TE Bvwg Erkenntnis 2018/8/7 W129 2167560-1

W129 2167560-1/5E

IM NAMEN DER REPUBLIK!

Das Bundesverwaltungsgericht erkennt durch den Richter DDr. Markus GERHOLD als Einzelrichter über die Säumnisbeschwerde vom 19.05.2017 von XXXX vertreten durch RA Dr. Martin RIEDL, wegen Nichterledigung des Antrages vom 19.07.2016 an die Präsidentin des Bundesfinanzgerichtes (gerichtet auf Entschädigung gemäß § 18a B-GlBG) zu Recht:

A)

Der Antrag von XXXX vom 19.07.2016 wird zurückgewiesen.

B)

Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig.

ENTSCHEIDUNGSGRÜNDE:

I. Verfahrensgang:

1. Mit verfahrensgegenständlichem Schreiben vom 19.07.2016 - gerichtet an das Bundesfinanzgericht (dort eingelangt am 22.07.2016) - stellte der Beschwerdeführer einen Antrag auf Entschädigung nach § 18a B-GlBG.

Darin führte er im Wesentlichen aus: Er habe sich am 20.12.2013 für eine Planstelle eines Richters am Bundesfinanzgericht beworben. Mit E-Mail vom 17.04.2014 sei ihm vom Bundesfinanzgericht mitgeteilt worden, dass die ausgeschriebenen Planstellen anderweitig besetzt worden seien. Eine Begründung seiner Nichtberücksichtigung sei nicht erfolgt. Er habe daher am 09.10.2014 einen Antrag auf Prüfung der Verletzung des Gleichbehandlungsgebotes bei der Bundes-Gleichbehandlungskommission (B-GBK) eingebracht. Im Gutachten der B-GBK sei ausgeführt worden, dass die Nichtberücksichtigung seiner Bewerbung eine Diskriminierung aufgrund des Alters gemäß § 13 Abs. 1 Z 5 B-GlBG darstelle. Sein Antrag sei auch fristgerecht eingebracht worden.

Sein Begehren lautete:

"Ich beantrage sohin

1. die durch mich erlittene Diskriminierung festzustellen, darüber bescheidmäßig abzusprechen und mir einen ruhegenussfähigen Differenzbetrag zwischen meinem jetzigen Monatsbezug und dem Monatsbezug eines mit der Planstelle betrauten Richters ab meiner rechtswidrigen Nichtberücksichtigung mindestens in Höhe von €

20.000,-- zuzuerkennen und nach- bzw. monatlich entsprechend den Anpassungen des Gehaltsschemas auf Dauer auszuzahlen,

2. als Entschädigung für die durch die rechtswidrige diskriminierende Übergehung meiner Person und darüber hinaus erlittene persönliche Beeinträchtigung, mir den einmaligen Betrag von € 10.000,-- zuzusprechen."

2. Mit Schreiben vom 19.05.2017 erhob der Beschwerdeführer eine Säumnisbeschwerde wegen Nichterledigung seines Antrages vom 19.07.2016.

In dieser führte er im Wesentlichen nach dem bereits im Antrag vom 19.07.2017 dargestellten Sachverhalt aus, dass die belangte Behörde ihre Plicht, binnen sechs Monaten eine Entscheidung zu treffen, verletzt habe, weshalb er zur Erhebung der gegenständlichen Säumnisbeschwerde berechtigt sei.

3. Mit Schreiben vom 11.08.2017 wurde die Säumnisbeschwerde samt Verwaltungsakten dem Bundesverwaltungsgericht vorgelegt, wo das Konvolut am 14.08.2017 einlangte.

4. Mit verfahrensleitender Anordnung des Verwaltungsgerichtshofes vom 04.05.2018, Zl. Fr 2018/12/0015-2, beim BVwG am 09.05.2018 eingelangt, erging die Aufforderung, binnen Frist von drei Monaten eine Entscheidung zu erlassen und in Abschrift samt Zustellnachweis zu übermitteln.

