die sich nicht ganz wohlfühlt in der Arbeitssituation. Auch die Hygienezustände habe sie sehr viel kritisiert. Sie sei nicht der Meinung, dass es zu einer Ungleichbehandlung weiblicher Mitarbeiterinnen durch sie gekommen sei. Das vielleicht manche Themen untergegangen seien oder etwas nicht gleich bearbeitet worden sei, was die Antragstellerin gesagt habe, das könne bei dem Arbeitspensum durchaus vorkommen.

Die 3. Antragsgegnerin konnte durch ihre Aussagen und den persönlichen Eindruck, den der Senat gewonnen hatte, den Senat nicht davon überzeugen dass die behaupteten Aussagen hinsichtlich des Aussehens der Antragstellerin nicht gefallen sowie die weiteren benachteiligenden Verhaltensweisen gegenüber der Antragstellerin nicht gesetzt wurden.

Festzuhalten ist zudem, dass sich Verhaltensweisen, die nicht per se auf das Geschlecht der belästigten Person abzielen, dennoch als Belästigung nach § 7 GlBG zu werten sein können. Ausschlaggebend ist dabei das Motiv der belästigenden Person.3 Im konkreten Fall also, ob die 3. Antragsgegnerin das Verhalten in der geschilderten Form gegenüber der Antragstellerin deswegen gesetzt hat, weil sie eine Frau ist. Die Antragstellerin führte aus, ähnliche Aussagen seien männlichen Mitarbeitern gegenüber nicht gefallen und seien diese von der Antragstellerin ernst genommen worden.

Durch diese Verhaltensweisen der 3. Antragsgegnerin wurde die Würde der Antragstellerin verletzt. Für die Antragstellerin waren die getätigten Äußerungen am Arbeitsplatz unpassend und unerwünscht. Durch diese Äußerungen wurde ein für sie demütigendes und feindseliges Arbeitsumfeld geschaffen.

Auch wenn für die für den Senat von der Antragstellerin glaubwürdig geschilderten Verhaltensweisen auch andere Motive (das Arbeitspensum der 3. Antragsgegnerin, die Herausforderungen und Konflikte bei der Eröffnung einer neuen Einrichtung und eines neu zusammengestellten Teams) mitausschlaggebend gewesen sind, entlastet dies die 3. Antraggegnerin nach Ansicht des Senates nicht von dem Vorwurf, das belästigende Verhalten auch auf Grund des Geschlechtes der Antragstellerin gesetzt zu haben. Den Realitäten der Arbeitswelt folgend ist davon auszugehen, dass unter Umständen auch mehrere Motive („Motivbündel“) – darunter auch sachliche – eine Rolle spielen können.4

Im Hinblick auf die Beweislastregeln des § 12 Abs. 12 GlBG gelangte der erkennende Senat daher zu der Ansicht, dass es dem 3. Antragsgegner nicht gelungen ist zu beweisen, dass es bei Abwägung aller Umstände wahrscheinlicher ist, dass er die sexuell belästigenden Verhaltensweisen nicht getätigt hat.

Es liegt somit eine Diskriminierung der Antragstellerin aufgrund des Geschlechtes durch eine geschlechtsbezogene Belästigung durch Dritte gemäß § 6 Abs. 1 Z 3 GlBG durch die 3. Antragsgegnerin vor.

Gemäß § 6 Abs. 1 Z 2 GlBG liegt eine Diskriminierung aufgrund des Geschlechtes auch vor, wenn eine Person durch den/die ArbeitgeberIn dadurch diskriminiert wird, indem er/sie schuldhaft unterlässt, im Falle einer Belästigung durch Dritte (Z 3) angemessene Abhilfe zu schaffen.

§ 6 Abs. 1 Z 2 GlBG enthält eine Konkretisierung der allgemeinen Fürsorgepflicht.5 Danach haben Arbeitgeber/innen auch dafür zu sorgen, dass die Persönlichkeitssphäre der in den Betrieb eingegliederten Arbeitnehmer/innen nicht durch Belästigungen durch Dritte beeinträchtigt wird.6 Arbeitgeber/innen haben daher dafür zu sorgen, dass die geschlechtliche Selbstbestimmung, sexuelle Integrität und Intimsphäre der Arbeitnehmer/innen nicht gefährdet werden.7 Festzuhalten ist, dass es beim Schutz von ArbeitnehmerInnen vor sexueller Belästigung nicht nur der Schutz der körperlichen Integrität geht, sondern auch um die psychische Verletzbarkeit.8

Arbeitgeber/innen sind zum unverzüglichen Einschreiten verpflichtet, wenn sexuelle Belästigungen hervorkommen, zum einen, um die Betroffenen nicht der Gefahr weiterer Belästigungen auszusetzen, zum anderen aber auch, um sich nicht selbst dem Vorwurf auszusetzen, nicht wirksam für angemessene Abhilfe gesorgt zu haben.9 „Angemessen“ ist die Abhilfe dann, wenn sie geeignet ist, die belästigte Person vor weiteren Belästigungen zu schützen.

Um ein schuldhaftes Unterlassen annehmen zu können, muss dem/der Arbeitge-ber/in das Vorliegen einer Abhilfe gebietenden Situation entweder bekannt oder zumindest erkennbar sein. Der/Die Arbeitgeber/in haftet daher nicht, wenn er/sie von der Belästigung eines Arbeitnehmers/einer Arbeitnehmerin weder wusste noch wissen musste.

