TE Bvwg Beschluss 2018/8/23 W195 2201848-1

W195 2201848-1/2E

BESCHLUSS

Das Bundesverwaltungsgericht hat durch den Vizepräsidenten Dr. Michael SACHS als Einzelrichter über die Beschwerde des XXXX , vertreten durch die XXXX Rechtsanwalt GmbH, XXXX beschlossen:

A)

Die Beschwerde wird gemäß § 28 Abs. 1 VwGVG zurückgewiesen.

B)

Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig.

BEGRÜNDUNG:

I. Verfahrensgang:

1. Mit Schreiben vom XXXX bewarb sich der Beschwerdeführer um den Betrieb des Tabakfachgeschäfts am Standort XXXX , XXXX . Die Monopolverwaltung GmbH teilte dem Beschwerdeführer mit Schreiben vom

XXXX mit, dass die Besetzungskommission sein Ansuchen abgelehnt habe, da die zum Zug gekommene Bewerberin dem Kreis der vorzugsberechtigten Personen angehöre und somit bei der Vergabe zu bevorzugen sei. Der Beschwerdeführer könne jedoch binnen zwei Wochen nach Erhalt dieser Verständigung einen Antrag auf endgültige Entscheidung der Monopolverwaltung GmbH iSd § 33 Tabakmonopolgesetz (TabMG) stellen.

2. Am XXXX stellte die XXXX Rechtsanwalt GmbH als rechtsfreundlicher Vertreter des Beschwerdeführers einen Antrag gemäß § 33 Abs. 1 TabMG.

3. Mit Schreiben vom XXXX teilte die Monopolverwaltung GmbH dem Beschwerdeführer mit, dass Frau XXXX zur Tabaktrafikantin des Standorts XXXX bestellt worden sei, da diese dem Personenkreis der begünstigt Behinderten iSd § 2 Behinderteneinstellungsgesetzes (BEinstG) angehöre und Bewerbern bzw. Bewerberinnen dieses Personenkreises gemäß § 29 Abs. 3 Z 4 TabMG der Vorzug zu geben sei.

5. Gegen die Mitteilung der Monopolverwaltung GmbH vom XXXX erhob der Rechtsvertreter des Beschwerdeführers die verfahrensgegenständliche Beschwerde und brachte unter anderem vor, dass, auch wenn das (weitere) Rechtsverhältnis zwischen der Monopolverwaltung GmbH und dem von ihr bestellten Tabaktrafikanten privatrechtlichen Regelungen unterliege, das Auswahlverfahren sowie die endgültige Bestellung eines Bewerbers hoheitliches Handeln darstelle und daher in Form eines Bescheides zu erfolgen habe. Darüber hinaus seien die Gründe, aus denen sich eine Bevorzugung der letztlich zum Zug gekommenen Bewerberin ergeben, für ihn nicht nachvollziehbar.

6. Mit Schriftsatz vom XXXX legte die Monopolverwaltung GmbH die verfahrensgegenständliche Beschwerde dem Bundesverwaltungsgericht zur Entscheidung bzw. weiteren Veranlassung vor. In ihrer Stellungnahme verwies sie darauf, dass der Verfassungsgerichtshof erst kürzlich ausgesprochen habe, dass, selbst wenn die Ausübung der Monopolverwaltung in einzelnen Bereichen behördlichem Handeln nahestehe, der Gesetzgeber, unter Berücksichtigung allfälliger Einschränkungen bei den Rechten und Pflichten der Vertragspartner sowie der Vertragsfreiheit an sich, letztlich die Ausübung der Monopolverwaltung iSd TabMG 1996 insgesamt als privatrechtlich konstruiert habe und dies auch insbesondere für die Bestellung von Tabaktrafikanten gelte.

