TE Lvwg Erkenntnis 2018/9/12 LVwG-2017/14/2626-3

IM NAMEN DER REPUBLIK

Das Landesverwaltungsgericht Tirol erkennt durch seinen Richter Dr. Dollenz über die Beschwerde von Frau AA, Adresse 1, Z, Bulgarien, gegen das Straferkenntnis der Bürgermeisterin der Stadt Y vom 29.09.2017, Zl **** sowie ****, aufgrund der mündlichen Verhandlung vom 29.08.2018, betreffend Übertretungen nach dem AVRAG,

zu Recht:

1.       Die Beschwerde wird hinsichtlich Faktum A als unbegründet abgewiesen.

2.       Die Beschwerdeführerin hat einen Beitrag zu den Kosten des Beschwerdeverfahrens in der Höhe von je 20 % der verhängten Geldstrafe, sohin Euro 400,00, sohin insgesamt Euro 2.000,00 zu bezahlen.

3.       Der Beschwerde hinsichtlich Faktum B wird Folge gegeben, das angefochtene Straferkenntnis behoben und das Verwaltungsstrafverfahren gem § 45 Abs 1 Z 4 VStG eingestellt wird.

4.       Die ordentliche Revision ist gemäß Art 133 Abs 4 B-VG nicht zulässig.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

Mit dem Straferkenntnis der Bürgermeisterin der Stadt Y wurde der Beschwerdeführerin nachstehendes angelastet:

„Sie sind handelsrechtliche Geschäftsführerin und somit satzungsgemäß zur Vertretung nach außen berufenes Organ der BB mit Sitz der Unternehmensleitung. in

Bulgarien, Z, Adresse 2, und ohne einen Betriebssitz oder eine Betriebsniederlassung in Österreich (§ 9 Abs. 1 VStG).

Faktum A): Nichtbereithalten der Lohnunterlagen

In dieser Eigenschaft haben Sie es zu verantworten, dass die BB als

Arbeitgeberin am 8.10.2015 fünf Arbeitnehmer (bulgarische Staatsangehörige), und zwar

1) Herrn CC, geb. am ****,

2) Herrn DD, geh, am ****,

3) Herrn EE, geb. am ****,

4) FF, geb. am ****, sowie

5) Herrn GG, geb. am ****,

- im Auftrag der JJ GmbH mit Sitz in X, Adresse 3 - zur Erbringung von Arbeitsleistungen aus Bulgarien grenzüberschreitend nach Österreich, und zwar auf die Baustelle in Y, Adresse 4, entsandt hat (§ 7b Abs 1 AVRAG).

Dort hat die BB als Arbeitgeberin diese fünf Arbeitnehmer zur Durchführung von Trockenbauarbeiten beschäftigt, ohne dass die Lohnunterlagen iSd § 7d AVRAG (Arbeitsvertag oder Dienstzettel, Lohnzettel, Lohnzahlungsnachweise oder Banküberweisungsbelege.

Lohnaufzeichnungen, Arbeitszeitaufzeichnungen und Unterlagen betreffend die Lohneinstufung, dieser fünf Arbeitnehmer in deutscher Sprache am Arbeitseinsatzort bereitgehalten wurden.

Es sind damals vom Überprüfungsorgan der Finanzpolizei die zuvor angeführten fünf entsandten Arbeitnehmer am 08.10.2015 um ca. 13:40 Uhr auf der zuvor angeführten Baustelle bei der Montage von Gipskartonplatten angetroffen worden, ohne dass jedoch dort irgendwelche betreffenden Lohnunterlagen unmittelbar zur Verfügung gestanden sind und ohne dass diese Lohnunterlagen auf Verlangen des Kontrollorganes diesem zur Einsichtnahme vorgelegt werden konnten bzw. vorgelegt wurden.