II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:

1. Feststellungen

Der Beschwerdeführer steht als Beamter in einem öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnis zum Bund. Seine Dienststelle ist die XXXX.

Am 20.12.2013 hat sich der Beschwerdeführer um die Planstelle eines Richters/Richterin beim Verwaltungsgericht des Bundes für Finanzen (BFG) beworben (es waren vier Planstellen ausgeschrieben, Dienstorte: XXXX). Der Beschwerdeführer hat sich für alle vier Planstellen beworben.

Mit Beschluss vom 29.01.2014 erstattete der Personalsenat des BFG vier Besetzungsvorschläge (Dreiervorschläge). In einem dieser Dreiervorschläge (DienstortXXXX) findet sich der Beschwerdeführer als Zweitgereihter.

Eine Umreihung der Besetzungsvorschläge des Personalsenates des BFG durch das Bundesministerium für Finanzen (BMF) erfolgte nicht.

In der Folge wurden die in den Dreiervorschlägen Erstgereihten (nach erfolgtem Ministerratsbeschluss am 25.3.2014) vom Bundespräsidenten gemäß Art. 134 Abs. 3 B-VG zu sonstigen Mitgliedern des BFG ernannt (Entschließungen vom 31. März 2014).

Mit Schreiben vom 19.07.2016, gerichtet an das Bundesfinanzgericht, begehrte der Beschwerdeführer eine Entschädigung gemäß § 18a B-GlBG.

Sein Begehren lautet wie folgt:

"Ich beantrage sohin

1. die durch mich erlittene Diskriminierung festzustellen, darüber bescheidmäßig abzusprechen und mir einen ruhegenussfähigen Differenzbetrag zwischen meinem jetzigen Monatsbezug und dem Monatsbezug eines mit der Planstelle betrauten Richters ab meiner rechtswidrigen Nichtberücksichtigung mindestens in Höhe von €

20.000,-- zuzuerkennen und nach- bzw. monatlich entsprechend den Anpassungen des Gehaltsschemas auf Dauer auszuzahlen,

2. als Entschädigung für die durch die rechtswidrige diskriminierende Übergehung meiner Person und darüber hinaus erlittene persönliche Beeinträchtigung, mir den einmaligen Betrag von € 10.000,-- zuzusprechen."

Mit Schreiben vom 19.05.2017 erhob der Beschwerdeführer Säumnisbeschwerde.

Die belangte Behörde hat bis dato nicht über den Antrag mit Bescheid entschieden.

2. Beweiswürdigung:

Die Feststellungen ergeben sich aus dem Verwaltungsakt, insbesondere dem im Akt aufliegenden Antrag des Beschwerdeführers sowie wie dem unbedenklichen Vorlageschreiben.

3. Rechtliche Beurteilung:

Zu A)

Zur Säumnisbeschwerde:

Gemäß § 8 VwGVG kann Beschwerde wegen Verletzung der Entscheidungspflicht gemäß Art. 130 Abs. 1 Z 3 B-VG (Säumnisbeschwerde) erst erhoben werden, wenn die Behörde die Sache nicht innerhalb von sechs Monaten, wenn gesetzlich eine kürzere oder längere Entscheidungsfrist vorgesehen ist, innerhalb dieser entschieden hat. Die Frist beginnt mit dem Zeitpunkt, in dem der Antrag auf Sachentscheidung bei der Stelle eingelangt ist, bei der er einzubringen war. Die Beschwerde ist abzuweisen, wenn die Verzögerung nicht auf ein überwiegendes Verschulden der Behörde zurückzuführen ist.

Das Bundes-Gleichbehandlungsgesetz sieht keine von § 73 Abs. 1 AVG abweichende Entscheidungsfrist vor. Auch nach Ablauf der in § 73 Abs. 1 AVG festgelegten sechsmonatigen Entscheidungsfrist erfolgte keine bescheidmäßige Absprache durch die belangte Behörde.

