TE Vwgh Beschluss 2018/9/21 Ra 2017/17/0359

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Holeschofsky und die Hofrätinnen Mag.a Nussbaumer-Hinterauer sowie Dr. Koprivnikar als Richterinnen bzw. Richter, unter Mitwirkung der Schriftführerin Mag.a Sowa, über die Revision des FZ in W, vertreten durch Dr. Patrick Ruth, Rechtsanwalt in 6020 Innsbruck, Kapuzinergasse 8/4, gegen das Erkenntnis des Landesverwaltungsgerichts Tirol vom 17. Jänner 2017, LVwG-2015/14/2016-3, betreffend Übertretung des Glücksspielgesetzes, den Beschluss gefasst:

Die Revision wird zurückgewiesen.

Die revisionswerbende Partei hat dem Bund Aufwendungen in der Höhe von EUR 553,20 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

1 Mit Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Kufstein vom 2. Juli 2015 wurde der Revisionswerber der zweifachen Übertretung des § 52 Abs. 1 Z 1 drittes Tatbild und Abs. 3 iVm § 1 Abs. 1, § 2 Abs. 1, 2, 3 und 4, § 3 und § 4 Abs. 1 und 2 Glücksspielgesetz (GSpG) schuldig erkannt; es wurden über ihn zwei Geldstrafen in Höhe von jeweils EUR 3.000,-- (samt Ersatzfreiheitsstrafen jeweils in Höhe von 24 Stunden) verhängt.

2 Mit dem angefochtenen Erkenntnis gab das Landesverwaltungsgericht Tirol der Beschwerde insofern Folge, dass es die Geldstrafen auf jeweils EUR 1.200,-- sowie die Ersatzfreiheitsstrafen herabsetzte. Zudem wurden die Verfahrenskosten mit insgesamt EUR 240,-- neu festgesetzt. Weiters sprach es aus, dass eine Revision an den Verwaltungsgerichtshof nicht zulässig sei.

3 Gegen dieses Erkenntnis richtet sich die vorliegende außerordentliche Revision mit dem Antrag, das angefochtene Erkenntnis wegen Rechtswidrigkeit des Inhaltes und/oder Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften kostenpflichtig aufzuheben. Die belangte Behörde erstattete eine Revisionsbeantwortung und beantragte Kostenersatz.

4 Die Revision erweist sich als unzulässig:

5 Nach Art. 133 Abs. 4 B-VG ist gegen ein Erkenntnis des Verwaltungsgerichtes die Revision zulässig, wenn sie von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt, insbesondere weil das Erkenntnis von der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes abweicht, eine solche Rechtsprechung fehlt oder die zu lösende Rechtsfrage in der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes nicht einheitlich beantwortet wird.

6 Revisionen, die sich wegen Nichtvorliegens der Voraussetzungen des Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zur Behandlung eignen, sind gemäß § 34 Abs. 1 VwGG ohne weiteres Verfahren in nichtöffentlicher Sitzung mit Beschluss zurückzuweisen. Ein solcher Beschluss ist nach § 34 Abs. 3 VwGG in jeder Lage des Verfahrens zu fassen.

7 Nach § 34 Abs. 1a VwGG ist der Verwaltungsgerichtshof bei der Beurteilung der Zulässigkeit der Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG an den Ausspruch des Verwaltungsgerichtes gemäß § 25a Abs. 1 VwGG nicht gebunden.

8 Zum Zulässigkeitsvorbringen der gegenständlichen Revision ist festzuhalten, dass die Voraussetzungen für eine Vorlagepflicht an den Gerichtshof der Europäischen Union (EuGH) gemäß Art. 267 AEUV klar bzw. geklärt sind. Ebenso sind die Anforderungen an eine Prüfung der Unionsrechtskonformität im Zusammenhang mit einer Monopolregelung im Glücksspielsektor durch die nationalen Gerichte geklärt (vgl. EuGH 15.9.2011, Dickinger und Ömer, C-347/09, Rn. 83 f; 30.4.2014, Pfleger, C-390/12, Rn. 47 ff; 30.6.2016, Admiral Casinos & Entertainment AG, C-464/15, Rn. 31, 35 ff, sowie 28.2.2018, Sporting Odds Ltd., C-3/17, Rn 28, 62 ff). Diesen Anforderungen ist der Verwaltungsgerichtshof in den Erkenntnissen vom 16. März 2016, Ro 2015/17/0022, durch die Durchführung der nach der Rechtsprechung des EuGH erforderlichen Gesamtwürdigung nachgekommen. Der Verwaltungsgerichtshof hat an dieser Gesamtwürdigung mit Erkenntnis vom 11. Juli 2018, Ra 2018/17/0048 bis 0049, mit näherer Begründung festgehalten. Von dieser Rechtsprechung ist das Verwaltungsgericht im Revisionsfall nicht abgewichen. Entgegen dem weiteren Vorbringen steht die angefochtene Entscheidung daher nicht im Widerspruch zum Urteil des EuGH vom 30. April 2014, Pfleger, C-390/12.