Faktum B): Nichtübermittluna der Lohnunterlagen

In dieser Eigenschaft haben Sie es zu verantworten, dass die BB als Arbeitgeberin am 8.10.2015 fünf Arbeitnehmer (bulgarische Staatsangehörige), und zwar

1) Herrn CC, geb. am ****,

2) Herrn DD, geb. am ****,

3) Herrn EE, geb. am ****,

4) FF, geb. am ****, sowie

5) Herrn GG, geb. am ****,

im Auftrag der JJ GmbH mit Sitz in X, Adresse 3 – zur Erbringung von Arbeitsleistungen, und zwar zur Durchführung von Trockenbauarbeiten aus Bulgarien grenzüberschreitend nach Österreich, und zwar auf die Baustelle in Y, Adresse 4, entsandt hat (§ 7b Abs. 1 AVRAG).

Am 8.10.2015 sind auf dieser Baustelle (Arbeitsort) in Y, Adresse 4, durch Organe der Abgabenbehörde (Finanzamt Y) Erhebungen iSd § 7f AVRAG durchgeführt • worden. Im Zuge dieser Erhebungen am 8.10.2015 ist durch die Abgabenbehörde, nämlich durch Organe des Finanzamtes Y iSd § 7f Abs. 1 Z 3 AVRAG der BB hinsichtlich der auf diese Baustelle (Arbeitsort) entsandten fünf bulgarischen Arbeitnehmer aufgetragen worden, der Abgabenbehörde (Finanzamt Y) binnen 48 Stunden die in der diesem Straferkenntnis als Beilage A) angeschlossene - auf die zuvor geführten 5 Arbeitnehmer bezug habende - .„Nachforderungsanweisung" angeforderten Unterlagen zu übermitteln.

Dieser Aufforderung hat die BB insofern nicht fristgerecht Folge geleistet, als die Übermittlung der angeforderten Unterlagen an das Finanzamt Y erst am 30.10.2015 erfolgt ist.

Sie, Frau AA, haben dadurch als handelsrechtliche Geschäftsführerin der BB, welche Arbeitgeberin war, folgende Verwaltungsübertretungen begangen.:

Zu Faktum A1) bis A5) je eine Übertretung gemäß § 7i Abs 4 Z 1 iVm § 7d Abs 1 AVRAG

Zu Faktum B1) bis B5) je eine Übertretung gemäß § 7i Abs 1 iVm 7f Abs 1 Z 3, 2. Fall AVRAG

Wegen dieser Verwaltungsübertretungen werden über Sie folgende Strafen verhängt:

Geldstrafe von Euro

falls diese uneinbringlich ist, Ersatzfreiheitsstrafe von

Gemäß

Zu A1) bis A5) je 2.000,00

Zu B1) bis B5) je 500,00

= insgesamt sohin 12.500,00

Zu A1) bis A5) sowie zu B1) bis B5) je 36 Stunden = insgesamt sohin 15 Tagen

Zu A1) bis A5) je eine Übertretung gemäß § 7i Abs. 4 3, Fall AVRAG

Zu B1) bis B5) je eine Übertretung gemäß § 7i Abs. 1 AVRAG

Ferner haben Sie gemäß § 64 des Verwaltungsstrafgesetzes zu zahlen:

1.250,00

Euro als Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens, d.s. 10 % der Strafe

Der zu zahlende Gesamtbetrag (Strafe / Kosten / Barauslagen) beträgt daher

13.750,00

Euro“

Das Straferkenntnis wurde mittels Übersetzung der Beschwerdeführerin unter der Adresse Adresse 1, Z, Bulgarien, am 09.10.2017 zugestellt.

Am 03.11.2017 verfasst und aufgegeben langte am 14.11.2017 mit der Post nachstehende Beschwerde ein:

„Beschwerde

Gegen das Straferkenntnis der Bürgermeisterin der Stadt Y vertreten durch Bezirksverwaltungsbehörde KK vom 29.09.2017, Übertretungen dem Arbeitsvertragsrechts - Anpassungsgesetz (AVRAG), Aktenzahl: ZI. ****, Me.: ****, zugestellt am 29.09.2017.

Begründung

Hiermit bestreite ich alle Feststellungen des angefochteten Straferkenntins - Faktum A) - Nichtbereithaltung von Sozialversicherungsunterlagen, Faktum B) - Keine elektronische Zugänglichkeit zu den Sozialversicherungsunterlagen, Faktum C) - Nichtebereithaltung der Entsendemeldungen und Faktum D) - Keine elektronische Zugänglichkeit zu den Etsendemeldungen.

