TE Bvwg Beschluss 2018/8/31 W134 2191486-2

W134 2191486-2/5E

W134 2193715-2/3E

BESCHLUSS

Das Bundesverwaltungsgericht fasst durch den Richter Mag. Thomas GRUBER im Verfahren zum Ersatz der Pauschalgebühren betreffend das Vergabeverfahren "AP218 - Baulos Pfons Brenner" der Auftraggeberin Galleria di Base del Brennero - Brenner Basistunnel BBT SE, Amraser Straße 8, vertreten durch Heid Schiefer Rechtsanwälte OG, Landstraßer Hauptstraße 88/2-4, 1030 Wien, aufgrund der Anträge der

Erstantragstellerin XXXX , bestehend aus 1. XXXX ., vertreten durch CMS Reich-Rohrwig Hainz Rechtsanwälte GmbH, Gauermanngasse 2, 1010 Wien, vom 05.04.2018 sowie der

Zweitantragstellerin XXXX bestehend aus XXXX , vertreten durch Estermann Pock Rechtsanwälte, Heinrichsgasse 4/1, 1010 Wien, vom 26.04.2018

folgenden Beschluss:

A)

I. Dem Antrag der Erstantragstellerin auf Ersatz der für den Feststellungsantrag entrichteten Pauschalgebühren wird gemäß § 319 Abs 1 BVergG stattgegeben.

Die Auftraggeberin hat der Erstantragstellerin EUR 29.549,-- binnen 14 Tagen ab Zustellung dieses Beschlusses zu bezahlen.

II. Dem Antrag der Zweitantragstellerin auf Ersatz der für den Feststellungsantrag entrichteten Pauschalgebühren wird gemäß § 319 Abs 1 BVergG stattgegeben.

Die Auftraggeberin hat der Zweitantragstellerin EUR 36.936, -- binnen 14 Tagen ab Zustellung dieses Beschlusses zu bezahlen.

B)

Die Revision ist gemäß Art 133 Abs 4 B-VG nicht zulässig.

BEGRÜNDUNG

I. Verfahrensgang

1. Am 21.08.2017 brachte die Erstantragstellerin zum selben Vergabeverfahren bereits einen Nachprüfungsantrag beim Bundesverwaltungsgericht ein, über welchen am 16.11.2017 zu den Zahlen W134 2168104-2/33E und W134 2168219-2/29E entschieden wurde.

2. Am 05.04.2018 beantragte die Erstantragstellerin und am 26.04.2018 die Zweitantragstellerin unter anderem die Feststellung, dass der Zuschlag vom 23.03.2018 an die Bietergemeinschaft XXXX , bestehend aus XXXX wegen eines Verstoßes gegen das BVergG 2006 nicht gemäß den Angaben in der Ausschreibung dem technisch und wirtschaftlich günstigsten Angebot erteilt wurde und den Ersatz der Pauschalgebühr. Die Anträge betreffen das Vergabeverfahren "AP218 - Baulos Pfons Brenner" der Auftraggeberin Galleria di Base del Brennero - Brenner Basistunnel BBT SE.

3. Die Erstantragstellerin und die Zweitantragstellerin bezahlten Pauschalgebühren in der Höhe von jeweils EUR 36.936,-.

4. Am 10.07.2018 stellte das Bundesverwaltungsgericht zur Zahl W134 2191486-1/30E und W134 2193715-1/25E fest, dass "der Zuschlag vom 23.03.2018 an die Bietergemeinschaft XXXX , bestehend aus XXXX wegen eines Verstoßes gegen das BVergG 2006 nicht gemäß den Angaben in der Ausschreibung dem technisch und wirtschaftlich günstigsten Angebot erteilt wurde".

II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen

1. Feststellungen (Sachverhalt)

Die obige Verfahrensgangschilderung wird als spruchrelevanter Sachverhalt festgestellt.

2. Beweiswürdigung

Der Sachverhalt ergibt sich aus dem Akteninhalt.