II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:

Gemäß Art. 129 Bundes-Verfassungsgesetz (B-VG), BGBl. Nr. 1/1930, besteht für jedes Land ein Verwaltungsgericht des Landes. Für den Bund bestehen ein als Bundesverwaltungsgericht zu bezeichnendes Verwaltungsgericht des Bundes und ein als Bundesfinanzgericht zu bezeichnendes Verwaltungsgericht des Bundes für Finanzen.

Gemäß Art. 130 Abs. 1 B-VG erkennen die Verwaltungsgerichte über Beschwerden gegen den Bescheid einer Verwaltungsbehörde wegen Rechtswidrigkeit (Z 1); gegen die Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt wegen Rechtswidrigkeit (Z 2); wegen Verletzung der Entscheidungspflicht durch eine Verwaltungsbehörde (Z 3); gegen Weisungen gemäß Art. 81a Abs. 2 B-VG (Z 4).

Gemäß Art. 131 Abs. 2 B-VG erkennt das Verwaltungsgericht des Bundes, soweit sich aus Abs. 3 nicht anderes ergibt, über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 in Rechtssachen in den Angelegenheiten der Vollziehung des Bundes, die unmittelbar von Bundesbehörden besorgt werden.

Gemäß § 6 Bundesverwaltungsgerichtsgesetz (BVwGG), BGBl. I Nr. 10/2013, entscheidet das Bundesverwaltungsgericht durch Einzelrichter, sofern nicht in Bundes- oder Landesgesetzen die Entscheidung durch Senate vorgesehen ist.

Gegenständlich liegt somit Einzelrichterzuständigkeit vor.

Das Verfahren der Verwaltungsgerichte mit Ausnahme des Bundesfinanzgerichtes ist durch das Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz (VwGVG), BGBl. I Nr. 33/2013, geregelt (§ 1 leg. cit.). Gemäß § 58 Abs. 2 VwGVG bleiben entgegenstehende Bestimmungen, die zum Zeitpunkt des Inkrafttretens dieses Bundesgesetzes bereits kundgemacht wurden, in Kraft.

Gemäß § 28 Abs. 1 VwGVG hat das Verwaltungsgericht die Rechtssache durch Erkenntnis zu erledigen, sofern die Beschwerde nicht zurückzuweisen oder das Verfahren einzustellen ist. Im Falle der Zurückweisung hat die Entscheidung iSd § 31 Abs. 1 VwGVG mittels Beschluss zu ergehen.

Gemäß § 24 Abs. 1 VwGVG hat das Verwaltungsgericht auf Antrag oder, wenn es dies für erforderlich hält, von Amts wegen eine öffentliche mündliche Verhandlung durchzuführen. Die mündliche Verhandlung kann entfallen, wenn der das vorangegangene Verwaltungsverfahren einleitende Antrag der Partei oder die Beschwerde zurückzuweisen ist. Darüber hinaus kann das Verwaltungsgericht ungeachtet eines Parteienantrags aber auch von der Durchführung einer mündlichen Verhandlung absehen, wenn die Akten erkennen lassen, dass die mündliche Erörterung eine weitere Klärung der Rechtssache nicht erwarten lässt, und einem Entfall der Verhandlung weder Art 6 Abs. 1 der Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten noch Art 47 der Charta der Grundrechte der Europäischen Union entgegenstehen.

Zu A) Zurückweisung der Beschwerde

1. Feststellungen:

Festgestellt wird, dass es sich im vorliegenden Fall um die Bewerbung für ein Tabakfachgeschäft handelt, welches von der Monopolverwaltung GmbH vergeben wird. Das negative Ergebnis dieses Verfahrens veranlasste den Beschwerdeführer einen Antrag auf endgültige Entscheidung iSd § 33 Abs. 1 TabMG durch die Monopolverwaltung GmbH zu stellen. Gegen die Mitteilung der Monopolverwaltung GmbH vom XXXX , dass im Auswahlverfahren einer anderen Bewerberin der Vorzug zu geben war und daher der Antrag des Beschwerdeführers nicht berücksichtigt werden konnte, erhob der Beschwerdeführer Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht.