Zusammengefasst ist daher die gegenständliche Säumnisbeschwerde des Beschwerdeführers zulässig und begründet, weil die belangte Behörde nicht binnen der sechsmonatigen Entscheidungsfrist über den Antrag des Beschwerdeführers bescheidmäßig entschieden hat.

Irrelevant ist, ob eine (stattgebende oder ablehnende) Sachentscheidung oder eine verfahrensrechtliche Entscheidung (zB Zurückweisung) zu ergehen hat. Wird von der Partei ein Anspruch auf Erlassung eines Bescheides behauptet, so besteht ein Anspruch auf eine (zurückweisende) Erledigung (Vgl. dazu Kolonovits/Muzak/Stöger, Grundriss des österreichischen Verwaltungsverfahrensrechts (10. Auflage), Rz 917 mwN).

Daher war der Säumnisbeschwerde faktisch stattzugeben, ohne dass ein ausdrücklicher Abspruch über die Stattgebung der Säumnisbeschwerde vorzunehmen war (VwGH 19.09.2017, Ro 2017/20/0001 mwN).

Zum Antrag vom 19.07.2016:

§§ 18a und 20 B-GlBG:

Beruflicher Aufstieg von Beamtinnen und Beamten

§ 18a. (1) Ist eine Beamtin oder ein Beamter wegen einer Verletzung des Gleichbehandlungsgebotes nach § 4 Z 5 oder § 13 Abs. 1 Z 5 nicht mit einer Verwendung (Funktion) betraut worden, so ist der Bund zum Ersatz des Vermögensschadens und einer Entschädigung für die erlittene persönliche Beeinträchtigung verpflichtet.

(2) Der Ersatzanspruch beträgt, wenn die Beamtin oder der Beamte

1. bei diskriminierungsfreier Auswahl beruflich aufgestiegen wäre, die Bezugsdifferenz für mindestens drei Monate, oder

2. im Verfahren für den beruflichen Aufstieg diskriminiert worden ist, aber die zu besetzende Planstelle wegen der besseren Eignung der oder des beruflich aufgestiegenen Bediensteten auch bei diskriminierungsfreier Auswahl nicht erhalten hätte, die Bezugsdifferenz bis zu drei Monate

zwischen dem Monatsbezug, den die Beamtin oder der Beamte bei erfolgter Betrauung mit der Verwendung (Funktion) erhalten hätte, und dem tatsächlichen Monatsbezug.

2. Abschnitt

Geltendmachung von Ansprüchen

Fristen

§ 20. (1) Ansprüche von Bewerberinnen oder Bewerbern nach § 17 und von vertraglichen Dienstnehmerinnen oder Dienstnehmern nach § 18 sind binnen sechs Monaten gerichtlich geltend zu machen. Die Frist für die Geltendmachung der Ansprüche nach den §§ 17 und 18 beginnt mit Ablauf des Tages, an dem die Bewerberin, der Bewerber, die Dienstnehmerin oder der Dienstnehmer Kenntnis von der Ablehnung der Bewerbung oder Beförderung erlangt hat. Eine Anfechtung einer Kündigung, Entlassung oder Auflösung eines Probedienstverhältnisses der vertraglichen Dienstnehmerin oder des vertraglichen Dienstnehmers gemäß § 18c Abs. 1 oder § 20b, sowie die Einbringung einer Feststellungsklage nach § 18c Abs. 2 oder § 20b hat binnen 14 Tagen ab ihrem Zugang bei Gericht zu erfolgen. Ansprüche von vertraglichen Dienstnehmerinnen oder vertraglichen Dienstnehmern nach § 18c Abs. 3 sind binnen sechs Monaten ab Zugang der Kündigung, Entlassung oder Auflösung des Probedienstverhältnisses oder der Beendigung eines Dienstverhältnisses durch Zeitablauf gerichtlich geltend zu machen.

(1a) Ansprüche von vertraglichen Dienstnehmerinnen oder Dienstnehmern nach § 17a bis § 17c und § 18b sind gerichtlich, Ansprüche von Beamtinnen und Beamten nach § 17b, § 17c und § 18b mit Antrag bei der für sie zuständigen Dienstbehörde geltend zu machen. Für diese Ansprüche gilt die dreijährige Verjährungsfrist gemäß § 1486 des Allgemeinen bürgerlichen Gesetzbuches (ABGB), JGS Nr. 946/1811.