Alle Dokumente, auf denen das Straferkenntnis basiert ist, wurden mir nicht ordnungsgemäß übermittelt und ich wurde auch nicht darüber informiert. Die in dem Straferkenntnis zitierten Dokumente wurden mir nicht ordnungsgemäß übermittelt und ich war auch nicht darüber informiert.

Ich bestreite den Vorwurf, dass ich das Gesetz Arbeitsvertragsrechts – Anpassungsgesetz (AVRAG) verstoßen habe. Zurzeit der Feststellung der Übertretungen war ich schon nicht als Geschäftfuhrer von BB beschäftigt. Dies ergibt sich aus dem beigefügten Auszug aus dem Handelsregister der Republik Bulgarien. Der Geschäftsführer von BB ist Herr LL.

ich kenne nicht die in dem Straferkenntnis erwähnten Personen: Herr CC, Herr DD, Herr EE, Herr FF, Herr GG. Es ist mir nicht bekannt, ob diese Personen in einem Beshäftigungsverhaltnis mit BB waren. Als Geschäftführer von BB habe ich nie einen Arbeitsvertrag mit irgendjedem der obigen Personen geschlossen. Meinier Kenntnis nach sind die obigen Personen niemals Mitarbeiter von BB gewesen.

Zu guter letzt, ist es auch erwähenswert, dass man in der vorliegenden Rechtsprechung auch das bulgarisches Recht berüksichtigen soll. Meines Erachtens nach gibt es auch eine Kollision des anwendbaren Rechts. Gemäß Artikel 113 des Handelgesetz der Republik Bulgarien (promulg. St.Gaz. 01.07.1991) kann „die Gesellschaft mit beschränkter Haftung durch eine oder mehreren Personen gegründet werden, die für die Verbindlichkeiten der Gesellschaft bis zur Höhe ihrer Stammeinlage haften “. Le., der Geschäftsführer der Gesellschaft trägt keine Haftung für solche Verbindlichkeiten. Die Haftung wird nur von den Gesellschaftern und von der Gesellschaft getragen. Der oben erwähnten Artikel hat eine exterritoriale Anwendung und soll auch im vorliegenden Fall angewendet werden.

Zulässigkeit und Rechtzeitigkeit

Gemäß Art 131 Abs 1 Z 1 B-VG erkennen die Verwaltungsgerichte über Beschwerden gegen Bescheide und Straferkenntnisse von Verwaltungsbehörden. Durch das angefochtete Straferkenntniss bin ich in meinem Recht verletzt.

Das angerufene Verwaltungsgericht ist zuständig, weil das bekämpfte Straferkenntnis in Landesverwaltung erlassen wurde.

Gemäß § 7 Abs 4 VwGVG beträgt die Beschwerdefrist nach Art 130 Abs 1 Z 1 B-VG 4 Wochen.

Der Bescheid habe ich am 09.10.2017 erhalten. Die heute zur Post gegebene Beschwerde ist daher fristgerecht erhoben.

ANTRÄGE

Das Verwaltungsgericht möge

1. gemäß § 44 VwGVG eine mündliche Verhandlung durchführen und sodann

2. das angefochtene Straferkenntnis ersatzlos aufheben und das Verfahren gemäß § 38 VwGVG iVm § 45 Abs 1 VStG einstellen; in eventu:

das Verfahren gemäß § 38 VwGVG iVm § 45 Abs 1 letzter Satz VStG unter Erteilung einer Ermahnung einstellen; in eventu:

die Strafhöhe auf ein tat- und schuldangemessenes Maß herabsetzen.

Beilagen:

- Straferkenntnis ZI. ****, Me.: ****, Übertretungen nach dem Arbeitsvertragsrecht Anpassungsgesetz (AVRAG)

- Auszug aus dem Handelsregister der Republik Bulgarien“

Infolge der erhobenen Beschwerde wurde am 29.08.2018 die öffentliche mündliche Verhandlung durchgeführt, bei der Beweis durch Einvernahme von Frau MM als Zeugin sowie Einsichtnahme in den Akt der Bürgermeisterin der Stadt Y mit der Zahl **** sowie **** aufgenommen wurde. Eine Einvernahme der Beschwerdeführerin konnte nicht erfolgen, da diese zur Verhandlung nicht erschien.

