TE Vwgh Erkenntnis 1999/11/9 99/05/0126

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Degischer und die Hofräte Dr. Giendl und Dr. Kail als Richter, im Beisein der Schriftführerin Rätin Dr. Gritsch, über die Beschwerde der Juliane Heimberger in Sitzendorf, vertreten durch Dr. Edgar Kollmann, Rechtsanwalt in Wien XVI, Ottakringer Straße 57, gegen den Bescheid des Berufungssenates der Stadt Wien vom 23. Juni 1998, Zl. MD-VfR-H 11/98, betreffend Konzessionsverleihung für Schaustellerveranstaltungen, zu Recht erkannt:

Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

Die Beschwerdeführerin hat der Bundeshauptstadt Wien Aufwendungen in der Höhe von S 4.565,-- binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Die Beschwerdeführerin hat am 20. März 1997 an den Magistrat der Stadt Wien, Magistratsabteilung 7, das Ansuchen um Erteilung einer Veranstaltungsbewilligung für den Zeitraum von zehn Jahren für folgende Veranstaltungsarten gestellt: Schießbude, Fadenziehen, Ballwurfspiel auf leere Blechdosen, Ringwurfspiel, Pfeilwurfspiel, Nagelschlag, Stoppelziehen, Glücksrad, Warenblinker und Zetteltopfspiel.

Mit Bescheid des Wiener Magistrats, Magistratsabteilung 7, vom 26. Februar 1998 wurde der Beschwerdeführerin unter Punkt I. eine ambulante Schaustellerkonzession für die beantragten Veranstaltungen für den Bereich des Wiener Stadtgebietes, ausgenommen den Bereich des 12. Wiener Gemeindebezirks, auf die Dauer von zehn Jahren verliehen. An diese Bewilligung wurde unter II. des Bescheidspruches eine Reihe von Auflagen geknüpft. Unter III. wurden Verwaltungsabgaben, Kommissionsgebühren und Überwachungsgebühren vorgeschrieben.

Auf Grund der gegen diesen Bescheid erhobenen Berufung der Beschwerdeführerin hat die belangte Behörde mit Bescheid vom 23. Juni 1998 unter I. den Spruchpunkt I. des erstinstanzlichen Spruches dahingehend abgeändert, dass die festgelegte Gültigkeitsdauer von zehn Jahren ab 27. Februar 1998 zu rechnen sei. Unter II. wurde der angefochtene Bescheid, soweit damit der Bereich des 12. Wiener Gemeindebezirkes von der Gültigkeit der erteilten Konzession ausgenommen wurde, gemäß § 66 Abs. 2 AVG behoben und die Angelegenheit zur neuerlichen Verhandlung und Erlassung eines neuen Bescheides an die Behörde erster Instanz verwiesen. Unter III. wurde der Berufungsantrag, die Behörde möge aussprechen, dass eine besondere Bedarfsprüfung nicht zu erfolgen habe, gemäß § 66 Abs. 4 AVG zurückgewiesen.

Zur Begründung wurde im Wesentlichen ausgeführt, der erstinstanzliche Bescheid sei vom Beschwerdevertreter am 27. Februar 1998 übernommen worden. Insoweit der Bescheid nicht angefochten wurde, sei er somit an diesem Tag in Rechtskraft erwachsen. Da die Gültigkeitsdauer der Konzession antragsgemäß mit zehn Jahren befristet, aber kein Beginn der Zehnjahresfrist angegeben worden sei, sei das nachzuholen gewesen. Soweit im erstinstanzlichen Bescheid die verliehene Konzession insoweit beschränkt wurde, als das Gebiet des 12. Wiener Gemeindebezirkes von deren Gültigkeitsbereich ausgenommen wurde, sei dies mit der Stellungnahme des Bezirksvorstehers für den 12. Wiener Gemeindebezirk sowie mit der Wahrung der kulturellen Interessen des Bezirkes begründet worden. Es sei jedoch nicht erkennbar, dass die Behörde erster Instanz tatsächlich erhoben hätte, ob überhaupt kulturelle Interessen des Bezirkes durch die Ausübung der Konzession verletzt werden und gegebenenfalls, auf welche Weise dies geschehe und um welche kulturellen Interessen es sich im Einzelnen handelte. Dies wäre jedoch für die Beurteilung erforderlich, ob eine Beschränkung der Konzession in der Form einer gänzlichen Ausnahme des 12. Wiener Gemeindebezirkes tatsächlich notwendig sei oder ob die kulturellen Interessen des 12. Wiener Gemeindebezirkes nicht auf eine andere gelindere Weise gewahrt werden könnten. Der Sachverhalt sei in diesen Punkten so mangelhaft, dass die Durchführung einer mündlichen Verhandlung unvermeidlich erscheine.

Das Feststellungsbegehren sei zurückzuweisen gewesen, da der Beschwerdeführerin gegen die Versagung der Konzessionserteilung aus dem Grunde des mangelnden Bedarfes ohnedies ein Rechtsmittel zustehe, sodass eine Notwendigkeit zu einer Feststellung, dass eine Bedarfsprüfung nicht durchzuführen sei, nicht gegeben sei.

Die Behandlung der gegen diesen Bescheid erhobenen Beschwerde hat der Verfassungsgerichtshof mit Beschluss vom 22. Februar 1999, B 1539/98-3, abgelehnt. Mit einem weiteren Beschluss vom 26. Mai 1999, B 1539/98-5, hat der Verfassungsgerichtshof die Beschwerde dem Verwaltungsgerichtshof abgetreten.