(2) Ansprüche von vertraglichen Dienstnehmerinnen oder Dienstnehmern nach § 19 infolge sexueller Belästigung nach § 8 und infolge Belästigung nach den §§ 8a und 16 sind binnen drei Jahren gerichtlich geltend zu machen. Ansprüche von Beamtinnen oder Beamten nach § 19 infolge sexueller Belästigung nach § 8 und infolge Belästigung nach den §§ 8a und 16 sind binnen drei Jahren mit Antrag bei der für sie zuständigen Dienstbehörde geltend zu machen. Ansprüche von Beamtinnen oder Beamten gegenüber der Belästigerin oder dem Belästiger nach § 19 infolge sexueller Belästigung nach § 8 und infolge Belästigung nach den §§ 8a und 16 sind binnen drei Jahren gerichtlich geltend zu machen.

(3) Ansprüche von Beamtinnen oder Beamten gegenüber dem Bund nach § 18a sind binnen sechs Monaten mit Antrag bei der Dienstbehörde geltend zu machen, die die Bewerbung oder Beförderung abgelehnt hat. Die Frist für die Geltendmachung des Anspruches nach § 18a beginnt mit Ablauf des Tages, an dem die Beamtin oder der Beamte Kenntnis von der Ablehnung der Bewerbung oder Beförderung erlangt hat.

(4) Der Antrag auf Erklärung der Rechtsunwirksamkeit der Kündigung und auf eine Entschädigung für die erlittene persönliche Beeinträchtigung einer provisorischen Beamtin oder eines provisorischen Beamten gemäß § 18c Abs. 1 oder § 20b ist binnen 14 Tagen bei der für sie oder ihn zuständigen Dienstbehörde zu stellen. Der Antrag auf Ersatz des Vermögensschadens und auf eine Entschädigung für die erlittene persönliche Beeinträchtigung einer provisorischen Beamtin oder eines provisorischen Beamten gemäß § 18c Abs. 3 ist binnen sechs Monaten bei der für sie oder ihn zuständigen Dienstbehörde zu stellen. Die Frist beginnt mit Ablauf des Tages, an dem die Beamtin oder der Beamte von der Kündigung Kenntnis erlangt hat.

(5) Die Zuständigkeit der Dienstbehörden in Verfahren über die Geltendmachung von Ersatzansprüchen durch Beamtinnen oder Beamte richtet sich nach dem Dienstrechtsverfahrensgesetz 1984, BGBl. Nr. 29/1984, und den dazu ergangenen Verordnungen.

(5a) In einem Verfahren wegen Verletzung des Gleichbehandlungsgebotes hat sich die Dienstbehörde oder das Gericht mit einem Gutachten der Bundes-Gleichbehandlungskommission im Einzelfall zu befassen und ein davon abweichendes Ergebnis zu begründen.

(6) Die Einbringung des Antrages auf Prüfung der Verletzung des Gleichbehandlungsgebotes bei der Gleichbehandlungskommission bewirkt die Hemmung der Fristen nach Abs. 1 bis 4 bis zur Entscheidung der Bundes-Gleichbehandlungskommission.

(7) Ansprüche nach den §§ 17 bis 19, die neben einem in diesem Bundesgesetz erfassten Diskriminierungsgrund auch auf den Diskriminierungsgrund der Behinderung gestützt werden, können bei den ordentlichen Gerichten oder bei Behörden nur nach vorheriger Durchführung eines Schlichtungsverfahrens beim Bundesamt für Soziales und Behindertenwesen geltend gemacht werden. Für die Geltendmachung dieser Ansprüche gelten die §§ 7k bis 7m und 7o des Behinderteneinstellungsgesetzes, BGBl. Nr. 22/1970.