Aufgrund des durchgeführten Beweisverfahrens steht nachstehender entscheidungs-wesentliche Sachverhalt fest:

Am 08.10.2015 erfolgte durch Organe der Finanzpolizei Team ** und Team ** in Y auf der Baustelle Adresse 4 eine Kontrolle. Im Zuge dieser Kontrolle konnte CC, DD, EE, FF sowie GG bei Montage von Gipskartonblatten angetroffen werden. Es handelte sich dabei um bulgarische Staatsangehörige, die nicht wussten, bei welcher Firma sie beschäftigt sind. Es wurde eine Person namens NN, Telefon **** ********, angerufen, der sie darüber informierte, dass sie bei der Firma BB mit Sitz in Adresse 2, Z, Bulgarien, arbeiten. Von diesen bulgarischen Staatsangehörigen wurde im Zuge der Amtshandlung in bulgarische verfasste Personalblätter ausgefüllt.

Laut Auskunft des KSV hat die Firma BB mit Sitz in Adresse 2, W, Bulgarien, wobei die Beschwerdeführerin seit dem 07.06.2013 Geschäftsführerin ist.

Betreffend sämtlicher angetroffener Arbeitnehmer lagen weder eine Entsendemeldung noch die A1-Meldung noch die erforderlichen Lohnunterlagen vor, weshalb Herrn FF eine Nachforderungsanweisung übergeben wurde. Es wurde auch diese Nachforderungsanweisung am gleichen Tag an die E-Mail-Adresse „****“ in deutscher Sprache gesandt.

Hierauf erschien ein Herr OO am 30.10.2015 bei der Finanzpolizei bei Frau MM und gab dort folgende Unterlagen ab:

1.       ZKO-Meldung vom 26.07.2015, 29.05.2015, 27.09.2015, 02.10.2015 und 29.10.2015

2.       A1-Formular von FF, CC, DD, EE

3.       Antrag auf Aufstellung von A1 für GG und CC

4.       Lohnauszahlungsloste für die Monate Juli bis September 2015

5.       Stundenaufzeichnungen für Monte Juli bis Oktober 2015

6.       Bauleistungsvertrag mit der Firma JJ GmbH

7.       zwei Kooperationsverträge mit der Firma JJ GmbH

Anlässlich der Vorsprache wurde bekannt gegeben, dass am 27.07.2015 mit der Baustelle begonnen wurde. Die Angaben von CC können nicht stimmen, da dieser seit 05.10.2015 auf der Baustelle in Y sei. Er habe nicht gewusst, dass die ZKO3-Meldung eine Woche vor Arbeitsbeginn bei der ZKO eingelangt sein müssen.

Die Beschwerdeführerin war auch zum Zeitpunkt 08.10.2015 Inhaberin und Geschäftsführerin der Ein-Mann-Gesellschaft BB und ist erst später (22.08.2016) Herr LL Geschäftsführer und Inhaber der Ein-Mann-Gesellschaft geworden.

Das durchgeführte Beweisverfahren hat ergeben, dass der gegen die Beschwerdeführerin erhobene Schuldvorwurf gerechtfertigt ist. Ferner ist darauf zu verweisen, dass eine Haftungsbegrenzung aus deliktischem Verhalten nicht gegeben ist und Art 113 des Handelsgesetzes von Bulgarien nicht angewendet werden kann. Es gilt österreichisches Recht und ist die Bestimmung des § 9 VStG maßgebend. Die Tat wurde in Österreich begangen.

Was die Höhe der verhängten Geldstrafe anbelangt, so ist hinsichtlich Faktum A, Nichtbereithalten der Lohnunterlagen auszuführen, dass von der Bürgermeisterin der Stadt Y die Mindeststrafe verhängt wurde, sodass eine Herabsetzung nicht in Betracht kommt. Als Schuldform ist von Fahrlässigkeit auszugehen.

