TE Bvwg Erkenntnis 2018/8/28 W126 2133913-1

W126 2133913-1/2E

IM NAMEN DER REPUBLIK!

Das Bundesverwaltungsgericht erkennt durch die Richterin Dr. Sabine FILZWIESER-HAT als Einzelrichterin über die Beschwerde von XXXX, gegen den Bescheid der Wiener Gebietskrankenkasse vom 19.07.2016, Zl. VA-VR 18377869/16-Ed, zu Recht:

A)

Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

B)

Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig.

ENTSCHEIDUNGSGRÜNDE:

I. Verfahrensgang:

1. Mit angefochtenem Bescheid der belangten Behörde vom 19.07.2016, Zl. VA-VR 18377869/16-Ed, wurde dem Beschwerdeführer als Dienstgeber gemäß § 410 Abs. 1 Z 5 ASVG nach §§ 33, 34, 35, 59, 113 Abs. 1 Z 1 und Abs. 2 ASVG ein Beitragszuschlag in Höhe von € 400,-- vorgeschrieben.

Begründend wurde ausgeführt, dass im Zuge einer Überprüfung durch Organe der belangten Behörde am 16.06.2016 um 13:30 Uhr an der Adresse in 1100 Wien, XXXX, festgestellt worden sei, dass der Beschwerdeführer als Dienstgeber für XXXX (im Folgenden als Betretener bezeichnet) keine Anmeldung vor Arbeitsantritt zur Pflichtversicherung erstattet habe. Während der Kontrolle sei der Betretene von den Kontrollorganen beim Haareschneiden wahrgenommen worden. Der Betretene habe im eigenhändig ausgefüllten Personenblatt angegeben, seit dem 16.06.2016, 13.00 Uhr für den Beschwerdeführer zu arbeiten. Der Beschwerdeführer habe in seiner niederschriftlichen Befragung vor der belangten Behörde am 22.06.2016 erklärt, dass sich der Betretene als Frisör beworben und am 16.06.2016 zur Probe einem Kunden die Haare geschnitten habe. Im Zuge der Kontrolle sei eine An- und Abmeldung für den 16.06.2016 von Amtswegen erstellt und vom Beschwerdeführer unterschrieben worden.

Zur Vorschreibung des Beitragszuschlages wurde dargelegt, dass gegenständlich eine erstmalige verspätete Anmeldung mit unbedeutenden Folgen vorliege, welche ein Entgegenkommen in Form des Absehens von der Verhängung des Teilbetrages für die gesonderte Bearbeitung sowie die Herabsetzung des Teilbetrages für den Prüfeinsatz auf den Mindestbetrag von € 400,-- rechtfertige. Ein besonders berücksichtigungswürdiger Fall liege nicht vor.

2. Gegen diesen Bescheid erhob der Beschwerdeführer fristgerecht Beschwerde und brachte zusammengefasst vor, dass er seit 2006 als Unternehmer in verschiedenen Branchen tätig sei. Auf Grund seiner langjährigen Erfahrung in der Textil- sowie in der Friseurbranche sei ihm bewusst, dass die Auswahl eines neuen Mitarbeiters einem Unternehmer schwer falle. Es würden Tage vorkommen, an denen sich drei bis vier Friseure bewerben würden, die für die Stelle auch geeignet sein könnten. Da man leider in einer Branche wie der Friseurtätigkeit nicht sehr leicht einen guten Mitarbeiter finden könne, werde von den Bewerbern verlangt, einen Probehaarschnitt durchzuführen. Bei der hohen Anzahl an Bewerbern sei es nicht zumutbar, jeden Bewerber lediglich für einen Probehaarschnitt anzumelden, da dies sowohl arbeits- als auch zeitaufwendig wäre. Der Betretene sei schließlich am 08.07.2016 eingestellt und zur Sozialversicherung angemeldet worden.

II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:

1. Feststellungen:

Am 15.06.2016 nahm der Betretene einen Vorstellungstermin beim Beschwerdeführer wahr.