3. Rechtliche Beurteilung

3.1 Anzuwendendes Recht

3.1.1 Die maßgeblichen Bestimmungen des Bundesverwaltungsgerichtsgesetz - BVwGG, BGBl I 2013/10 idgF, lauten:

Einzelrichter

§ 6. Das Bundesverwaltungsgericht entscheidet durch Einzelrichter, sofern nicht in Bundes- oder Landesgesetzen die Entscheidung durch Senate vorgesehen ist.

3.1.2 Die maßgeblichen Bestimmungen des Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz - VwGVG, BGBl I 2013/33 idgF, lauten:

Anwendungsbereich

§ 1. Dieses Bundesgesetz regelt das Verfahren der Verwaltungsgerichte mit Ausnahme des Bundesfinanzgerichtes.

Erkenntnisse

§ 28. (1) Sofern die Beschwerde nicht zurückzuweisen oder das Verfahren einzustellen ist, hat das Verwaltungsgericht die Rechtssache durch Erkenntnis zu erledigen.

(2) Über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 Z 1 B-VG hat das Verwaltungsgericht dann in der Sache selbst zu entscheiden, wenn

1. der maßgebliche Sachverhalt feststeht oder

2. die Feststellung des maßgeblichen Sachverhalts durch das Verwaltungsgericht selbst im Interesse der Raschheit gelegen oder mit einer erheblichen Kostenersparnis verbunden ist.

(3) ...

Beschlüsse

§ 31. (1) Soweit nicht ein Erkenntnis zu fällen ist, erfolgen die Entscheidungen und Anordnungen durch Beschluss.

(2) ...

(3) Auf die Beschlüsse des Verwaltungsgerichtes sind § 29 Abs. 1 zweiter Satz, Abs. 4 und § 30 sinngemäß anzuwenden. Dies gilt nicht für verfahrensleitende Beschlüsse.

Inkrafttreten

§ 58. (1) Dieses Bundesgesetz tritt mit 1. Jänner 2014 in Kraft.

(2) Entgegenstehende Bestimmungen in Bundes- oder Landesgesetzen, die zum Zeitpunkt des Inkrafttretens dieses Bundesgesetzes bereits kundgemacht sind, bleiben unberührt.

(3) ..."

3.1.3 Zu Bestimmungen gemäß § 58 Abs 2 VwGVG zählt der 4. Teil des BVergG, der die Bestimmungen über den Rechtsschutz vor dem Bundesverwaltungsgericht enthält und daher als lex specialis den Bestimmungen des BVergG vorgeht. Die einschlägigen Bestimmungen des Bundesgesetzes über die Vergabe von Aufträgen (Bundesvergabegesetz 2006 - BVergG 2006), BGBl I 2006/17 idgF, lauten:

"Zuständigkeit des Bundesverwaltungsgerichtes

§ 291. Das Bundesverwaltungsgericht ist zuständig zur Entscheidung über Anträge wegen Rechtswidrigkeit eines Verhaltens eines Auftraggebers in den Angelegenheiten des öffentlichen Auftragswesens, soweit es sich um Auftraggeber handelt, die gemäß Art. 14b Abs. 2 Z 1 B-VG in den Vollziehungsbereich des Bundes fallen.

Senatszuständigkeit und -zusammensetzung

§ 292. (1) Das Bundesverwaltungsgericht entscheidet in den Angelegenheiten des § 291, soweit es sich nicht um die Entscheidung über einen Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung, die Entscheidung über den Gebührenersatz gemäß § 319 Abs. 3 oder die Entscheidung über eine Verfahrenseinstellung nach Zurückziehung eines Nachprüfungsantrages handelt, in Senaten.

(2) ...

Anzuwendendes Verfahrensrecht

§ 311. Soweit in diesem Bundesgesetz und im Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz - VwGVG, BGBl. I Nr. 33/2013, nichts anderes bestimmt ist, sind die Bestimmungen des AVG mit Ausnahme der §§ 1 bis 5 sowie des IV. Teiles in den Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht nach diesem Bundesgesetz sinngemäß anzuwenden.