Die Antragstellerin schreibt in der Konkretisierung ihres Antrages, dass durch die Entlassung des 2. Antragsgegners wohl letztlich Abhilfe geschaffen worden sei, wirft jedoch bereits im nächsten Satz die Frage auch, warum sie dann dennoch versetzt worden war. Sie habe sich durch die Vorgehensweise der 1. Antragsgegnerin nicht ernst genommen gefühlt. Zudem habe man ihr das Gefühl vermittelt, sie trage Mitschuld an dem Vorfall und man wolle sie im Haus Arjan durch die Versetzung an eine andere Arbeitsstelle „loswerden“. Aus den Schilderungen der Antragstellerin wurde für den Senat ersichtlich, dass die Antragstellerin der 1. Antragsgegnerin vorwarf, dass die ergriffenen Maßnahmen keine angemessene Reaktion auf die sexuelle Belästigung durch den 2. Antragsgegner darstellen. Eine angemessene Abhilfe in Bezug auf die geschlechtsbezogenen Belästigung durch die 3. Antragsgegnerin wurde von der Antragstellerin in ihrem Vorbringen nicht thematisiert und brachte sie auch nicht vor, die Verhaltensweisen der 3. Antragsgegnerin ihr gegenüber der 1. Antragsgegnerin kommuniziert zu haben. Der Senat führte daher ein Ermittlungsverfahren im Sinne des GBK/GAW Gesetztes durch, um zu überprüfen, ob die 1. Antragsgegnerin für angemessene Abhilfe im Hinblick auf die sexuelle Belästigung durch den 2. Antragsgegner gesorgt hatte.

Richtig ist zunächst, dass die Antragstellerin sich bei der Meldung des Vorfalles nicht an die auf der Notfallkarte der 1. Antragsgegnerin oder im E-Mail der Teamleiterin während deren urlaubsbedingter Abwesenheit vorgegebene Informationskette hielt. Das Vorliegen der Abhilfe gebietenden Situation wurde mehreren Vertretern der 1. Antragsgegnerin jedoch dennoch spätestens mit 16. August 2016 bekannt, als die Teamleiterin der Antragstellerin ihre E-Mails nach dem Urlaub abrief und sie sich mit ihren Vorgesetzten in Verbindung setzte.

Die durch die 1. Antragsgegnerin gesetzten Abhilfemaßnahmen erscheinen dem Senat in einigen Aspekten mangelhaft. So wurde der Antragstellerin durch die Vorgangsweise das Gefühl vermittelt, sie werde mit dem Belästiger gleichgesetzt, man nehme sie nicht ernst und werfe ihr vor, Mitschuld an dem Vorfall zu tragen und wolle sie durch die Versetzung „loswerden“. Festzuhalten ist, dass es im Rahmen einer klärenden Sachverhaltsfeststellung natürlich völlig berechtigt ist beide Seiten zu Wort kommen zu lassen. Der Arbeitgeber/ die Arbeitgeberin hat dabei den erhobenen Vorwürfen in unvoreingenommener Weise nachzugehen.

Dabei ist es nach Ansicht des Senates essenziell auf die Spezifika sexueller Belästigung Rücksicht zu nehmen. Betroffene Personen erleben sich oft ohnmächtig und hilflos und hilflos einer Situation ausgeliefert.10 Zusätzlich erwarten viele Betroffene bei Gegenwehr auch negative Konsequenzen für sich selbst.11 Auch die Annahme, es werde/könne sowieso nichts getan werden, ist verbreitet unter Opfern sexueller Belästigung.12 Deshalb erscheint es dem Senat wichtig, dass der Person, die die Vorwürfe der Belästigung erhebt, nicht von vornherein das Gefühl gegeben wird, sie werde nicht ernst genommen, gegen den Belästiger werde ohnehin nichts unternommen oder sie könne eventuell sogar Mitschuld an dem Geschehenen tragen.

Bestätigen sich die Vorwürfe, haben sich die Maßnahmen der angemessenen Abhilfe gegen den Belästiger/die Belästigerin und nicht gegen das Opfer sexueller Belästigung zu richten. Auch wenn daher das Ziel der durch die 1. Antragsgegnerin getätigten Maßnahmen gewesen sein mag, der Antragstellerin durch das Versetzen an einen anderen Arbeitsplatz Abstand zu den Vorfällen zu geben, war dies, wie sie glaubwürdig schilderte, nicht von ihr gewünscht und wurde von ihr als Versuch sie „loszuwerden“ verstanden. Auch wenn daher letztlich auch das Dienstverhältnis mit dem Belästiger beendet wurde, kann die Versetzung der Antragstellerin gegen ihren Wunsch an einen anderen Arbeitsplatz – wenn auch zunächst befristet – für den Senat nicht Teil einer angemessenen Abhilfe durch die Arbeitgeberin sein.

Auch durch die Aussagen der verschiedenen Auskunftspersonen und der informierten Vertreterin der 1. Antragsgegnerin wurde für den Senat deutlich, dass man zwar sehr um eine rasche und angemessene Reaktion bemüht war, dabei jedoch eine sehr bevormundende Herangehensweise wählte und Entscheidungen „zum Wohl“ der Antragstellerin traf, ohne diese jedoch einzubeziehen oder ihr die Wahl zu lassen, weiter in ihrem Team zu bleiben. So sagte auch die informierte Vertreterin der 1. Antragsgegnerin in der Sitzung aus, man habe sichergestellt, dass die Antragstellerin nicht mehr unmittelbar in … eingesetzt werde, weil es Kollegen und Kolleginnen betroffen habe und man sie eine Zeit lang aus der Situation herausnehmen wollte. Auch Frau F, die HR-Managerin der 1. Antragsgegnerin