TE Bvwg Erkenntnis 2018/8/21 G311 2144632-1

G311 2144632-1/13E

IM NAMEN DER REPUBLIK!

Das Bundesverwaltungsgericht erkennt durch die Richterin Dr. Eva WENDLER als Einzelrichterin über die Beschwerde des XXXX, geboren am XXXX, Staatsangehörigkeit: Kosovo, vertreten durch Rechtsanwalt Mag. Robert BITSCHE, gegen die Spruchpunkte III. bis V. des Bescheides des Bundesamtes für Fremdenwesen und Asyl vom 05.12.2016, Zahl: XXXX zu Recht:

A)

Der Beschwerde wird stattgegeben und die Spruchpunkte III. und IV. des angefochtenen Bescheides ersatzlos aufgehoben.

B)

Die Revision ist gemäß Art 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig.

ENTSCHEIDUNGSGRÜNDE:

I. Verfahrensgang:

Mit dem oben im Spruch angeführten Bescheid des Bundesamtes für Fremdenwesen und Asyl (BFA), Regionaldirektion Wien, vom 05.12.2016 wurde der Antrag des Beschwerdeführers auf internationalen Schutz vom 28.05.2016 hinsichtlich der Zuerkennung des Status des Asylberechtigten gemäß § 3 Abs. 1 iVm § 2 Abs. 1 Z 13 AsylG 2005 sowie hinsichtlich der Zuerkennung des Status des subsidiär Schutzberechtigten in Bezug auf den Herkunftsstaat Kosovo gemäß § 8 Abs. 1 iVm § 2 Abs. 1 Z 13 AsylG 2005 abgewiesen (Spruchpunkt I. und II.), dem Beschwerdeführer ein Aufenthaltstitel aus berücksichtigungswürdigen Gründen gemäß § 57 AsylG 2005 nicht erteilt, gemäß § 10 Abs. 1 Z 3 AsylG 2005 iVm. § 9 BFA-VG gegen ihn eine Rückkehrentscheidung gemäß § 52 Abs. 2 Z 2 FPG erlassen, gemäß § 52 Abs. 9 FPG festgestellt, dass die Abschiebung des Beschwerdeführers in den Kosovo gemäß § 46 FPG zulässig ist (Spruchpunkt III.), eine Frist zur freiwilligen Ausreise gemäß § 55 Abs. 1a FPG nicht besteht (Spruchpunkt IV.) sowie einer Beschwerde gegen diese Entscheidung gemäß § 18 Abs. 1 Z 1 BFA-VG die aufschiebende Wirkung aberkannt (Spruchpunkt V.).

Gegen die Spruchpunkte III. bis V. dieses Bescheides wurde mit dem am 27.12.2016 beim Bundesamt einlangenden Schriftsatz des bevollmächtigten Rechtsvertreters des Beschwerdeführers fristgerecht Beschwerde erhoben. Darin wurde beantragt, das Bundesverwaltungsgericht möge der Beschwerde gegen Spruchpunkt V. umgehend stattgeben und der Beschwerde die aufschiebende Wirkung zuerkennen sowie der Beschwerde hinsichtlich der Spruchpunkte III. und IV. stattgeben, dem Beschwerdeführer einen Aufenthaltstitel aus berücksichtigungswürdigen Gründen erteilen und gleichzeitig feststellen, dass die Rückkehrentscheidung auf Dauer unzulässig ist.

Die gegenständliche Beschwerde und die Bezug habenden Verwaltungsakten wurden dem Bundesverwaltungsgericht vorgelegt und langten am 13.01.2017 beim Bundesverwaltungsgericht ein.

Mit Beschluss des Bundesverwaltungsgerichtes vom 16.01.2017, Zahl G311 2144632-1/2Z, wurde der Beschwerde gemäß § 18 Abs. 5 BFA-VG die aufschiebende Wirkung zuerkannt.

Am XXXX.2017 heiratete der Beschwerdeführer vor dem Standesamt XXXX eine ihr Freizügigkeitsrecht in Anspruch nehmende polnische Staatsangehörige.

Am 29.06.2017 stellte der Beschwerdeführer beim Magistrat der Stadt XXXX, Magistratsabteilung XXXX, zur Zahl XXXX, einen Erstantrag auf Ausstellung einer Aufenthaltskarte als Angehöriger eines EWR-Bürgers oder Schweizer Bürgers. Die Aufenthaltskarte wurde dem Beschwerdeführer am 20.07.2017 mit Gültigkeit bis 20.07.2022 ausgestellt.