Am 16.06.2016 um circa 13:00 Uhr begann der Betretene einen Haarschnitt an einem Kunden des Beschwerdeführers durchzuführen.

Am 16.06.2016 um 13:30 Uhr fand im Friseurbetrieb des Beschwerdeführers eine Kontrolle durch Organe der belangten Behörde statt. Im Zuge dieser Kontrolle wurde der Betretene beim Haareschneiden wahrgenommen, ohne dass er zur Sozialversicherung angemeldet war. Es handelte sich hierbei um den ersten Meldeverstoß des Beschwerdeführers. Es erfolgte nachträglich eine Anmeldung des Betretenen zur Sozialversicherung für den 16.06.2016 als fallweise beschäftigte Person.

2. Beweiswürdigung:

Beweis wurde erhoben durch den Inhalt des vorliegenden Verwaltungsaktes der Wiener Gebietskrankenkasse, aus welchem sich der maßgebliche Sachverhalt zweifelsfrei und unstrittig ergibt.

Dass der Betretene am Tag der Kontrolle für den Beschwerdeführer einen Haarschnitt an einem Kunden durchführte, ohne zur Sozialversicherung gemeldet zu sein, wird vom Beschwerdeführer nicht bestritten.

3. Rechtliche Beurteilung:

Zu A) Abweisung der Beschwerde

3.1. Gemäß § 4 Abs. 1 Z 1 ASVG sind die bei einem oder mehreren Dienstgebern beschäftigten Dienstnehmer in der Kranken-, Unfall- und Pensionsversicherung versichert (vollversichert), wenn die betreffende Beschäftigung weder gemäß den §§ 5 und 6 ASVG von der Vollversicherung ausgenommen ist, noch nach § 7 ASVG nur eine Teilversicherung begründet.

Gemäß § 4 Abs. 2 ASVG ist Dienstnehmer im Sinne dieses Bundesgesetzes, wer in einem Verhältnis persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegen Entgelt beschäftigt wird; hiezu gehören auch Personen, bei deren Beschäftigung die Merkmale selbständiger Ausübung der Erwerbstätigkeit überwiegen. Dazu zählen Personen, bei deren Beschäftigung die Merkmale persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegenüber den Merkmalen selbständiger Ausübung der Erwerbstätigkeit überwiegen. Als Dienstnehmer gelten jedenfalls Personen, die mit Dienstleistungsscheck nach dem Dienstleistungsscheckgesetz (DLSG), BGBl. I Nr. 45/2005, entlohnt werden.

Gemäß § 35 Abs. 1 ASVG gilt als Dienstgeber im Sinne des ASVG unter anderem derjenige, für dessen Rechnung der Betrieb (die Verwaltung, die Hauswirtschaft, die Tätigkeit) geführt wird, in dem der Dienstnehmer in einem Beschäftigungsverhältnis steht, auch wenn der Dienstgeber den Dienstnehmer durch Mittelspersonen in Dienst genommen hat oder ihn ganz oder teilweise auf Leistungen Dritter an Stelle des Entgeltes verweist. Dies gilt entsprechend auch für die gemäß § 4 Abs. 1 Z 3 ASVG pflichtversicherten, nicht als Dienstnehmer beschäftigten Personen.

Gemäß § 33 Abs. 1 ASVG haben Dienstgeber jede von ihnen beschäftigte, nach dem ASVG in der Krankenversicherung pflichtversicherte Person (Vollversicherte und Teilversicherte) vor Arbeitsantritt beim zuständigen Krankenversicherungsträger anzumelden und binnen sieben Tagen nach dem Ende der Pflichtversicherung abzumelden. Die An(Ab)meldung durch den Dienstgeber wirkt auch für den Bereich der Unfall- und Pensionsversicherung, soweit die beschäftigte Person in diesen Versicherungen pflichtversichert ist.

Gemäß § 113 Abs. 1 ASVG können unter anderem Dienstgebern Beitragszuschläge vorgeschrieben werden, wenn die Anmeldung zur Pflichtversicherung nicht vor Arbeitsantritt erstattet wurde (Ziffer 1).