9 Ebenso stehen nach den Ausführungen des EuGH in seinem Urteil vom 14. Juni 2017, Online Games Handels GmbH ua, C- 685/15, die Art. 49 AEUV (Niederlassungsfreiheit) und Art. 56 AEUV (Dienstleistungsfreiheit) im Lichte des Art. 47 GRC einem Verfahrensregime wie dem vor dem Verwaltungsgericht geltenden betreffend die amtswegige Ermittlung der Umstände der vom Gericht entschiedenen Rechtssachen nicht entgegen (vgl. zuletzt auch EuGH 28.2.2018, Sporting Odds Ltd., C-3/17, Rn. 55 sowie VwGH 11.7.2018, Ra 2018/17/0048 bis 0049, Rn. 24 ff).

10 Weiters zeigt das Zulässigkeitsvorbringen mit seiner Behauptung der fehlenden Feststellungen betreffend die Höchsteinsätze im vor dem 1. März 2014 liegenden Tatzeitraum wegen der Subsidiarität der verwaltungsbehördlichen Zuständigkeit gegenüber der gerichtlichen Zuständigkeit keine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung iSd Art. 133 Abs. 4 B-VG auf.

11 Der Verwaltungsgerichtshof hat in ständiger Rechtsprechung ausgesprochen, dass bei der in § 52 Abs. 2 GSpG idF vor der Novelle BGBl I Nr. 13/2014 angeordneten Subsidiarität der verwaltungsbehördlichen Strafbarkeit gegenüber der gerichtlichen Strafbarkeit bei möglicher Subsumtion einer Tat sowohl unter den verwaltungsstrafrechtlichen als auch unter den von den ordentlichen Gerichten zu ahndenden strafrechtlichen Tatbestand, eine von einer Verwaltungsbehörde zu ahndende Verwaltungsübertretung nicht vorliegt. Die Tat ist - bei Begehung unter diesen Umständen - mangels Vorliegens einer Verwaltungsübertretung nicht nach verwaltungsrechtlichen Strafbestimmungen strafbar. Der Täter verwirklicht im Rechtssinn allein den einschlägigen Kriminalstraftatbestand (vgl. VwGH 11.8.2017, Ra 2017/17/0086, mwN).

12 Gemäß der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes sind bei Anwendung dieser Rechtslage Feststellungen zu treffen, ob auf den jeweiligen Glücksspielgeräten Spiele mit Einsätzen von mehr als EUR 10,00 möglich waren (vgl. VwGH 11.8.2017, Ra 2017/17/0086, mwN). Entgegen dem Vorbringen des Revisionswerbers ist es nicht richtig, dass das Verwaltungsgericht diesbezüglich keine Feststellungen getroffen hat, vielmehr hat es festgestellt, dass beim Gerät FA Nr. 1 beim Höchsteinsatz immer EUR 5,-- abgebucht worden seien und dass beim Gerät FA Nr. 2 der Höchsteinsatz EUR 4,-

- betrug. Es lag daher auch für den vor Geltung der Novelle BGBl. I Nr. 13/2014 liegenden Tatzeitraum die verwaltungsbehördliche Zuständigkeit vor.

13 Auch sonst wirft das Zulässigkeitsvorbringen der Revision keine Rechtsfragen auf, welchen im Sinne des Art. 133 Abs. 4 B-VG grundsätzliche Bedeutung zukäme.

14 Die vorliegende Revision war daher mit Beschluss zurückzuweisen.

15 Die Kostenentscheidung gründet auf den §§ 47 ff VwGG iVm der VwGH-Aufwandersatzverordnung 2014.

Wien, am 21. September 2018