In der über Aufforderung des Verwaltungsgerichtshofes ergänzten Beschwerde erachtet sich die Beschwerdeführerin "in ihrem einfachgesetzlichen Recht auf Ausübung gemäß der §§ 9 und 2 Abs. 2 des Wiener Veranstaltungsgesetzes verletzt, weil die Ausübung ausgenommen den Bereich des 12. Wiener Gemeindebezirkes erfasst". Die Versagung der Ausübung der beantragten Konzession für den

12. Bezirk sei rechtswidrig. Der angefochtene Bescheid werde in seinem Umfang, in dem die Ausübung der Schaustellung für den

12. Wiener Gemeindebezirk untersagt werde, bekämpft.

Die belangte Behörde hat die Verwaltungsakten mit einer Gegenschrift vorgelegt und die kostenpflichtige Abweisung der Beschwerde beantragt.

Der Verwaltungsgerichtshof hat hierüber in einem gemäß § 12 Abs. 1 Z. 2 VwGG gebildeten Senat erwogen:

Entgegen dem Beschwerdevorbringen wurde mit dem nunmehr angefochtenen Bescheid die Ausübung der Schaustellerkonzession für den 12. Wiener Gemeindebezirk nicht untersagt, vielmehr wurde diesbezüglich der erstinstanzliche Bescheid gemäß § 66 Abs. 2 AVG behoben und die Angelegenheit zur neuerlichen Verhandlung und Erlassung eines neuen Bescheides an die Behörde erster Instanz verwiesen. Bei dieser Entscheidung handelte es sich nicht um eine meritorische, sondern um eine prozessuale Entscheidung, der angefochtene Bescheidteil war daher nicht geeignet, die Beschwerdeführerin in ihren materiellen Rechten auf Erteilung der Konzession zu verletzen.

Gemäß § 66 Abs. 2 AVG kann die Berufungsbehörde den angefochtenen Bescheid beheben und die Angelegenheit zur neuerlichen Verhandlung und Erlassung eines neuen Bescheides an die Behörde erster Instanz verweisen, wenn der der Berufungsbehörde vorliegende Sachverhalt so mangelhaft ist, dass die Durchführung oder Wiederholung einer mündlichen Verhandlung unvermeidlich erscheint. Dass die Beschwerdeführerin durch den angefochtenen Bescheid in ihrem prozessualen Recht auf eine meritorische Entscheidung verletzt worden wäre, wurde von dieser nicht behauptet. Auch für den Verwaltungsgerichtshof ist eine solche Rechtsverletzung nicht erkennbar: Nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes hat die Berufungsbehörde zunächst in rechtlicher Gebundenheit zu beurteilen, ob angesichts der Ergänzungsbedürftigkeit des ihr vorliegenden Sachverhaltes die Durchführung einer mündlichen Verhandlung als "unvermeidlich erscheint". Der Verwaltungsgerichtshof hat eine mündliche Verhandlung unter anderem dann als "unvermeidlich erscheinend" angesehen, wenn z.B. die Behörde erster Instanz entweder überhaupt kein Ermittlungsverfahren durchgeführt hat oder wenn die gleichzeitige Anwesenheit von Sachverständigen und Parteien erforderlich ist (vgl. das Erkenntnis eines verstärkten Senates vom 13. Juni 1985, Slg. Nr. 11795/A). In seinem Erkenntnis vom 11. Dezember 1990, Zl. 90/07/0017, hat der Verwaltungsgerichtshof ausgeführt, dass die Voraussetzungen für ein auf § 66 Abs. 2 AVG gestütztes Vorgehen der Berufungsbehörde dann vorliegen, wenn der für die Erledigung der Sache maßgebende Sachverhalt nur in Form von Rede und Gegenrede aller an der Sache beteiligten Personen und aller sonst für seine Ermittlung in Betracht kommenden Personen festgestellt werden kann und diese Personen daher gleichzeitig am selben Ort zu einer mündlichen Verhandlung versammelt werden müssen. Im Hinblick darauf, dass eine allfällige Beeinträchtigung von kulturellen Interessen durch die Durchführung der beantragten Veranstaltung teils im Zusammenhang mit bestimmten, für geeignet befundenen Veranstaltungseinrichtungen nur im Rahmen eines Lokalaugenscheines beurteilt werden kann, bei der sämtliche allfälligen negativen Auswirkungen der Veranstaltung auf die kulturellen Interessen des Bezirkes auch wahrgenommen werden können, erscheint auch dem Verwaltungsgerichtshof die Durchführung einer mündlichen Verhandlung unerlässlich.

Inwiefern die Durchführung der mündlichen Verhandlung durch die Berufungsbehörde mit einer Ersparnis an Zeit und Kosten verbunden wäre (§ 66 Abs. 3 AVG), wurde in der Beschwerde nicht dargetan und ist auch dem Verwaltungsgerichtshof nicht erkennbar, ist doch die Bescheiderlassung der Berufungsbehörde an die jeweiligen Sitzungstermine des Berufungssenates der Stadt Wien gebunden, wohingegen die Behörde erster Instanz jederzeit einen Bescheid erlassen kann.

Da sich die Beschwerde somit als unbegründet erweist, war sie gemäß § 42 Abs. 1 VwGG abzuweisen.

Der Ausspruch über den Kostenersatz gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG in Verbindung mit der Verordnung BGBl. Nr. 416/1994. Wien, am 9. November 1999