Der Beitragszuschlag setzt sich gemäß § 113 Abs. 2 ASVG im Fall des Abs. 1 Z 1 nach einer unmittelbaren Betretung im Sinne des § 111a [Abgabenbehörden des Bundes, deren Prüforgane Personen betreten haben] aus zwei Teilbeträgen zusammen, mit denen die Kosten für die gesonderte Bearbeitung und für den Prüfeinsatz pauschal abgegolten werden. Der Teilbetrag für die gesonderte Bearbeitung beläuft sich auf 500 € je nicht vor Arbeitsantritt angemeldeter Person; der Teilbetrag für den Prüfeinsatz beläuft sich auf 800 €.

Bei erstmaliger verspäteter Anmeldung mit unbedeutenden Folgen kann der Teilbetrag für die gesonderte Bearbeitung entfallen und der Teilbetrag für den Prüfeinsatz bis auf 400 € herabgesetzt werden.

In besonders berücksichtigungswürdigen Fällen kann auch der Teilbetrag für den Prüfeinsatz entfallen.

3.2. Für den vorliegenden Fall bedeutet das folgendes:

3.2.1. Voraussetzung für die nach § 33 Abs. 1 ASVG normierte Meldeverpflichtung von Dienstnehmern zur Sozialversicherung ist das Vorliegen eines Beschäftigungsverhältnisses.

Wenn jemand bei der Erbringung von Dienstleistungen arbeitend unter solchen Umständen angetroffen wird, die nach der Lebenserfahrung üblicherweise auf ein Dienstverhältnis hindeuten, ist die Behörde berechtigt, von einem Dienstverhältnis im üblichen Sinn auszugehen, sofern im Verfahren nicht jene atypischen Umstände dargelegt werden können, die einer solchen Deutung ohne nähere Untersuchung entgegenstehen (VwGH 27.04.2011, 2010/08/0091; VwGH 13.11.2013, 2011/08/0153; zuletzt VwGH 03.03.2016, Ro 2014/08/0020).

Das versicherungspflichtige Beschäftigungsverhältnis im Sinne des § 4 Abs. 2 iVm § 10 Abs. 1 ASVG beginnt grundsätzlich mit der tatsächlichen Aufnahme der Beschäftigung, sofern diese in einem Verhältnis wirtschaftlicher und persönlicher Abhängigkeit verrichtet wird. Sobald der Antritt einer solchen Beschäftigung tatsächlich erfolgt, ist nicht mehr entscheidend, ob die Vertragsparteien diesen oder einen anderen Tag als den Tag der Arbeitsaufnahme vereinbart haben. (VwGH 18.02.2004, 2000/08/0180)

In verschiedenen arbeitsrechtlichen Bestimmungen ist das Dienstverhältnis auf Probe geregelt (§ 1158 Abs. 2 ABGB, § 19 Abs. 2 Angestelltengesetz, § 16 Abs. 2 Gutsangestelltengesetz, § 10 Abs. 1 Landarbeitsgesetz, § 4 Abs. 3 Vertragsbedienstetengesetz). Darunter versteht man ein für einen durch das Gesetz selbst begrenzten Zeitraum (in der Regel höchstens einen Monat) vereinbartes Arbeitsverhältnis mit jederzeitiger (gleichsam stündlicher) Lösbarkeit.

Das Dienstverhältnis auf Probe soll dem Arbeitgeber die Möglichkeit geben, sich davon zu überzeugen, ob sich der Arbeitnehmer für die ihm zugedachte Stelle eignet, bevor er ihn endgültig einstellt (vgl. Martinek-Schwarz, Kommentar zum Angestelltengesetz, Erläuterung 7 zu § 19). Die genannten gesetzlichen Bestimmungen setzen für die Erprobung des Arbeitnehmers die Begründung eines (im Zweifel entgeltlichen (§ 1152 ABGB)) Arbeitsverhältnisses voraus. Es steht daher der Annahme eines (versicherungspflichtigen) Probearbeitsverhältnisses nicht entgegen, dass die (Weiter-)Beschäftigung am nächsten Tag im Beschwerdefall (zunächst) vom Gelingen eines Werkstückes abhängig gemacht wurde, zumal im Probearbeitsverhältnis ohnehin die Möglichkeit zu dessen jederzeitiger Auflösung ohne Begründung besteht und daher auch das nicht wunschgemäße Gelingen eines Werkstückes Anlass für eine sofortige Beendigung des Arbeitsverhältnisses durch den Dienstgeber sein kann. (VwGH 18.02.2004, 2000/08/0180; vgl. auch VwGH 14.03.2013, 2010/08/0229)