Gebührenersatz

§ 318. (1) Für Anträge gemäß den §§ 320 Abs. 1, 328 Abs. 1 und § 331 Abs. 1 und 2 hat der Antragsteller nach Maßgabe der folgenden Bestimmungen jeweils eine Pauschalgebühr zu entrichten:

[...]

5. Hat ein Antragsteller zum selben Vergabeverfahren bereits einen Antrag gemäß § 320 Abs. 1 oder gemäß § 331 Abs. 1 oder 2 eingebracht, so ist von diesem Antragsteller für jeden weiteren Antrag gemäß § 320 Abs. 1 oder gemäß § 331 Abs. 1 oder 2 eine Gebühr in der Höhe von 80 vH der festgesetzten Gebühr zu entrichten.

[...]

§ 319. (1) Der vor dem Bundesverwaltungsgericht wenn auch nur teilweise obsiegende Antragsteller hat Anspruch auf Ersatz seiner gemäß § 318 entrichteten Gebühren durch den Auftraggeber. Der Antragsteller hat ferner Anspruch auf Ersatz seiner gemäß § 318 entrichteten Gebühren, wenn er während des anhängigen Verfahrens klaglos gestellt wird.

(2) Ein Anspruch auf Ersatz der Gebühren für einen Antrag auf einstweilige Verfügung besteht nur dann, wenn

1. dem Nachprüfungsantrag (Hauptantrag) stattgegeben wird und

2. dem Antrag auf einstweilige Verfügung stattgegeben wurde oder der Antrag auf einstweilige Verfügung nur wegen einer Interessenabwägung abgewiesen wurde.

(3) Über den Gebührenersatz hat das Bundesverwaltungsgericht spätestens drei Wochen ab jenem Zeitpunkt zu entscheiden, ab dem feststeht, dass ein Anspruch auf Gebührenersatz besteht."

3.2 Zu A) - Ersatz der Pauschalgebühr

3.2.1 Die Erstantragstellerin hat bereits am 21.08.2017 zum selben Vergabeverfahren (W134 2168104-2 und W134 2168219-2) einen Nachprüfungsantrag eingebracht.

3.2.2 Am 05.04.2018 brachte die Erstantragstellerin einen Feststellungsantrag ein. Die Zweitantragstellerin brachte im gegenständlichen Vergabeverfahren erstmalig am 26.04.2018 einen Feststellungsantrag ein.

3.2.3 Die Erstantragstellerin und die Zweitantragstellerin haben Pauschalgebühren für jeweils einen Feststellungsantrag betreffend das Vergabeverfahren "AP218 - Baulos Pfons Brenner" der Auftraggeberin Galleria di Base del Brennero - Brenner Basistunnel BBT SE entrichtet.

3.2.4 Das Bundesverwaltungsgericht entsprach den Feststellungsanträgen der Erstantragstellerin und der Zweitantragstellerin und stellte fest, dass "der Zuschlag vom 23.03.2018 an die Bietergemeinschaft XXXX wegen eines Verstoßes gegen das BVergG 2006 nicht gemäß den Angaben in der Ausschreibung dem technisch und wirtschaftlich günstigsten Angebot erteilt wurde". Der Ersatz der Pauschalgebühr findet daher gemäß § 319 Abs 1 BVergG statt.

3.2.5 Da die Erstantragstellerin zum selben Vergabeverfahren bereits einen Antrag gemäß § 320 Abs. 1 BVergG eingebracht hat, war von der Erstantragstellerin für den gegenständlichen Feststellungsantrag lediglich eine Gebühr in der Höhe von 80% der festgesetzten Gebühr zu entrichten. Die zu viel entrichtete Gebühr in Höhe von € 7.387,-- wird der Erstantragstellerin von Amts wegen rücküberwiesen werden.

Die Entscheidung ergeht innerhalb der Frist des § 319 Abs 3 BVergG.

3.3 Zu B) - Unzulässigkeit der Revision

3.3.1 Gemäß § 25a Abs 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art 133 Abs 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.

3.3.2 Die Revision ist gemäß Art 133 Abs 4 B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung; weiters ist die vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Auch liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.