Gemäß § 20 Abs. 3 B-GIBG sind Ansprüche von Beamtinnen und Beamten gegenüber dem Bund nach § 18a B-GIBG bei der Dienstbehörde geltend zu machen, die die Bewerbung oder Beförderung abgelehnt hat. § 20 Abs. 3 B-GIBG idgF trat am 01.01.2013 in Kraft.

Gemäß § 20 Abs. 5 B-GIBG idgF richtet sich die Zuständigkeit der Dienstbehörden in Verfahren über die Geltendmachung von Ersatzansprüchen nach dem Dienstrechtsverfahrensgesetz 1984 und den dazu ergangenen Verordnungen. § 20 Abs. 5 B- GIBG trat am 01.01.2014 in Kraft. § 20 Abs. 5 B-GIBG ist zwar die jüngere Norm, die im Falle einer Kollision grundsätzlich einer älteren Bestimmung derogiert. Im vorliegenden Fall erscheint § 20 Abs. 3 B-GIBG die speziellere Norm zu sein, weil sie nur die Ansprüche gemäß § 18a B-GIBG, § 20 Abs. 5 B-GIBG hingegen allgemein "Ersatzansprüche" erfasst (lex posterior non derogat legi speciali priori).

In Auslegung des § 20 Abs. 3 B-GIBG kann für die Zuständigkeit des Bundesministers für Finanzen argumentativ der Beschluss des Verwaltungsgerichtshofes vom 16.09.2013, ZI. 2013/12/0097, ins Treffen geführt werden. In diesem Beschluss hat der VwGH im Zusammenhang mit der erfolglosen Bewerbung eines Justizrichters um die Planstelle eines Hofrates des VwGH wie Folgt ausgeführt:

"Darüber hinaus ist aber auch nicht erkennbar, dass der Präsident des Verwaltungsgerichtshofes die Dienstbehörde wäre, ‚die die Bewerbung oder Beförderung abgelehnt hat'. Die Ablehnung der Bewerbungen des Beschwerdeführers erfolgte im Ergebnis dadurch, dass andere Bewerber durch - diesbezügliche Entschließungen des Bundespräsidenten intimierende - Bescheide des Bundeskanzlers ernannt wurden. Eine solche Ernennung impliziert auch die Ablehnung aller anderen Bewerber. Beim Bundeskanzler handelt es sich auch um eine ‚Dienstbehörde', sodass aus dem Wortlaut des § 20 Abs. 3 erster Satz B-GlBG idF BGBl. I Nr. 120/2012 allenfalls die Zuständigkeit des Bundeskanzlers zur Entscheidung über nach dem 1. Jänner 2013 geltend gemachte Ansprüche nach § 18a B-GlBG auf Grund einer Nichternennung zum Richter des Verwaltungsgerichtshofes abgeleitet werden könnte. Aber auch wenn man die Auffassung vertreten wollte, die ‚Ablehnung der Bewerbung' sei schon eine Folge der Nichtaufnahme des Beschwerdeführers in den bindenden Vorschlag durch die Vollversammlung des Verwaltungsgerichtshofes wäre diese, einem richterlichen Organ der kollegialen Justizverwaltung und damit einem Gericht zurechenbare Zwischenentscheidung keine solche des Präsidenten des Verwaltungsgerichtshofes als monokratische Dienstbehörde. In der zuletzt genannten Funktion kommt dem Präsidenten des Verwaltungsgerichtshofes im Zusammenhang mit der Ernennung von Richtern des Verwaltungsgerichtshofes keine Zuständigkeit zur Vorschlagserstellung oder gar zur Entscheidung zu. Bei dieser Sichtweise könnte für die Ermittlung der Zuständigkeit nach Neurecht allenfalls der nach wie vor in Kraft stehende § 20 Abs. 5 B-GlBG und damit § 2 Abs. 5 erster Satz DVG von Bedeutung sein."