Für die erforderliche Abgrenzung eines bloßen Vorstellungsgesprächs von der Aufnahme der (auch versicherten) Betriebsarbeit vor dem Hintergrund des Schutzzwecks arbeitsrechtlicher Normen kann es nicht dem Arbeitgeber überlassen werden, eine Beschäftigung, die typischerweise Teil eines Probearbeitsverhältnisses ist, nach Belieben in das Vorstellungsgespräch zu integrieren und so Arbeit suchende Personen zu Arbeitsleistungen ohne Entgeltanspruch zu verhalten. Die Abgrenzung des Vorstellungsgesprächs von einer Arbeitsleistung, die den Beginn eines Arbeitsverhältnisses markiert, hat daher nach objektiven Gesichtspunkten unter Berücksichtigung der Übung des redlichen Verkehrs zu erfolgen. Soweit der Arbeitgeber das Vorstellungsgespräch dazu benützt, eine Arbeitsleistung in Anspruch zu nehmen, die nach Art und Umfang üblicherweise nicht unentgeltlich erbracht wird und dadurch das Vorstellungsgespräch der Sache nach in die eigentliche Betriebsarbeit oder in eine für die Beschäftigung allenfalls erforderliche Einschulung erstreckt, kommt es zu einer einseitigen Verkürzung der Interessen des Arbeitnehmers, ohne dass dies durch berechtigte Interessen des Arbeitgebers gerechtfertigt werden könnte. Eine solche Vorgangsweise entspricht daher nicht der Übung des redlichen Verkehrs. (VwGH 14.02.2013, 2012/08/0023 mwN)

Die Herstellung eines Werkstückes durch die nicht unerhebliche Zeitdauer von zwei Stunden im Betrieb des Arbeitgebers ist laut VwGH typischerweise nicht Teil eines Vorstellungsgespräches. Es ist dem Arbeitgeber zwar nicht verwehrt, sich bei einem Vorstellungsgespräch davon zu überzeugen, ob der Bewerber die für die in Aussicht genommene Stelle erforderlichen Kenntnisse besitzt, wozu auch kurze praktische Erprobungen zählen mögen. Die Herstellung eines Werkstückes zur Beurteilung der Qualität der Arbeitserbringung des Bewerbers im hier in Rede stehenden zeitlichen Ausmaß geht aber dem Umfang und der Sache nach schon deshalb über das bei einem Vorstellungsgespräch Übliche und Zulässige hinaus, weil den Interessen des Arbeitgebers in gleicher Weise in einem zu jeder Stunde kündbaren Probearbeitsverhältnis Rechnung getragen werden kann, jedoch das Interesse des Arbeitnehmers, nicht unentgeltliche Arbeitsleistungen erbringen zu müssen, nur in einem solchen Probearbeitsverhältnis zur Geltung kommt. (VwGH 18.02.2004, 2000/08/0180)

Für die Frage des Beginns der Versicherungspflicht ist gegenständlich somit entscheidend, ob die Herstellung des "Werkes" (des Haarschnitts) noch dem (einen Tag zuvor stattgefundenen) Vorstellungsgespräch oder bereits dem Beschäftigungsverhältnis zuzuordnen ist.

Der Betretene war am Kontrolltag bereits ungefähr eine halbe Stunde vor Kontrollbeginn mit dem Schneiden der Haare eines Kunden des Beschwerdeführers beschäftigt und wurde dabei anschließend von den Kontrollorganen der belangten Behörde betreten. Der Beschwerdeführer gab in seiner niederschriftlichen Befragung an, einen Tag vor der Kontrolle ein Vorstellungsgespräch mit dem Betretenen geführt zu haben, in dem der "Probehaarschnitt" an 1-2 Kunden am Tag der Kontrolle vereinbart worden sei.

