TE Vwgh Erkenntnis 1999/11/9 99/05/0190

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Degischer und die Hofräte Dr. Giendl, Dr. Kail, Dr. Pallitsch und Dr. Bernegger als Richter, im Beisein der Schriftführerin Rätin Dr. Gritsch, über die Beschwerde des Heimo Medwed in Gratkorn, vertreten durch Dr. Eugen Wiederkehr und Dr. Werner Loos, Rechtsanwälte in Wien I, Kärntner Straße 49, gegen den Bescheid der Tiroler Landesregierung vom 14. Juni 1999, Zl. Präs. III-20.104/11, betreffend Bewilligung nach dem Tiroler Veranstaltungsgesetz 1982, zu Recht erkannt:

Der angefochtene Bescheid wird wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufgehoben.

Das Land Tirol hat dem Beschwerdeführer Aufwendungen in der Höhe von S 15.000,-- binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Mit einem ersten Teilbescheid der Tiroler Landesregierung vom 16. April 1999 wurde dem Beschwerdeführer die nicht übertragbare Bewilligung zur im Umherziehen betriebenen Veranstaltung des Glasirrgartens "Drachenpalast", der Simulationsanlage "Adventure Trip" sowie eines Kraftmessers erteilt. Bezüglich des Kranspieles "Good-Luck" wurde dem Beschwerdeführer mit Schreiben vom 16. April 1999 mitgeteilt, dass eine Erteilung der Bewilligung nicht möglich scheine, da es sich nach der vom Beschwerdeführer beigebrachten Beschreibung nicht um ein traditionelles Schaustellergeschäft im Sinne des § 25 Abs. 2 des Tiroler Veranstaltungsgesetzes 1982 handle. In seiner dazu abgegebenen Stellungnahme vom 7. Mai 1999 führte der Beschwerdeführer im Wesentlichen aus, er habe am 27. Dezember 1998 um die Erteilung einer Bewilligung für verschiedene Geschäfte angesucht, unter anderem für das seit mehreren Jahren in Tirol problemlos eingesetzte und bis dato ebenso problemlos genehmigte Kranspiel "Good-Luck", dessen Bewilligungen nunmehr aus den dem Beschwerdeführer völlig unverständlichen Gründen nicht möglich scheine. Dieses Spiel unterliege nicht dem Glücksspielmonopol des Bundes, denn Spiele dieser Art seien Warenausspielungen mittels eines Glücksspielapparates und wenn dabei die vermögensrechtliche Leistung den Betrag oder den Gegenwert von S 10,-- nicht übersteige und es sich um traditionelle Schaustellergeschäfte handle, wie sie im Glücksspielgesetz im § 4 und, davon abgeleitet, im Tiroler Veranstaltungsgesetz im § 25 Abs. 2 aufgeführt seien, kämen die Abs. 2 und 3 des § 4 des Glücksspielgesetzes zur Anwendung, die diese Ausnahme vom Glücksspielmonopol festlegten. Der Beschwerdeführer verwies außerdem auf ein Schreiben des Finanzministeriums vom 15. Mai 1991, worin festgestellt wurde, dass es sich bei einer Warenausspielung mittels Kranspiel um ein den im § 4 Abs. 3 des Glücksspielgesetzes 1989 aufgezählten Schaustellergeschäften ähnliches Spiel handle. Daher sei der Ausnahmetatbestand des § 25 Abs. 2 des Tiroler Veranstaltungsgesetzes in Anwendung zu bringen, weil es sich um ein den traditionellen Schaustellergeschäften ähnliches Spiel handle. Das Kranspiel werde in allen Bundesländern Österreichs als Schaustellerspiel von den Behörden gestattet und auch in Tirol sei es ja von der diesbezüglichen Abteilung von 1991 bis heute ebenfalls genehmigt worden.