II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:

1. Feststellungen:

Der Beschwerdeführer ist Staatsangehöriger des Kosovo. Am XXXX.2017 heiratete der Beschwerdeführer vor dem Standesamt XXXX eine ihr Freizügigkeitsrecht in Anspruch nehmende polnische Staatsangehörige (vgl Auszug aus dem Zentralen Melderegister vom 28.06.2018).

Am 29.06.2017 stellte der Beschwerdeführer beim Magistrat der Stadt XXXX, Magistratsabteilung XXXX, zur Zahl XXXX, einen Erstantrag auf Ausstellung einer Aufenthaltskarte als Angehöriger eines EWR-Bürgers oder Schweizer Bürgers. Die Aufenthaltskarte wurde dem Beschwerdeführer am 20.07.2017 mit Gültigkeit bis 20.07.2022 ausgestellt. Dem Beschwerdeführer kommt daher ein unionsrechtliches Aufenthaltsrecht zu. Er hält sich rechtmäßig im Bundesgebiet auf (vgl Auszug aus dem Fremdenregister vom 28.06.2018, E-Mail der Magistratsabteilung XXXX vom 26.01.2018).

2. Beweiswürdigung:

Der oben unter Punkt I. dargestellte Verfahrensgang und Sachverhalt ergibt sich aus dem unbestrittenen Akteninhalt des Verwaltungsaktes des Bundesamtes für Fremdenwesen und Asyl sowie des Gerichtsaktes des Bundesverwaltungsgerichtes.

Das Bundesverwaltungsgericht nahm Einsicht in das Fremdenregister, das Strafregister, das Zentrale Melderegister, die Grundversorgungs- und Sozialversicherungsdaten des Beschwerdeführers.

Das Vorliegen eines unionsrechtlichen Aufenthaltsrechtes des Beschwerdeführers als Angehörigem eines EWR-Bürgers oder Schweizer Bürgers ergibt sich neben dem entsprechenden Eintrag im Fremdenregister auch aus der ausdrücklichen Bestätigung des Magistrats der Stadt XXXX vom per E-Mail vom 26.01.2018, dass dem Beschwerdeführer auch eine entsprechende Aufenthaltskarte ausgestellt wurde.

3. Rechtliche Beurteilung:

Zu Spruchteil A):

Zu Spruchpunkt I. und II. des angefochtenen Bescheides:

Die Spruchpunkte I. und II. des angefochtenen Bescheides, daher die Abweisung des Antrages auf internationalen Schutz sowohl hinsichtlich der Zuerkennung des Status des Asylberechtigten (Spruchpunkt I.) als auch des subsidiär Schutzberechtigten bezogen auf den Herkunftsstaat Kosovo (Spruchpunkt II.) wurden mit der gegenständlichen Beschwerde nicht angefochten.

Damit erwuchsen die Spruchpunkte I. und II. in Rechtskraft.

Zu Spruchpunkt III. des angefochtenen Bescheides (Rückkehrentscheidung):

Gemäß § 2 Abs. 4 Z 10 FPG ist ein Drittstaatsangehöriger ein Fremder, der nicht EWR-Bürger oder Schweizer Bürger ist.

Gemäß § 2 Abs. 4 Z 11 FPG ist begünstigter Drittstaatsangehöriger:

der Ehegatte, eingetragene Partner, eigene Verwandte und Verwandte des Ehegatten oder eingetragenen Partners eines EWR-Bürgers oder Schweizer Bürgers oder Österreichers, die ihr unionsrechtliches oder das ihnen auf Grund des Freizügigkeitsabkommens EG-Schweiz zukommende Aufenthaltsrecht in Anspruch genommen haben, in gerader absteigender Linie bis zur Vollendung des 21. Lebensjahres, darüber hinaus, sofern ihnen Unterhalt tatsächlich gewährt wird, sowie eigene Verwandte und Verwandte des Ehegatten oder eingetragenen Partners in gerader aufsteigender Linie, sofern ihnen Unterhalt tatsächlich gewährt wird, insofern dieser Drittstaatsangehörige den unionsrechtlich aufenthaltsberechtigten EWR-Bürger oder Schweizer Bürger, von dem sich seine unionsrechtliche Begünstigung herleitet, begleitet oder ihm nachzieht.