Die vorliegende Fallkonstellation ist mit der grundsätzlichen Ausführung des VwGH (erste vom VwGH genannte Alternative) vergleichbar, als auch hier die Ablehnung des Bewerbers (Beschwerdeführers) erst durch Entschließung des Bundespräsidenten und Intimationsbescheid des Bundesministers für Finanzen erfolgte.

Die zweite vom VwGH genannte Alternative ("... Ablehnung der Bewerbung sei schon eine Folge der Nichtaufnahme des Beschwerdeführers in den bindenden Vorschlag durch die Vollversammlung des Verwaltungsgerichtshofes"), die im konkret zu beurteilenden Fall der Antragstellung gemäß § 18a B-GIBG zu einer Zuständigkeit der Dienstbehörde XXXX führen könnte (§ 20 Abs. 5 B-GIBG und damit § 2 Abs. 5 erster Satz DVG), ist nach Ansicht des Gerichtes auf den konkret vorliegenden Fall nicht anwendbar.

Im Unterschied zu dieser vom VwGH genannten "zweiten Alternative" liegt im konkreten Fall gerade nicht der Fall vor, dass die Ablehnung der Bewerbung des Beschwerdeführers schon eine Folge der Nichtaufnahme in einen bindenden Dreiervorschlag des Personalsenates des BFG ist. Die vom Personalsenat des BFG erstatteten Dreiervorschläge bei der Besetzung von Richterplanstellen beim BFG sind nicht bindend (im Unterschied zu den von der Vollversammlung des VwGH erstatteten bindenden Dreiervorschlägen, wo die Nichtaufnahme in einen solchen bindenden Dreiervorschlag bewirkt, dass der Bewerber nicht auf eine Planstelle eines Hofrates des VwGH ernannt werden kann) und kann man daher auch nicht argumentieren, dass die Ablehnung des Beschwerdeführers durch die nicht bindenden Dreiervorschläge des Personalsenates des BFG bereits in einem früheren Stadium (als der Entschließung des Bundespräsidenten und der die Entschließung intimierende Bescheid des Bundesministers für Finanzen) endgültig dadurch erfolgt war. Im konkreten Fall findet sich der Beschwerdeführer sogar auf einen der vier vom Personalsenat des BFG erstatteten nicht bindenden Dreiervorschläge (als Zweitgereihter betreffend Dienstort XXXX).

Angesichts dieser Überlegungen ist davon auszugehen, dass im vorliegenden Fall für den vom Beschwerdeführer geltend gemachten Anspruch gemäß § 18a B-GIBG der Bundesminister für Finanzen zuständig ist (dies entspricht angesichts der gemäß § 6 AVG vom BFG an das BMF erfolgten Weiterleitung der Säumnisbeschwerde und des der Säumnisbeschwerde zu Grunde liegenden Antrages vom 19.07.2016 offensichtlich auch der Rechtsansicht des BFG).

Der Präsidentin des BFG kommt daher keine Zuständigkeit zu.

Auf Grund dieses Ergebnisses (Zurückweisung des einleitenden Antrages der Partei) konnte gemäß § 24 Abs. 2 VwGVG eine öffentliche mündliche Verhandlung entfallen.

Zu B):

Gemäß § 25a Abs. 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.

Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig, weil die Entscheidung von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Soweit ersichtlich liegt keine Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes vor, ob ein Beamter, der sich um eine Stelle als Richter beim BFG beworben hat und aufgrund einer Diskriminierung abgelehnt wurde, seinen erhobenen Entschädigungsanspruch nach §18a B-GlBG bei der Präsidentin des Bundesfinanzgerichtes geltend zu machen hat. Die anzuwendenden Regelungen erweisen sich nicht im vollen Ausmaß als klar und eindeutig (vgl. dazu auch OGH 22.3.1992, 5 Ob 105/90; vgl. zur Unzulässigkeit der Revision bei eindeutiger Rechtslage trotz fehlender Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes etwa VwGH 28.05.2014, Ro 2014/07/0053; 27.08.2014, Ra 2014/05/0007); die getroffene Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichtes stützt sich zu einem nicht unerheblichen Teil auch auf allgemeine bzw. systematische Erwägungen.