Der Tourismusverband der Wirtschaftskammer Tirol, Fachvertretung der Vergnügungsbetriebe, richtete an die belangte Behörde ein Schreiben vom 7. Mai 1999, in dem unter Bezugnahme auf das Ansuchen des Beschwerdeführers ausgeführt wurde, es sei auf die bekannte Mitteilung des Finanzministeriums vom 15. Mai 1991 zu verweisen, wonach es sich bei einer Warenausspielung mittels Kranspiel um ein den im § 4 Abs. 3 des Glücksspielgesetzes 1989 aufgezählten Schaustellergeschäften ähnliches Spiel handle. Somit sei, da dieses Spiel unter die Zuständigkeit des Tiroler Veranstaltungsgesetzes 1982 zu subsumieren und der Ausnahmetatbestand des § 25 Abs. 2 leg. cit. in Anwendung zu bringen sei, klargestellt, dass es sich um ein traditionelles Schaustellergeschäft handle. Demzufolge sei darauf hinzuweisen, dass die in § 25 des Tiroler Veranstaltungsgesetzes enthaltene Regelung sinngemäß auch in anderen Bundesländern gelte. Das Kranspiel werde überall als Schaustellerspiel von den Behörden gestattet.

Mit Bescheid vom 14. Juni 1999 wurde der Antrag des Beschwerdeführers vom 27. Dezember 1998 auf Erteilung einer Bewilligung zur im Umherziehen betriebenen Veranstaltung des Kranspieles "Good-Luck" gemäß § 3 Abs. 1 lit. c i.V.m. § 4 Abs. 1 lit. c des Tiroler Veranstaltungsgesetzes 1982, LGBl. Nr. 59/1982, i. d.F. LGBl. Nr. 3/1993, "abgelehnt". Zur Begründung führte die belangte Behörde aus, das Kranspiel "Good-Luck" funktioniere folgendermaßen: "Im Spielwagen sind 24 Spielstände eingerichtet. Jeder Spielstand ist mit einem Greifer ausgestattet. Nach Einwurf einer 5-S-Münze hat jeder Spieler die Möglichkeit, mittels Hebel eine dreiarmige Greifvorrichtung über dem Spielkorb hin- und herzubewegen. Nach 15 Sekunden ertönt ein Signal und die Greifvorrichtung senkt sich automatisch ab. Der Spieler hat aber auch die Möglichkeit, mittels Knopfdruck die Greifvorrichtung vor Ablauf der Spielzeit abzusenken. Da jeder Spielkorb gleichmäßig mit Ware gefüllt ist, ist es für die Gewinnchance unerheblich, wo sich die Greifvorrichtung absenkt. Hebt die Greifvorrichtung Ware aus dem Warenkorb und wirft sie in den Gewinnschacht, so gilt diese Ware als gewonnen." Gemäß § 4 Abs. 2 des Glücksspielgesetzes, BGBl. Nr. 602/1989, i.d.F. BGBl. Nr. 90/1998, unterlägen Ausspielungen mittels eines Glücksspielautomaten nicht dem Glücksspielmonopol, wenn die vermögensrechtliche Leistung des Spielers den Betrag oder den Gegenwert von S 10,-- nicht übersteige und der Gewinn den Betrag oder den Gegenwert von S 200,-- nicht übersteige. Dem Glücksspielmonopol nicht unterliegende Glücksspielautomaten fielen somit unter die Bestimmungen des Tiroler Veranstaltungsgesetzes 1982, LGBl. Nr. 59, in der Fassung LGBl. Nr. 3/1993. In § 2 Abs. 4 des Tiroler Veranstaltungsgesetzes 1982 seien Spielapparate im Sinne dieses Gesetzes als Geräte definiert, die zur Durchführung von Spielen dienten und gegen Entgelt betrieben würden. Gemäß § 25 Abs. 1 Z. 3 leg. cit. seien die Aufstellung und der Betrieb von Geldspielautomaten, das seien Spielapparate, bei denen dem Benützer vermögenswerte Gewinne ausgefolgt oder in Aussicht gestellt würden - gleichgültig, ob Gewinn oder Verlust ausschließlich vom Zufall abhängen oder nicht - verboten. Somit seien entgeltlich betriebene Geschicklichkeitsautomaten, bei denen mit einem Greifarm verschiedene Waren wie Plüschtiere u.ä. herausgefischt werden können, sofern sie nicht dem Glücksspielmonopol des Bundes unterliegen, unter das Verbot gemäß § 25 Abs. 1 Z. 3 des Tiroler Veranstaltungsgesetzes 1982 zu subsumieren. Der Ausnahmetatbestand des § 25 Abs. 2 leg. cit. komme nicht in Betracht, da es sich im gegenständlichen Fall um kein traditionelles Schaustellergeschäft (Fadenziehen, Stoppelziehen, Glücksrad, Blinker, Fische- oder Entenangeln, Zahlenkessel-, Kettentopfspiel oder ähnliche Spiele) handle. Diese Spiele würden ohne größeren technischen Aufwand im kleinen Rahmen mit überlieferten einfachen Vorrichtungen betrieben. Im Gegensatz zu diesen werde das Kranspiel "Good-Luck" dadurch, dass es sich um einen ganzen Spielwagen mit 24 Spielständen handle, in wesentlich größerem Rahmen betrieben. Auch in technischer Hinsicht sei das Kranspiel "Good-Luck" - wie oben beschrieben - viel aufwändiger gestaltet als die oben angeführten traditionellen Schaustellergeschäfte.

Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende Beschwerde wegen Rechtswidrigkeit des Inhaltes und Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften.

Die belangte Behörde hat die Verwaltungsakten mit einer Gegenschrift vorgelegt und die kostenpflichtige Abweisung der Beschwerde beantragt.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

Gemäß § 3 des Glücksspielgesetzes, BGBl. Nr. 620/1989 i.d.F. BGBl. Nr. 69/1997, ist das Recht zur Durchführung von Glücksspielen, soweit in diesem Bundesgesetz nicht Anderes bestimmt wird, dem Bund vorbehalten (Glücksspielmonopol). Die Absätze 2 und 3 des § 4 dieses Gesetzes sehen von diesem Glücksspielmonopol des Bundes Ausnahmen vor: Gemäß Abs. 2 dieser Bestimmung unterliegen Ausspielungen mittels eines Glücksspielautomaten, wenn die vermögensrechtliche Leistung des Spielers den Betrag oder den Gegenwert von S 5 nicht übersteigt und der Gewinn den Betrag oder den Gegenwert von S 200 nicht übersteigt, nicht dem Glücksspielmonopol. Nach Abs. 3 dieser Bestimmung unterliegen Warenausspielungen mittels eines Glücksspielapparates nicht dem Glücksspielmonopol, wenn die vermögensrechtliche Leistung den Betrag oder den Gegenwert von S 10 nicht übersteigt und es sich um die Schaustellergeschäfte des "Fadenziehens", "Stoppelziehens", "Glücksrades", "Blinkers", "Fische- oder Entenangelns", "Plattenangelns", "Fische- oder Entenangelns mit Magneten", "Plattenangelns mit Magneten", "Zahlenkesselspiels", "Zetteltopfspiels" sowie um diesen ähnliche Spiele handelt. Eine Warenausspielung liegt nicht vor, wenn die Einlösung des Gewinns in Geld möglich ist.

Die genannten Spiele sowie die diesen ähnlichen Spiele fallen somit nicht unter das Glücksspielmonopol des Bundes und unterliegen den einschlägigen Landesgesetzen.

§ 25 Abs. 1 Z. 3 des Tiroler Veranstaltungsgesetzes 1982, LGBl. Nr. 59 in der Fassung der Novelle LGBl. Nr. 45/1990, verbietet die Aufstellung und den Betrieb von Geldspielapparaten, das sind Spielapparate, bei denen dem Benützer vermögenswerte Gewinne ausgefolgt oder in Aussicht gestellt werden, gleichgültig, ob Gewinn oder Verlust ausschließlich oder überwiegend vom Zufall abhängen oder nicht. Von diesem Grundsatz sieht § 25 Abs. 2 leg. cit. eine Ausnahme für Warenausspielungen vor, wenn der Einsatz S 5,-- nicht übersteigt und es sich um die traditionellen Schaustellergeschäfte des "Fadenziehens", "Stoppelziehens", "Glücksrades", "Blinkers", "Fische- oder Entenangelns", "Plattenangelns", "Fische- oder Entenangelns mit Magneten", "Plattenangelns mit Magneten", "Zahlenkesselspiels", "Zetteltopfspiels" oder um diesen ähnliche Spiele handelt.