Der mit "Rückkehrentscheidung" betitelte § 52 FPG lautet:

"§ 52. (1) Gegen einen Drittstaatsangehörigen hat das Bundesamt mit Bescheid eine Rückkehrentscheidung zu erlassen, wenn er sich

1. nicht rechtmäßig im Bundesgebiet aufhält oder

2. nicht rechtmäßig im Bundesgebiet aufgehalten hat und das Rückkehrentscheidungsverfahren binnen sechs Wochen ab Ausreise eingeleitet wurde.

(2) Gegen einen Drittstaatsangehörigen hat das Bundesamt unter einem (§ 10 AsylG 2005) mit Bescheid eine Rückkehrentscheidung zu erlassen, wenn

1. dessen Antrag auf internationalen Schutz wegen Drittstaatsicherheit zurückgewiesen wird,

2. dessen Antrag auf internationalen Schutz sowohl bezüglich der Zuerkennung des Status des Asylberechtigten als auch der Zuerkennung des Status des subsidiär Schutzberechtigten abgewiesen wird,

3. ihm der Status des Asylberechtigten aberkannt wird, ohne dass es zur Zuerkennung des Status des subsidiär Schutzberechtigten kommt oder

4. ihm der Status des subsidiär Schutzberechtigten aberkannt wird

und ihm kein Aufenthaltsrecht nach anderen Bundesgesetzen zukommt. Dies gilt nicht für begünstigte Drittstaatsangehörige.

(3) Gegen einen Drittstaatsangehörigen hat das Bundesamt unter einem mit Bescheid eine Rückkehrentscheidung zu erlassen, wenn dessen Antrag auf Erteilung eines Aufenthaltstitels gemäß §§ 55, 56 oder 57 AsylG 2005 zurück- oder abgewiesen wird.

(4) Gegen einen Drittstaatsangehörigen, der sich rechtmäßig im Bundesgebiet aufhält, hat das Bundesamt mit Bescheid eine Rückkehrentscheidung zu erlassen, wenn

1. nachträglich ein Versagungsgrund gemäß § 60 AsylG 2005 oder § 11 Abs. 1 und 2 NAG eintritt oder bekannt wird, der der Erteilung des zuletzt erteilten Aufenthaltstitels entgegengestanden wäre,

1a. nachträglich ein Versagungsgrund eintritt oder bekannt wird, der der Erteilung des zuletzt erteilten Einreisetitels entgegengestanden wäre oder eine Voraussetzung gemäß § 31 Abs. 1 wegfällt, die für die erlaubte visumfreie Einreise oder den rechtmäßigen Aufenthalt erforderlich ist,

2. ihm ein Aufenthaltstitel gemäß § 8 Abs. 1 Z 1 oder 2 NAG erteilt wurde, er der Arbeitsvermittlung zur Verfügung steht und im ersten Jahr seiner Niederlassung mehr als vier Monate keiner erlaubten unselbständigen Erwerbstätigkeit nachgegangen ist,

3. ihm ein Aufenthaltstitel gemäß § 8 Abs. 1 Z 1 oder 2 NAG erteilt wurde, er länger als ein Jahr aber kürzer als fünf Jahre im Bundesgebiet niedergelassen ist und während der Dauer eines Jahres nahezu ununterbrochen keiner erlaubten Erwerbstätigkeit nachgegangen ist,

4. der Erteilung eines weiteren Aufenthaltstitels ein Versagungsgrund (§ 11 Abs. 1 und 2 NAG) entgegensteht oder

5. das Modul 1 der Integrationsvereinbarung gemäß § 9 Integrationsgesetz (IntG), BGBl. I Nr. 68/2017, aus Gründen, die ausschließlich vom Drittstaatsangehörigen zu vertreten sind, nicht rechtzeitig erfüllt wurde.

Werden der Behörde nach dem NAG Tatsachen bekannt, die eine Rückkehrentscheidung rechtfertigen, so ist diese verpflichtet dem Bundesamt diese unter Anschluss der relevanten Unterlagen mitzuteilen. Im Fall des Verlängerungsverfahrens gemäß § 24 NAG hat das Bundesamt nur all jene Umstände zu würdigen, die der Drittstaatsangehörige im Rahmen eines solchen Verfahrens bei der Behörde nach dem NAG bereits hätte nachweisen können und müssen.