Festgestellt wird weiters, dass die Monopolverwaltung GmbH keinerlei behördliche Funktionen ausübt und daher auch nicht das AVG (weder in seiner Gesamtheit noch in einzelnen Bereichen) anzuwenden hat.

2. Beweiswürdigung:

Die Feststellungen zum maßgeblichen Sachverhalt ergeben sich aus der von der Monopolverwaltung GmbH vorgelegten Beschwerde. Der Sachverhalt ist unstrittig und im für eine Beurteilung erforderlichen Ausmaß dargetan.

3. Rechtliche Beurteilung:

Die wesentlichen Bestimmungen des TabMG 1996 lauten:

"§ 3 Monopolverwaltung

Soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, obliegt die Verwaltung des Tabakmonopols der Monopolverwaltung GmbH (§ 13).

§ 13 Gründung

(1) Der Bundesminister für Finanzen wird ermächtigt, eine Gesellschaft mit beschränkter Haftung mit einem Stammkapital von 1 Million Schilling zu gründen. Der Sitz der Gesellschaft ist Wien. Soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, ist das Gesetz über die Gesellschaften mit beschränkter Haftung, RGBl. Nr. 58/1906, anzuwenden.

(2) Die Gesellschaft führt die Firma "Monopolverwaltungsgesellschaft mit beschränkter Haftung" (im folgenden Monopolverwaltung GmbH). Ihre Anteile sind zu 100% dem Bund vorbehalten. Die Verwaltung der Anteilsrechte für den Bund obliegt dem Bundesminister für Finanzen.

§ 14 Aufgaben und Befugnisse der Monopolverwaltung GmbH

(1) Zu der Monopolverwaltung, die von der Monopolverwaltung GmbH zu besorgen ist, gehören die Angelegenheiten des Kleinhandels mit Tabakerzeugnissen. Dazu zählen insbesondere die Bestellung einer Zahl von Tabaktrafikanten, die zur Nahversorgung mit Tabakerzeugnissen erforderlich ist, und die damit im Zusammenhang stehenden Angelegenheiten. Sie hat Bewerber um Tabaktrafiken zu beraten und auf die Einhaltung der für den Kleinhandel geltenden Rechtsvorschriften und Bestellungsverträge zu achten. Sie hat alle organisatorischen Vorkehrungen zu treffen, um diese Aufgaben erfüllen zu können.

(2) Soweit die der Monopolverwaltung GmbH übertragenen Aufgaben nach dem Tabakmonopolgesetz 1968, BGBl. Nr. 38, der Austria Tabak Aktiengesellschaft (Monopolverwaltungsstellen) übertragen waren, gehen diese auf die Monopolverwaltung GmbH über. Die zur Durchführung der Aufgaben erforderlichen Daten und Unterlagen sind der Gesellschaft unentgeltlich zu übertragen.

[...]

§ 30 Auswahl unter mehreren Bewerbern

(1) Für die Auswahl unter mehreren im § 29 Abs. 3 genannten Personen ist das Maß der Bedürftigkeit entscheidend. Dabei sind die besonderen Verhältnisse des einzelnen Falles, insbesondere die Höhe der Einkommen der Bewerber und des weiteren ihre Familienverhältnisse, Unterhalts- und Sorgepflichten, die Art ihrer Behinderung und ihre Chancen zur Einkommenserzielung am freien Arbeitsmarkt zu berücksichtigen.

[...]

§ 32 Besetzung von Tabaktrafiken

(1) Soweit in den Abs. 2 bis 4 sowie im § 33 Abs. 1 und 4 nicht anderes festgelegt ist, bestimmt die Besetzungskommission (§ 20), wer als Tabaktrafikant zu bestellen ist.

(2) Soll eine Tabaktrafik nur innerhalb eines bestimmten Zeitraumes betrieben werden, bestimmt die Monopolverwaltung GmbH nach Anhörung des Landesgremiums der Tabaktrafikanten, wer zum Tabaktrafikanten zu bestellen ist.