Richtig ist, dass das geschilderte Kranspiel "Good-Luck" zu jenen gehört, die vom Glücksspielmonopol des Bundes ausgenommen sind, sodass das Tiroler Veranstaltungsgesetz 1982, LGBl. Nr. 59/1982 i.d.F. LGBl. Nr. 3/1993, anzuwenden ist.

Während § 4 Abs. 3 des Glücksspielgesetzes von "Schaustellergeschäften und diesen ähnlichen Spielen ..." spricht, lautet die Formulierung im Tiroler Veranstaltungsgesetz 1982 "traditionelle Schaustellergeschäfte oder diesen ähnliche Spiele

...". Die beiden Bestimmungen sind zwar nicht - wie der Beschwerdeführer behauptet - inhaltlich völlig gleichlautend, der Tiroler Landesgesetzgeber hat aber in seiner Aufzählung in § 25 Abs. 2 des Tiroler Veranstaltungsgesetzes 1982 dieselben Spiele angeführt, wie der Bundesgesetzgeber, weshalb dem Wort "traditionell" keine zusätzliche Bedeutung zukommt, weil auch der Bundesgesetzgeber "traditionelle" Spiele im Auge hatte.

Die in diesem Zusammenhang rechtserhebliche Frage ist nun, ob Schausteller das oben geschilderte Kranspiel angeboten haben - oder ob es sich dabei um ein traditionelles Schaustellergeschäften ähnliches Spiel handelt. Es ist jedoch nicht von Bedeutung, ob es sich um Spiele in traditioneller Technik handelt, da es auf die einfache Betriebsart und Ausgestaltung nach der Definition des § 25 Abs. 2 des Tiroler Veranstaltungsgesetzes 1982 nicht ankommt.

In der Gegenschrift räumt die belangte Behörde ein, dass solche Spiele, wie das dem Beschwerdeverfahren zu Grunde liegende, bereits seit mehreren Jahrzehnten existieren und in den Fünziger- und Sechzigerjahren weit verbreitet waren. Diese Spiele seien aber wesentlich einfacher in der Betriebsart und Ausgestaltung gewesen, sodass bei einem Spielwagen mit 24 Spielstätten nicht von einem traditionellen Schaustellergeschäft gesprochen werden könne, auch wenn die Spielinhalte und -abläufe durchaus Ähnlichkeiten aufwiesen. In einem im Akt liegenden Schreiben der Wirtschaftskammer Österreich vom 14. Juli 1999 wird ausgeführt, das Kran-Greiferspiel sei ein traditionelles Schaustellergeschäft. Es werde, nach dem Wissen der Wirtschaftskammer, von den Schaustellern in Österreich, darüber hinaus aber in ganz Mittel- und Westeuropa, schon seit vielen Jahrzehnten eingesetzt.

Da es entgegen der Rechtsansicht der belangten Behörde nicht darauf ankommt, ob ein Spiel in der technischen Ausgestaltung einfacher ist oder nicht, sondern einzig und allein darauf, ob es sich bei dieser Spielart um ein traditionelles Schaustellergeschäft bzw. um ein den traditionellen Schaustellergeschäften ähnliches Spiel handelt, unterließ die belangte Behörde die hier wesentliche Verfahrensergänzung zu der Frage, ob das Schaustellergeschäft traditionellerweise die Darbietung derartiger Spiele umfasste. Ausgehend von der irrigen Rechtsansicht, es komme auf die einfache Betriebsart und Ausgestaltung an, belastete sie daher ihr Verfahren mit einem sekundären Verfahrensmangel.

Der angefochtene Bescheid war daher gemäß § 42 Abs. 2 Z. 1 VwGG wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufzuheben.

Die Kostenentscheidung gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG in Verbindung mit der Verordnung BGBl. Nr. 416/1994.

Wien, am 9. November 1999