(5) Gegen einen Drittstaatsangehörigen, der vor Verwirklichung des maßgeblichen Sachverhaltes auf Dauer rechtmäßig niedergelassen war und über einen Aufenthaltstitel "Daueraufenthalt - EU" verfügt, hat das Bundesamt eine Rückkehrentscheidung zu erlassen, wenn die Voraussetzungen gemäß § 53 Abs. 3 die Annahme rechtfertigen, dass dessen weiterer Aufenthalt eine gegenwärtige, hinreichend schwere Gefahr für die öffentliche Ordnung oder Sicherheit darstellen würde.

(6) Ist ein nicht rechtmäßig im Bundesgebiet aufhältiger Drittstaatsangehöriger im Besitz eines Aufenthaltstitels oder einer sonstigen Aufenthaltsberechtigung eines anderen Mitgliedstaates, hat er sich unverzüglich in das Hoheitsgebiet dieses Staates zu begeben. Dies hat der Drittstaatsangehörige nachzuweisen. Kommt er seiner Ausreiseverpflichtung nicht nach oder ist seine sofortige Ausreise aus dem Bundesgebiet aus Gründen der öffentlichen Ordnung oder Sicherheit erforderlich, ist eine Rückkehrentscheidung gemäß Abs. 1 zu erlassen.

(7) Von der Erlassung einer Rückkehrentscheidung gemäß Abs. 1 ist abzusehen, wenn ein Fall des § 45 Abs. 1 vorliegt und ein Rückübernahmeabkommen mit jenem Mitgliedstaat besteht, in den der Drittstaatsangehörige zurückgeschoben werden soll.

(8) Die Rückkehrentscheidung wird im Fall des § 16 Abs. 4 BFA-VG oder mit Eintritt der Rechtskraft durchsetzbar und verpflichtet den Drittstaatsangehörigen zur unverzüglichen Ausreise in dessen Herkunftsstaat, ein Transitland gemäß unionsrechtlichen oder bilateralen Rückübernahmeabkommen oder anderen Vereinbarungen oder einen anderen Drittstaat, sofern ihm eine Frist für die freiwillige Ausreise nicht eingeräumt wurde. Im Falle einer Beschwerde gegen eine Rückkehrentscheidung ist § 28 Abs. 2 Bundesgesetz über das Verfahren der Verwaltungsgerichte (Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz - VwGVG), BGBl. I Nr. 33/2013 auch dann anzuwenden, wenn er sich zum Zeitpunkt der Beschwerdeentscheidung nicht mehr im Bundesgebiet aufhält.

(9) Mit der Rückkehrentscheidung ist gleichzeitig festzustellen, ob die Abschiebung des Drittstaatsangehörigen gemäß § 46 in einen oder mehrere bestimmte Staaten zulässig ist. Dies gilt nicht, wenn die Feststellung des Drittstaates, in den der Drittstaatsangehörige abgeschoben werden soll, aus vom Drittstaatsangehörigen zu vertretenden Gründen nicht möglich ist.

(10) Die Abschiebung eines Drittstaatsangehörigen gemäß § 46 kann auch über andere als in Abs. 9 festgestellte Staaten erfolgen.

(11) Der Umstand, dass in einem Verfahren zur Erlassung einer Rückkehrentscheidung deren Unzulässigkeit gemäß § 9 Abs. 3 BFA-VG festgestellt wurde, hindert nicht daran, im Rahmen eines weiteren Verfahrens zur Erlassung einer solchen Entscheidung neuerlich eine Abwägung gemäß § 9 Abs. 1 BFA-VG vorzunehmen, wenn der Fremde in der Zwischenzeit wieder ein Verhalten gesetzt hat, das die Erlassung einer Rückkehrentscheidung rechtfertigen würde."

Gemäß § 54 Abs. 1 NAG sind Drittstaatsangehörige, die Angehörige von unionsrechtlich Aufenthaltsberechtigten EWR-Bürgern (§ 51 NAG) sind und die in § 52 Abs. 1 Z 1 bis 3 NAG genannten Voraussetzungen erfüllen, zum Aufenthalt für mehr als drei Monate berechtigt. Ihnen ist auf Antrag eine Aufenthaltskarte für die Dauer von fünf Jahren oder für die geplante kürzere Aufenthaltsdauer auszustellen. Dieser Antrag ist innerhalb von vier Monaten ab Einreise zu stellen. § 1 Abs. 2 Z 1 NAG gilt nicht.