Hinsichtlich der Nichtübermittlung der Unterlagen, ist das Landesverwaltungsgericht Tirol der Ansicht, dass betreffend dieses Faktums § 45 Abs 1 Z 4 VStG angewendet werden kann. Nach dieser Gesetzesstelle hat die Behörde von der Einleitung oder Fortführung eines Strafverfahrens abzusehen und die Einstellung zu verfügen, wenn die Bedeutung des strafrechtlich geschützten Rechtsgutes und die Intensität seiner Beeinträchtigung die Tat und das Verschulden des Beschuldigten gering sind.

Diese Voraussetzung ist gegeben, da das durchgeführte Beweisverfahren ergeben hat, dass das Nachforderungsschreiben in deutscher Sprache einen bulgarischen Arbeiter übergeben wurde, der zwar laut Vermerk relativ gut Deutsch gesprochen hat, jedoch zu bemerken ist, dass er das Personalblatt in bulgarischer Sprache ausgefüllt hat und auf die Nachforderungsanweisung wurde nicht in bulgarischer Sprache, sondern in deutscher Sprache gesandt, dass es auf der Hand liegt, dass auf das Aufforderungsschreiben nicht schnell genug reagiert werden konnte. Eine Reaktion erfolgte jedoch verspätet, sodass der Beschwerde hinsichtlich Faktum B stattgegeben und spruchgemäß eingestellt werden konnte.

Es war daher spruchgemäß zu entscheiden.

I.       Unzulässigkeit der ordentlichen Revision:

Die ordentliche Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage iSd Art 133 Abs 4 B-VG zu beurteilen ist, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Die Entscheidung weicht weder von der Rechtsprechung der Höchstgerichte ab, noch fehlt es an einer solchen.

R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g

Gegen diese Entscheidung kann binnen sechs Wochen ab der Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof, Freyung 8, 1010 Wien, oder außerordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden. Die Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof ist direkt bei diesem, die außerordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof ist beim Landesverwaltungsgericht Tirol einzubringen.

Die genannten Rechtsmittel sind von einem bevollmächtigten Rechtsanwalt bzw einer bevollmächtigten Rechtsanwältin abzufassen und einzubringen. Es ist eine Eingabegebühr von Euro 240,00 zu entrichten.

Es besteht die Möglichkeit, für das Beschwerdeverfahren vor dem Verfassungsgerichtshof und für das Revisionsverfahren vor dem Verwaltungsgerichtshof Verfahrenshilfe zu beantragen. Verfahrenshilfe ist zur Gänze oder zum Teil zu bewilligen, wenn die Partei außerstande ist, die Kosten der Führung des Verfahrens ohne Beeinträchtigung des notwendigen Unterhalts zu bestreiten bzw wenn die zur Führung des Verfahrens erforderlichen Mittel weder von der Partei noch von den an der Führung des Verfahrens wirtschaftlich Beteiligten aufgebracht werden können und die beabsichtigte Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung nicht als offenbar mutwillig oder aussichtslos erscheint.

Der Antrag auf Verfahrenshilfe ist innerhalb der oben angeführten Frist für das Beschwerdeverfahren vor dem Verfassungsgerichtshof beim Verfassungsgerichtshof und für das Revisionsverfahren vor dem Verwaltungsgerichtshof beim Verwaltungsgerichtshof einzubringen. Im Antrag an den Verwaltungsgerichtshof ist, soweit dies dem Antragsteller zumutbar ist, kurz zu begründen, warum entgegen dem Ausspruch des Verwaltungsgerichtes die Revision für zulässig erachtet wird.

Zudem besteht die Möglichkeit, auf die Revision beim Verwaltungsgerichtshof und die Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof zu verzichten. Ein solcher Verzicht hat zur Folge, dass eine Revision an den Verwaltungsgerichtshof und eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof nicht mehr erhoben werden können.

Hinweis:

Rechtskräftig verhängte Geldstrafen (sowie Verfahrenskostenbeiträge) sind bei der Behörde einzubezahlen (vgl § 54b Abs 1 VStG).

Landesverwaltungsgericht Tirol

Dr. Dollenz

(Richter)