TE OGH 2018/9/21 3Ob166/17h

Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten Dr. Hoch als Vorsitzenden sowie die Hofräte Dr. Roch und Dr. Rassi und die Hofrätinnen Dr. Weixelbraun-Mohr und Dr. Kodek als weitere Richter in der Familienrechtssache des Antragstellers C*****, vertreten durch Mag. Agnes Lepschy, Rechtsanwältin in Altlengbach, wider den Antragsgegner J*****, vertreten durch den Sachwalter Mag. Michael Luszczak, Rechtsanwalt in Wiener Neustadt, Grazerstraße 77/2, wegen Einwendungen gegen den Unterhaltsanspruch (§ 35 EO), aus Anlass des Revisionsrekurses des Antragsgegners gegen den Beschluss des Landesgerichts Wiener Neustadt als Rekursgericht vom 27. Juni 2017, GZ 16 R 110/17s-20, mit dem der Beschluss des Bezirksgerichts Wiener Neustadt vom 10. Februar 2017, GZ 1 FAM 29/16f-7, bestätigt wurde, den

Beschluss

gefasst:

I. Die Parteienbezeichnung der (früheren) Antragsgegnerin wird auf „Antragsgegner J*****“ richtiggestellt.

II. Das gesamte erstinstanzliche Verfahren ab der Zustellung des Oppositionsantrags vom 16. November 2016 an den Antragsgegner bis einschließlich des Beschlusses des Erstgerichts vom 10. Februar 2017, GZ 1 FAM 29/16f-7, wird wegen mangelnder Verfahrensfähigkeit des Antragsgegners aufgehoben und dem Erstgericht die Neudurchführung des Verfahrens durch Zustellung des Oppositionsgesuchs an den Erwachsenenvertreter des Antragsgegners aufgetragen.

III. Dem Revisionsrekurs wird Folge gegeben und der angefochtene Beschluss des Rekursgerichts ersatzlos aufgehoben.

Begründung:

Zum bisherigen Verfahrensgang kann auf den Beschluss des erkennenden Senats vom 21. Februar 2018, GZ 3 Ob 166/17h-26, und die dortigen Rechtsausführungen verwiesen werden.

Mit diesem Beschluss stellte der Oberste Gerichtshof den Akt dem Erstgericht zurück, weil es der Klärung bedurfte, ob der Mangel der Verfahrensfähigkeit des Antragsgegners, der konstitutiv erst für die Zeit ab 21. September 2017 durch die Sachwalterbestellung feststand, nicht bereits seit dem Eintritt der Antragsgegnerin in das Verfahren, also seit 29. November 2016, und im weiteren Verfahren bestanden habe, um primär beurteilen zu können, ob ein wirksames Rechtsmittel der Antragsgegnerin vorliege. Das Erstgericht hatte sachdienliche Erhebungen zu diesem Thema durchzuführen, die zweckmäßigerweise auch die Einholung eines neurologisch-psychiatrischen Gutachtens, allenfalls durch die im Sachwalterschaftsverfahren bestellten Sachverständigen, umfassen sollte.

Das vom Erstgericht geführte Zwischenverfahren brachte folgende Ergebnisse:

Den Kopien aus dem Sachwalterschaftsakt ist zu entnehmen, dass der Sachwalter mit Schriftsatz vom 22. September 2017 die Geschlechtsumwandlung und Namensänderung des Betroffenen, der nunmehr männlich ist und den Vornamen J***** führt, bekanntgab. In der angeschlossenen Kopie der Geburtsurkunde des Standesamts- und Staatsbürgerschaftsverbands W***** vom 11. August 2017, Zahl 000373/2017, wird das Geschlecht von „M*****“ als „männlich“ bezeichnet. Mit dem ebenfalls in Kopie angeschlossenen Bescheid der BH W***** vom 5. September 2017, Kennzeichen WBA4-P-121/162, wurde der Vorname „des Herrn M*****“ in „J*****“ geändert. Das Erstgericht nahm die Änderung des Vornamens des Betroffenen von M***** auf J***** mit Beschluss vom 12. Oktober 2017 zur Kenntnis.