Damit hat der Beschwerdeführer den vom Betretenen im Betrieb des Beschwerdeführers durchgeführten ("Probe")Haarschnitt - über das bei einem Vorstellungsgespräch Übliche und Zulässige hinausgehend - bereits dazu benützt, eine Arbeitsleistung in Anspruch zu nehmen, die nach Art und Umfang üblicherweise nicht unentgeltlich erbracht wird und dadurch das Vorstellungsgespräch der Sache nach in die eigentliche Betriebsarbeit oder in eine für die Beschäftigung allenfalls erforderliche Einschulung erstreckt.

Auch wenn kein Lohn vereinbart wurde bzw. nicht über den Lohn gesprochen wurde, ist daher aufgrund des einvernehmlichen Beginns einer betrieblichen Tätigkeit (und sei sie auch nur zur Probe gedacht gewesen) das sozialversicherungspflichtige Beschäftigungsverhältnis am Tag der Kontrolle, dem 16.06.2016, in Gang gesetzt worden.

3.2.2. Im vorliegenden Fall handelte es sich also - wie unter Punkt

3.2.1. ausgeführt - bei dem Betretenen um einen Dienstnehmer des Beschwerdeführers, der zum Zeitpunkt der Kontrolle nicht zur Sozialversicherung gemeldet war.

Es ist unbestritten, dass der Betretene bei der Kontrolle am 16.06.2016 bei einer Tätigkeit für den Beschwerdeführer angetroffen wurde. Die Meldung zur Sozialversicherung unterblieb, weil der Beschwerdeführer von einem - nicht der Pflichtversicherung unterliegenden - "Probehaarschnitt" ausging.

Die Vorschreibung von Beitragszuschlägen nach § 113 Abs. 1 Z 1 ASVG setzt voraus, dass objektiv ein Meldeverstoß verwirklicht wurde, gleichgültig aus welchen Gründen:

Da in Anlehnung an die Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes zu § 113 Abs. 1 ASVG (vgl. ua VwGH 10.07.2013, 2013/08/0117) die Vorschreibung des Beitragszuschlages nicht als Verwaltungsstrafe zu werten ist, sondern als eine wegen des durch die Säumigkeit des Meldepflichtigen verursachten Mehraufwandes sachlich gerechtfertigte weitere Sanktion für die Nichteinhaltung der Meldepflicht und damit als ein Sicherungsmittel für das ordnungsgemäße Funktionieren der Sozialversicherung, ist die Frage des subjektiven Verschuldens am Meldeverstoß unmaßgeblich. Entscheidend ist daher nur, dass objektiv ein Meldeverstoß verwirklich wurde, gleichgültig aus welchen Gründen (vgl. auch VwGH 29.04.2015, 2013/08/0141; VwGH 31. 07.2014, Ro 2014/08/0008 mwN).

Im Beschwerdefall war die Meldung des Dienstnehmers im Kontrollzeitpunkt noch nicht vorgenommen, weshalb der Tatbestand des § 113 Abs. 1 Z 1 ASVG eindeutig erfüllt ist.

Es bleibt daher zu überprüfen, ob eine Herabsetzung bzw. ein gänzliches Absehen von der Vorschreibung des Beitragszuschlages unter den Voraussetzungen des § 113 Abs. 2 ASVG, also bei erstmaliger verspäteter Anmeldung mit unbedeutenden Folgen bzw. bei Vorliegen besonders berücksichtigungswürdiger Gründe in Betracht kommt:

"Unbedeutende Folgen" liegen nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes etwa dann vor, wenn sie hinter dem typischen Bild eines Meldeverstoßes zurückbleiben, beispielsweise wenn die Anmeldung zwar verspätet erfolgte, im Zeitpunkt der Durchführung der Kontrolle aber bereits vollzogen gewesen ist (also entgegen dem typischen Regelfall feststeht, dass Schwarzarbeit nicht intendiert war, siehe etwa VwGH vom 26.05.2014, Zl. 2012/08/0228).