Während des gegenständlichen Beschwerdeverfahrens hat der Beschwerdeführer eine, ihr unionsrechtliches Freizügigkeitsrecht in Anspruch nehmende, polnische Staatsangehörige geheiratet und wurde dem Beschwerdeführer in der Folge auch eine Aufenthaltskarte für die Dauer von fünf Jahren und gültig bis 2022 gemäß § 54 Abs. 1 NAG ausgestellt.

Der Beschwerdeführer ist somit zum Entscheidungszeitpunkt des Bundesverwaltungsgerichtes nunmehr begünstigter Drittstaatsangehöriger iSd § 2 Abs. 4 Z 11 FPG.

Gegen begünstigte Drittstaatsangehörige kann eine Rückkehrentscheidung nach § 52 FPG nicht erlassen werden (vgl. VwGH vom 31.08.2017, Ra 2017/21/0133). Das ordnet das Gesetz zwar ausdrücklich nur für die Konstellation des § 52 Abs. 2 FPG (letzter Absatz) an, die generelle Unzulässigkeit der Erlassung einer Rückkehrentscheidung gegen begünstigte Drittstaatsangehörige ergibt sich aber schon daraus, dass die mit § 52 FPG umgesetzte Rückführungsrichtlinie (2008/115/EG) auf begünstigte Drittstaatsangehörige nach ihrem Art. 2 Abs. 3 nicht anzuwenden ist (vgl VwGH RS 1 vom 15.03.2018, Ra 2018/21/0014, mit Verweis auf VwGH vom 12.11.2015, Ra 2015/21/0179).

Die Erlassung einer Rückkehrentscheidung des Beschwerdeführers gemäß § 52 FPG erweist sich daher aufgrund seiner Eigenschaft als begünstigter Drittstaatsangehöriger mit unionsrechtlichem Aufenthaltsrecht als unzulässig.

Unabhängig davon, dass der Beschwerde vom Bundesverwaltungsgericht mit Beschluss vom 16.01.2017 die aufschiebende Wirkung zuerkannt wurde, sodass der Beschwerdeführer weder durch deren Aberkennung durch die belangte Behörde in Spruchpunkt V. noch durch - infolge der in § 55 Abs. 1a FPG normierten Voraussetzung der Durchführbarkeit der Entscheidung gemäß § 18 BFA-VG - die Nichtgewährung einer Frist zur freiwilligen Ausreise gemäß § 55 Abs. 1a FPG in Spruchpunkt IV. beschwert ist, waren mangels bestehen einer Rückkehrentscheidung, auf welche sich die Aberkennung der aufschiebenden Wirkung sowie die Nichtgewährung einer Frist zur Ausreise beziehen, auch die Spruchpunkte IV. und V. des angefochtenen Bescheides aufzuheben.

Es war daher spruchgemäß zu entscheiden.

Entfall einer mündlichen Verhandlung:

Gemäß § 21 Abs. 7 BFA-VG kann eine mündliche Verhandlung unterbleiben, wenn der Sachverhalt aus der Aktenlage in Verbindung mit der Beschwerde geklärt erscheint oder sich aus den bisherigen Ermittlungen zweifelsfrei ergibt, dass das Vorbringen nicht den Tatsachen entspricht. Im Übrigen gilt § 24 VwGVG.

Gemäß § 24 Abs. 1 VwGVG hat das Verwaltungsgericht auf Antrag oder, wenn es dies für erforderlich hält, von Amts wegen eine öffentliche mündliche Verhandlung durchzuführen. Im gegenständlichen Verfahren konnte eine mündliche Verhandlung unterbleiben, da das Bundesverwaltungsgericht die Voraussetzungen des § 24 Abs. 2 Z 1 Halbsatz VwGVG als gegeben erachtet, zumal bereits aufgrund der Aktenlage feststeht, dass der mit der Beschwerde angefochtene Bescheid aufzuheben ist.

Zu Spruchteil B): Unzulässigkeit der Revision:

Gemäß § 25a Abs. 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.

Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung; weiters ist die vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Auch liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor. Konkrete Rechtsfragen grundsätzlicher Bedeutung sind weder in der gegenständlichen Beschwerde vorgebracht worden noch im Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht hervorgekommen.

Die oben in der rechtlichen Beurteilung angeführte Judikatur des VwGH ist zwar teilweise zu früheren Rechtslagen ergangen, sie ist jedoch nach Ansicht des erkennenden Gerichts auf die inhaltlich meist völlig gleichlautenden Bestimmungen der nunmehr geltenden Rechtslage unverändert übertragbar.