Mit Beschluss vom 28. Mai 2018 bestellte das Erstgericht Dr. M*****, die schon im Sachwalterschaftsverfahren tätig gewesen war, zur Sachverständigen und beauftragte diese ein Gutachten zu erstatten, ob beim Antragsgegner im Zeitraum vom 29. November 2016 bis 21. September 2017 „Verfahrensfähigkeit bestand oder nicht, insbesondere ob er in der Lage war, die mit einem Gerichtsverfahren verbundenen Probleme zu erkennen und dementsprechend rational zu agieren“.

Die Sachverständige kam in ihrem (Ergänzungs-)Gutachten vom 16. August 2018 unter Hinweis auf eine jahrelange psychische Problematik des Antragsgegeners, des Entlassungsbefunds des Universitätsklinikums Tulln, klinische Abteilung für Kinder- und Jugendpsychiatrie und -psychotherapie, vom 26. April 2016, wo als Entlassungsdiagnose ua zitiert werde: „F32.2 Schwere depressive Episode ohne psychotische Symptome mit drängenden Suizidgedanken und Selbstverletzung, F50.2 Bulimia nervosa“ und der im früheren Gutachten attestierten affektiven Störung mit rezidivierend auftretenden depressiven Episoden (schwer) und mehrmaligen Suizidtendenzen sowie Bulimia nervosa, Transsexualismus sowie Phokomelie des linken Arms zum Ergebnis, dass beim Antragsgegner im Rahmen der schweren Erkrankungen aus neurologisch psychiatrischer Sicht im relevanten Zeitraum keine Verfahrensfähigkeit bestanden habe. Er sei nicht in der Lage gewesen, die mit einem Gerichtsverfahren verbundenen Probleme zu erkennen und dementsprechend rational zu agieren.

Mit Schriftsatz vom 28. August 2018 gab der Erwachsenenvertreter bekannt, dass er die Erhebung des Rekurses sowie die Zulassungsvorstellung samt ordentlichem Revisionsrekurs, bedingt durch die pflegschaftsgerichtliche Genehmigung des Erstgerichts, genehmige.

Der Senat hat Folgendes erwogen:

1. Der bei der (früheren) Antragsgegnerin erfolgten (nach der Aktenlage ausreichend dokumentierten) Geschlechtsumwandlung samt Namensänderung war durch eine Berichtigung der Parteienbezeichnung zu entsprechen.

2. Nach dem vom Erstgericht eingeholten, schlüssigen (Ergänzungs-)Gutachten ist davon auszugehen, dass beim Antragsgegner schon seit Beginn des Oppositionsverfahrens keine Verfahrensfähigkeit bestand (vgl RIS-Justiz RS0036430 [T3]).

3. Der Erwachsenenvertreter des Antragsgegners hat bereits erklärt, die Erhebung des Rekurses sowie die Zulassungsvorstellung samt ordentlichem Revisionsrekurs, zu genehmigen, allerdings bedingt durch eine pflegschaftsgerichtliche Genehmigung. Die Vertretung eines Pflegebefohlenen in einem gegen ihn geführten Passivverfahren bedarf allerdings keiner pflegschaftsgerichtlichen Genehmigung, was auch für die Erhebung von Rechtsmitteln gilt (RIS-Justiz RS0048154 [T2]), sodass der ausgesprochene Genehmigungsvorbehalt nicht zum Tragen kommt. Somit erübrigt sich ein Verbesserungsauftrag durch den Obersten Gerichtshof (RIS-Justiz RS0035331 [T9]), weil bereits klargestellt ist, dass der Erwachsenenvertreter nur die beiden Rechtsmittel des Antragsgegners genehmigt.

4. Da keine Sanierung des vom verfahrensunfähigen Antragsgegner geführten erstinstanzlichen Verfahrens erfolgte, ist es aufzuheben (G. Kodek in Gitschthaler/Höllwerth AußStrG § 5 Rz 8) und dem Erstgericht aufzutragen, den Oppositionsantrag an den Erwachsenenvertreter zuzustellen und mit diesem das Verfahren neu durchzuführen.

5. Der (genehmigte und damit wirksame) Revisionsrekurs erweist sich im Ergebnis als berechtigt, weil die (amtswegige) Beseitigung auch des erstgerichtlichen Beschlusses die Grundlage für die (wegen Genehmigung des Rekurses wirksame) Rekursentscheidung vernichtete, sodass diese ersatzlos zu beheben ist.