(3) Soll eine Tabaktrafik vergeben werden, weil der mit dem bisherigen Inhaber abgeschlossene Bestellungsvertrag erloschen ist, kann die Monopolverwaltung GmbH für die Zeit bis zur endgültigen Bestellung eines Bewerbers, längstens jedoch für zwei Jahre, eine von ihr bestimmte Person vorläufig zum Tabaktrafikanten bestellen. Das Landesgremium der Tabaktrafikanten ist über Verlangen zu einer solchen Maßnahme anzuhören.

(4) Ist die Besetzungskommission trotz ordnungsgemäßer Einberufung nicht beschlußfähig, so kann in diesen Fällen die Monopolverwaltung GmbH bestimmen, wer zum Tabaktrafikanten zu bestellen ist.

(5) Vom Beschluß der Besetzungskommission oder der Entscheidung der Monopolverwaltung GmbH, wer zum Tabaktrafikanten zu bestellen ist, hat die Monopolverwaltung GmbH alle Bewerber, deren Anbote nicht berücksichtigt wurden, unter Angabe der Gründe schriftlich zu verständigen.

[...]

§ 33 Endgültige Entscheidung durch die Monopolverwaltung GmbH

(1) Bewerber, deren Anbot durch die Besetzungskommission nicht berücksichtigt wurde, können binnen zwei Wochen nach Erhalt der im § 32 Abs. 5 bezeichneten Verständigung bei der Monopolverwaltung GmbH schriftlich beantragen, daß diese endgültig entscheiden solle, wer zum Tabaktrafikanten zu bestellen ist. Einen solchen Antrag kann auch das von der Monopolverwaltung GmbH namhaft gemachte Mitglied der Besetzungskommission stellen. Die Monopolverwaltung GmbH hat nur solche Anträge zu berücksichtigen, die eine Begründung enthalten, aus der hervorgeht, welche Einwendungen gegen den Beschluß der Besetzungskommission erhoben werden.

(2) Wird ein begründeter Antrag nach Abs. 1 rechtzeitig gestellt, so hat eine Bestellung des von der Besetzungskommission bestimmten Bewerbers nicht zu erfolgen. Die Monopolverwaltung GmbH hat innerhalb von drei Monaten, gerechnet vom Tag des Einlangens des Antrages, eine endgültige Entscheidung zu treffen. Wurden mehrere Anträge gestellt, läuft die Frist vom Tag des Einlangens des letzten Antrages. Die Monopolverwaltung GmbH hat vor ihrer Beschlußfassung ein Gutachten der Besetzungsoberkommission (§ 21) einzuholen.

(3) Die Entscheidung der Monopolverwaltung GmbH ist nach den Verhältnissen im Zeitpunkt ihrer Entscheidung zu treffen.

(4) Ist die Besetzungsoberkommission trotz ordnungsgemäßer Einberufung nicht beschlußfähig, so hat in diesen Fällen die Monopolverwaltung GmbH ohne Gutachten der Besetzungsoberkommission zu bestimmen, wer zum Tabaktrafikanten zu bestellen ist.

(5) Die Monopolverwaltung GmbH hat alle Bewerber, deren Anbote zu behandeln waren, von der Entscheidung unter Angabe der Gründe schriftlich zu verständigen.

§ 34 Bestellungsvertrag

(1) Die Monopolverwaltung GmbH hat den gemäß § 32 oder § 33 bestimmten Bewerber durch zivilrechtlichen Vertrag zum Tabaktrafikanten zu bestellen.

[...]"

Gemäß § 1 Abs. 1 Einführungsgesetz zu den Verwaltungsverfahrensgesetzen (EGVG) regeln die Verwaltungsverfahrensgesetze das Verfahren der Verwaltungsorgane, soweit diese behördliche Aufgaben besorgen. Das AVG ist dabei iSd § 1 Abs. 2 Z 1 EGVG auf das behördliche Verfahren anzuwenden.

