TE OGH 2018/10/11 12Os101/18x

Der Oberste Gerichtshof hat am 11. Oktober 2018 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Hon.-Prof. Dr. Schroll als Vorsitzenden sowie durch die Hofräte und die Hofrätinnen des Obersten Gerichtshofs Dr. T. Solé, Dr. Oshidari, Dr. Michel-Kwapinski und Dr. Brenner in Gegenwart der Rechtspraktikantin Mag. Holzer als Schriftführerin in der Strafsache gegen Fehta M***** wegen des Verbrechens des Suchtgifthandels nach § 28a Abs 1 zweiter und dritter Fall, Abs 4 Z 3 SMG und weiterer strafbarer Handlungen über die Nichtigkeitsbeschwerde und die Berufung des Angeklagten sowie über die Berufung der Staatsanwaltschaft gegen das Urteil des Landesgerichts Wels als Schöffengericht vom 8. Mai 2018, GZ 37 Hv 9/18f-55, nach Anhörung der Generalprokuratur in nichtöffentlicher Sitzung den

Beschluss

gefasst:

Die Nichtigkeitsbeschwerde wird zurückgewiesen.

Zur Entscheidung über die Berufungen werden die Akten dem Oberlandesgericht Linz zugeleitet.

Fehta M***** fallen auch die Kosten des bisherigen Rechtsmittelverfahrens zur Last.

Gründe:

Mit dem angefochtenen Urteil wurde Fehta M***** des Verbrechens des Suchtgifthandels nach § 28a Abs 1 zweiter und dritter Fall, Abs 4 Z 3 SMG (1./1./1./), des Verbrechens des Suchtgifthandels nach § 28a Abs 1 fünfter Fall, Abs 4 Z 3 SMG (1./1./2./), des Vergehens der Vorbereitung von Suchtgifthandel nach § 28 Abs 1 erster und zweiter Fall SMG (1./2./), der Vergehen des unerlaubten Umgangs mit Suchgiften nach § 27 Abs 1 erster und zweiter Fall SMG (1./3./) und des Vergehens nach § 50 Abs 1 Z 2 WaffG (2./) schuldig erkannt.

Danach hat er in W***** und an anderen Orten

1./ zwischen April und Anfang Dezember 2017 vorschriftswidrig Suchtgift

1./1./ in einer das 25-fache der Grenzmenge (§ 28b SMG) übersteigenden Menge in wiederholten Angriffen

1./1./1./ ein- und ausgeführt, indem er 700 Gramm Heroin mit einem durchschnittlichen Reinheitsgehalt von zumindest 26,21 % von Deutschland und einem unbekannten Staat aus- und nach Österreich eingeführt hat;

1./1./2./ anderen überlassen, indem er das „zu 1./1./1./ angeführte Heroin“ sowie 35 Gramm Kokain mit einem durchschnittlichen Reinheitsgehalt von 10 % an im Urteil erwähnte Abnehmer weitergab;

1./2./ in einer die Grenzmenge (§ 28b SMG) übersteigenden Menge mit dem Vorsatz, dass es in Verkehr gesetzt werde, erworben und besessen, nämlich zumindest 50 Gramm Heroin mit einem durchschnittlichen Reinheitsgehalt von zumindest 26,21 %;

1./3./ erworben und besessen, nämlich Kokain;

2./ am 5. Dezember 2017, wenn auch nur fahrlässig, eine verbotene Waffe, nämlich einen Schlagring, unbefugt besessen.

Die dagegen aus Z 5, 5a und 9 lit a des § 281 Abs 1 StPO ergriffene Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten schlägt fehl.

Die gegen den Schuldspruch 1./1./1./ gerichtete Mängelrüge (Z 5 vierter Fall, nominell auch Z 5 fünfter Fall) kritisiert die Urteilsannahmen zum Reinheitsgrad des vom Angeklagten geschmuggelten Suchtgifts (700 Gramm Heroin mit durchschnittlich 26,21 %) als offenbar unbegründet. Sie wendet ein, dass in Bezug auf eine Teilmenge von 500 Gramm Heroin lediglich ein Reinheitsgehalt von 9,42 % von den Beweisergebnissen gedeckt sei. Solcherart spricht die Beschwerde aber keine entscheidende Tatsache an. Denn auch auf Basis der vom Rechtsmittel behaupteten Reinsubstanzmenge (9,42 % von 500 Gramm = 47,1 Gramm) errechnet sich unter Berücksichtigung der unbekämpft gebliebenen Urteilsannahmen zum Reinheitsgehalt der (vom Angeklagten mit Additionsvorsatz [vgl US 5 f]) weiters manipulierten Suchtgiftmenge (26,21 % von 200 Gramm Heroin = 52,42 Gramm) eine von § 28a Abs 4 Z 3 SMG erfasste Gesamtmenge (99,52 Gramm).

Mit dem Einwand, die Tatrichter hätten ihre Feststellungen ausschließlich auf Zeugen vom Hörensagen (zur prinzipiellen Zulässigkeit vgl Hinterhofer/Oshidari, Strafverfahren Rz 2.195, 7.523) gestützt, obwohl die von diesen behaupteten Suchtgiftmengen nicht sichergestellt werden konnten, bekämpft der Beschwerdeführer bloß die Beweiswürdigung des Schöffengerichts nach Art einer im kollegialgerichtlichen Verfahren unzulässigen Schuldberufung.

Weshalb es einen Widerspruch (Z 5 dritter Fall) darstellen soll, dass der Angeklagte neben dem geschmuggelten Heroin zusätzlich auch noch Kokain an die jeweiligen Abnehmer weitergegeben habe (Schuldspruch 1./1./2./), bleibt unerfindlich. Im Übrigen bezieht sich auch dieser (nominell zudem auf Z 9 lit a gestützte) Einwand auf keinen für die Schuld- oder Subsumtionsfrage entscheidenden Umstand.

Die Tatsachenrüge (Z 5a) weckt mit Zweifeln an der Verlässlichkeit der Angaben zweier von der Polizei vernommener Zeugen keine erheblichen Bedenken des Obersten Gerichtshofs an der Richtigkeit des Ausspruchs über entscheidende Tatsachen.

Die Rechtsrüge (Z 9 lit a) macht nicht deutlich, weshalb in der zur subjektiven Tatseite getroffenen Konstatierung, dass sich der Angeklagte mit den jeweiligen Suchtgiftmanipulationen abgefunden hat (US 5 f), die Wollenskomponente nicht enthalten sein soll.

Die weiters vermisste Feststellung zur subjektiven Tatseite in Bezug auf den Suchtgiftschmuggel selbst findet sich – vom Beschwerdeführer prozessordnungswidrig übergangen – genau in der von diesem ohnedies zitierten Konstatierung, wonach der Angeklagte die vorschriftswidrige Ein- und Ausfuhr des Suchtgifts „ernstlich für möglich gehalten und sich billigend damit abgefunden“ hat (US 6).

Die Nichtigkeitsbeschwerde war daher bereits bei nichtöffentlicher Beratung sofort zurückzuweisen (§ 285d Abs 1 StPO). Daraus folgt die Zuständigkeit des Oberlandesgerichts zur Entscheidung über die Berufungen (§§ 285i StPO).

Die Kostenentscheidung gründet auf § 390a Abs 1 StPO.