Laut Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes (vgl. VwGH 13.11.2013, 2011/08/0099) ist bei verspäteter Anmeldung von mehr als zwei gleichzeitig beschäftigten Dienstnehmern nicht mehr von unbedeutenden Folgen auszugehen.

Aufgrund der Erstmaligkeit des Meldeverstoßes und der fehlenden Anmeldung von lediglich einem Dienstnehmer ging die belangte Behörde im gegenständlichen Fall von einer erstmaligen verspäteten Anmeldung mit unbedeutenden Folgen aus, weshalb von der Verhängung eines Teilbetrages für die gesonderte Bearbeitung abgesehen und der Teilbetrag für den Prüfeinsatz auf EUR 400,-- herabgesetzt wurde. Dies ist aus Sicht des Verwaltungsgerichts nicht zu beanstanden.

Dass ein besonders berücksichtigungswürdiger Fall im Sinn des § 113 Abs. 2 ASVG vorliegt, wurde vom Beschwerdeführer nicht vorgebracht und ist auch nicht ersichtlich.

Die belangte Behörde hat daher zu Recht davon Abstand genommen, die Teilbeträge des Beitragszuschlags iSd § 113 Abs. 2 ASVG ganz entfallen zu lassen.

Die Beschwerde erweist sich folglich als unbegründet und war abzuweisen.

3.3. Von der Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung wurde trotz Antrags des Beschwerdeführers gemäß § 24 Abs. 4 VwGVG abgesehen, da sich im gegenständlichen Fall klar aus der Aktenlage ergab, dass von einer mündlichen Erörterung keine weitere Klärung der Rechtssache zu erwarten war und sich der Sachverhalt zur Beurteilung der Dienstnehmereigenschaft des Betretenen sowie der Rechtmäßigkeit der Vorschreibung des Beitragszuschlages aus der Aktenlage in Verbindung mit der Beschwerde als hinreichend geklärt darstellte. Den behördlichen Sachverhaltsfeststellungen wurde (in der Beschwerde) nicht entgegengetreten; dass der Betretene für den Beschwerdeführer einen Haarschnitt an einem Kunden durchführte, ohne zur Sozialversicherung gemeldet gewesen zu sein, wird im Verfahren nicht bestritten. Der Sachverhalt war weder in wesentlichen Punkten ergänzungsbedürftig noch erschien er in entscheidenden Punkten als nicht richtig. Rechtlich relevante und zulässige Neuerungen wurden in der Beschwerde nicht vorgetragen. Es wurden keine Rechts- oder Tatfragen aufgeworfen, deren Lösung eine mündliche Verhandlung erfordert hätte (vgl. ua VfGH 18.06.2012, B 155/12, wonach eine mündliche Verhandlung unterbleiben kann, wenn der Sachverhalt unbestritten und die Rechtsfrage von keiner besonderen Komplexität ist). Dem Entfall der Verhandlung stehen auch weder Art. 6 Abs. 1 EMRK noch Art. 47 der Charta der Grundrechte der Europäischen Union entgegen.

Zu B) Unzulässigkeit der Revision:

Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung; weiters ist die vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen.

Die Entscheidungsfindung im konkreten Fall war nicht von der Lösung einer Rechtsfrage von über den konkreten Einzelfall hinausgehender Bedeutung abhängig (vgl. VwGH 24.04.2014, Ra 2014/01/0010), sondern sie erging in Beurteilung der gegenständlich einzelfallbezogen vorgelegenen Verfahrenskonstellation in Anlehnung an die unter Punkt

3.2. der Erwägungen zu Spruchpunkt A) dargelegte Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes zur Frage des Beginns der Versicherungspflicht und zur Vorschreibung von Beitragszuschlägen. Das Bundesverwaltungsgericht konnte sich auf eine klare Rechtslage stützen.

Es war daher insgesamt spruchgemäß zu entscheiden.