Dem TabMG 1996 lassen sich in seiner Gesamtheit keine Regelungen darüber entnehmen, dass im Rahmen der Bestellung oder bei der Auswahl eines Bewerbers unter mehreren das AVG in seiner Gesamtheit oder einzelnen Bereichen anzuwenden ist. Es kann daher insbesondere in Bezug auf das Auswahl- aber auch Bestellungsverfahren potenzieller Tabaktrafikanten nach dem TabMG 1996 kein direkter bzw. unmittelbarer Zusammenhang zur Anwendbarkeit des AVG und dessen Bestimmungen zur Ausfertigung von Bescheiden hergestellt werden.

Ungeachtet einer bereits im Gesetz festgelegten Anwendung des AVG kann vom Vorliegen eines behördlichen Charakters nur dann ausgegangen werden, wenn das Organ bzw. die Behörde zumindest abstrakt zur Setzung eines Hoheitsaktes befugt ist (vgl. hiezu auch Raschauer, Allgemeines Verwaltungsrecht5, Rz 828 ff.). Hiefür ist nicht nur die organisatorische Einordnung eines Staatsorgans, sondern vor allem die ihr eingeräumte Befehlsgewalt ("imperium"), d. h. die Befugnis, einseitig verbindliche Normen zu erlassen oder Zwangsakte setzen zu können, maßgeblich. Räumt ein Gesetz einer Einrichtung Befehlsgewalt ein, dann wird diese Einrichtung damit zu einem behördlichen Vollzugsorgan (Mayer/Kucsko-Stadlmayer/Stöger, Bundesverfassungsrecht11, Rz 549; VwGH vom 16. 12. 2008, 2008/16/0118).

Fehlt es an einer derartigen Behördeneigenschaft und damit auch an der wenn auch nur abstrakt gegebenen Kompetenz, hoheitlich Handeln zu können (vgl. hiezu VwGH 28. 2. 1996, 92/12/0267 und VwGH 18. 2. 2002, 99/10/0171), liegt ein so wesentlicher Mangel dar, dass eine von einem solchen Organ ausgehende individuelle Entscheidung ungeachtet ihrer Form nicht als Bescheid gewertet werden kann und daher absolut nichtig ist (Hengstschläger/Leeb, Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz II, Rz 13 zu § 56; VwGH 19. 12. 2000, 2000/12/0045; VfGH vom 21.06.2001 VfSlg 16.221).

Wie das Bundesverwaltungsgericht bereits in den Verfahren zu den Zlen. XXXX festgestellt hat, lassen sich dem TabMG 1996 keine expliziten Regelungen entnehmen, wonach die Monopolverwaltung GmbH zur Setzung von Hoheitsakten, insbesondere im Zusammenhang mit der Auswahl oder Bestellung eines Tabaktrafikanten, ermächtigt wäre.

Es mag zwar, den Ausführungen des Beschwerdeführers folgend, richtig sein, dass die Erledigung des Auswahlverfahrens (Auswahl eines Bewerbers unter mehrere iSd §§ 25 ff. TabMG 1996) von der letztlich durch die Monopolverwaltung GmbH zu erfolgenden Bestellung des ausgewählten Bewerbers und mit diesem abzuschließenden Vertrag zu unterscheiden ist. Diesbezüglich sei jedoch auf die Judikatur des Verfassungsgerichtshofes in Bezug auf die Regelungen betreffend den bei der Monopolverwaltung GmbH eingerichteten Solidaritäts- und Strukturfonds (s. hiezu § 14a TabMG 1996) verwiesen, wonach die Ausübung der Monopolverwaltung, mag diese in einzelnen Bereichen behördlichem Handeln nahestehen, der Intention des Gesetzgebers folgend insgesamt privatrechtlich konstituiert worden sei. Einschränkungen in Bezug auf die Rechte und Pflichten der jeweiligen Vertragspartner bzw. Einschränkungen der Vertragsfreiheit an sich vermögen an diesem Umstand, nichts zu ändern (vgl. VfGH vom 09. 12. 2014, G 150/2014).

Die Monopolverwaltung GmbH besitzt sohin keine wie auch immer geartete Behördeneigenschaft und kann somit auch keine dem verwaltungsgerichtlichen Instanzenzug unterliegende rechtswirksame Akte (z.B.: Bescheide) setzen.

Diesbezüglich sei auch auf die Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes zum TabMG 1968 verwiesen, wonach sich der Beschluss der Generaldirektion der Austria Tabakwerke AG (ATWAG), wer in einem Besetzungsfall (von mehreren Bewerbern) als Tabakverschleißer zu bestellen sei (§ 32 TabMG 1968), den nicht zum Zug gelangenden Bewerbern gegenüber nicht als hoheitliche Willensäußerung (Bescheid) einer Verwaltungsbehörde darstelle. Eine dagegen von einem solchen (nicht berücksichtigten) Bewerber erhobene Beschwerde an den Verwaltungsgerichtshof müsse daher als unzulässig zurückgewiesen werden (vgl. hiezu VwGH vom 25. 01. 1991, 90/17/0442 und VwGH vom 9. 10. 1962, 485/61).

Wenn der Beschwerdeführer diesbezüglich vorbringt, dass sich die Rechtslage zwischenzeitig geändert habe und der Generaldirektion der ATWAG nach den Regelungen des TabMG 1968 keine hoheitlichen Befugnisse eingeräumt worden seien, ist darauf zu verweisen, dass die bestehenden Regelungen des TabMG 1968 im Wesentlichen in das TabMG 1996 übernommen wurden. Eine Neuschaffung des TabMG 1996 war vor allem deshalb erforderlich, da durch den Beitritt Österreichs zur Europäischen Union am 01.01.1995 und dem damit in Zusammenhang stehenden nunmehr vorrangig anzuwenden Unions- bzw. seinerzeit EG-Recht eine Diskriminierung in den Versorgungs- und Absatzbedingungen zwischen den Angehörigen der Mitgliedstaaten zu befürchten war. (vgl. hiezu ElvB zu 408/A XIX. GP - Initiativantrag, S. 2 f.).

Die Anpassungen an unionsrechtliche Standards führten jedoch, anders als dies der Beschwerdeführer ausführt, eben nicht zu einer Ausweitung oder gar Schaffung hoheitlicher Befugnisse.

Die gegenständliche an das Bundesverwaltungsgericht gerichtete Beschwerde ist daher unter Berücksichtigung der obigen Ausführungen wegen Unzuständigkeit des Bundesverwaltungsgerichtes zurückzuweisen.

Im Hinblick auf die Zurückweisung der Beschwerde, aber auch in Bezug darauf, dass der Sachverhalt, so wie er vom Beschwerdeführer in der Beschwerde wiedergegeben wurde, unbestritten feststeht, konnte eine Verhandlung gemäß § 24 Abs. 2 VwGVG entfallen.

Zu B) Unzulässigkeit der Revision

Gemäß § 25a Abs. 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.

Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung; weiters ist die vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Auch liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.

Die vorliegende Entscheidung hat die Zurückweisung der Beschwerde infolge Unzuständigkeit des Bundesverwaltungsgerichtes zum Inhalt und folgt dabei den diesbezüglich eindeutigen verfassungsgesetzlichen Vorgaben, sodass schon deshalb nicht von einer Rechtsfrage, der grundsätzliche Bedeutung zukommt, ausgegangen werden kann (vgl. zur Unzulässigkeit der Revision bei eindeutiger Rechtslage [trotz allenfalls fehlender Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes] VwGH 28.05.2014, Ro 2014/07/0053).