TE OGH 2018/8/30 9ObA34/18t

Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Dr. Hopf als Vorsitzenden, die Hofrätinnen Hon.-Prof. Dr. Dehn und Mag. Korn sowie die fachkundigen Laienrichter ADir. Sabine Duminger und Mag. Hannes Schneller als weitere Richter in der Arbeitsrechtssache der klagenden Partei C*****, vertreten durch Dr. Charlotte Böhm, Rechtsanwältin in Wien, gegen die beklagte Partei Land *****, vertreten durch Mag. Thomas Reisch, Rechtsanwalt in Wien, wegen Feststellung des aufrechten Dienstverhältnisses, über die außerordentliche Revision der beklagten Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichts Wien als Berufungsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen vom 23. Jänner 2018, GZ 8 Ra 26/17b-37, mit dem der Berufung der klagenden Partei gegen das Urteil des Landesgerichts Korneuburg als Arbeits- und Sozialgericht vom 25. August 2016, GZ 9 Cga 223/14p-32, Folge gegeben wurde, zu Recht erkannt:

1. Der Revision wird Folge gegeben.

Die angefochtene Entscheidung wird dahingehend abgeändert, dass das Urteil des Erstgerichts wiederhergestellt wird.

2. Die klagende Partei ist schuldig, der beklagten Partei die mit 3.051,12 EUR (darin enthalten 508,52 EUR USt) bestimmten Kosten des Berufungsverfahrens binnen 14 Tagen zu zahlen.

3. Die klagende Partei ist schuldig, der beklagten Partei die mit 3.628,80 EUR (darin enthalten 366,30 EUR USt und 1.431 EUR Barauslagen) bestimmten Kosten des Revisionsverfahrens binnen 14 Tagen zu zahlen.

Entscheidungsgründe:

Die 1955 geborene Klägerin war ab 1995 bei der Stadtgemeinde ***** als Bürokraft angestellt. Ihren Dienst versah sie zunächst im Krankenhaus *****. 2007 ging die Rechtsträgerschaft am Krankenhaus auf die Beklagte über. Die Klägerin wurde nach dem NÖ Landes-Vertragsbedienstetengesetz, LGBl 2300 (LVBG) als Ärzteschreibkraft im Entlohnungsschema I, Entlohnungsgruppe c eingereiht. Zuletzt versah sie ihren Dienst im Landesklinikum *****. Eine Stellenbeschreibung vom 7. 9. 2011 enthielt unter anderem folgende Punkte:

„Bezeichnung der Stelle: Med. Schreibdienst

Funktion der Stelle: Sekretariat

Hauptaufgaben:

Laufende Administration und schriftliche Dokumentation von Radiologiebefunden, Überprüfung auf fehlende inkl. urgieren dieser Befunde, Weiterleitung an die div. Abteilungen;

Einholung bzw Urgieren und Schreiben von Befunden des Röntgenbereitschaftsdienstes;

Ordnungsgemäße Archivierung von Röntgenfilmen und CD's bzw Versand an Patienten, andere Krankenhäuser etc sowie Verrechnung über *****, Einholung von Befunden für div. Röntgenbesprechungen und dbzgl. Planung im Syngo-Programm;

Allgemeine Sekretariatsaufgaben; diverse Aufgaben (ua) (...)

Zusätzlicher Einsatz bzw Vertretung:

(…) Konsile für HNO, Gyn und Uro; Gyn + Geb-Archiv (...)“

Im Februar 2012 erhielt die Klägerin von ihrer Vorgesetzten den Auftrag, Röntgenbilder aus dem Archiv zu entsorgen. Dazu waren die Röntgenbilder aus Regalen zu nehmen, in den Keller zu transportieren und dort nach normalem Papier, Dokumentenpapier, Plastikhüllen, Röntgenbilder und Büroklammern zu trennen und in unterschiedlichen Containern zu entsorgen.

Mit Schreiben vom 22. 3. 2012 wurde unter „Tätigkeitserweiterung“ festgehalten, dass die Klägerin ab sofort zusätzlich zum Röntgensekretariat für die Verwaltung des Röntgenarchivs (Entsorgung alter Röntgenbilder) sowie für das Schlaflabor zuständig sei. Am 22. 3. 2012 wurde die Klägerin schriftlich ermahnt, weil sie ihrem Arbeitsauftrag im Schul- und Gynäkologie/Geburtshilfearchiv nicht nachgekommen sei. Eine weitere schriftliche Ermahnung mit Androhung der Entlassung erfolgte am 17. 12. 2012, weil die Klägerin den Auftrag einer Oberärztin, Befunde beizuschaffen, nicht befolgt hatte.

Im Mai 2014 wurde die Klägerin beauftragt, alte Röntgenbilder des Röntgenarchivs zu entsorgen. Sie erklärte, dass dies nicht ihre Aufgabe sei. Sie verweigerte auch die Einschulung einer Ferialpraktikantin, die sie bei der Entsorgung der Röntgenbilder entlasten sollte. Sie erhielt daraufhin am 2. 6. 2014 eine schriftliche Dienstanweisung, mit dem Auftrag, die aussortierten Röntgenbilder in bereitgestellten Containern abzulegen, der sie nicht Folge leistete. Sie gab auch zu verstehen, in Zukunft nicht die Absicht zu haben, dieser Anweisung zu entsprechen, dies in Kenntnis der Ermahnungen und mit der Nichtbefolgung einhergehenden dienstlichen Konsequenzen. Mit Schreiben vom 12. 6. 2014, das der Klägerin am 13. 6. 2014 übergeben wurde, erklärte die Beklagte, das Dienstverhältnis nach § 63 Abs 2 NÖ LVBG mit sofortiger Wirkung aufzulösen. Als Begründung wurde eine mehrmalige Arbeitsverweigerung und die Nichtbefolgung von Dienstanweisungen geltend gemacht.

Die Klägerin begehrt die Feststellung, dass das Dienstverhältnis über den 13. 6. 2014 hinaus aufrecht besteht. Sie habe ihre Dienstpflicht immer ordnungsgemäß erfüllt. Die Entsorgung alter Röntgenbilder habe nicht ihrer Verwendung entsprochen. Diese Arbeit sei immer von Hausarbeitern erledigt worden. Im Jahr 2011 habe sie die schriftliche Dienstanweisung erhalten, Krankengeschichten zu entsorgen, und dieser, obwohl es sich um eine schwere körperliche Arbeit gehandelt habe, bis Jänner 2012 entsprochen, danach sei sie erkrankt. In der Folge sei ihr zu Unrecht eine Ermahnung erteilt worden, dass sie dieser Pflicht nicht nachgekommen sei. Die Dienstanweisung vom 2. 6. 2014 habe sich wiederum auf die Entsorgung der Röntgenbilder bezogen. Ihre Weigerung, die Arbeit der Hausarbeiter auszuführen, habe nicht gegen ihre Dienstpflichten verstoßen. Auch sei die verweigerte Tätigkeit als nur geringfügig anzusehen, was eine Beendigung des Dienstverhältnisses nicht rechtfertige. Die Entlassung sei auch verfristet. Seit 1. 2. 2015 sei sie in Pension. Im Hinblick auf die „Konversionsmöglichkeit im LVBG“ begehre sie die Feststellung des aufrechten Dienstverhältnisses aber auch über diesen Zeitpunkt hinaus.

Die Beklagte bestreitet und bringt vor, dass die Klägerin in den letzten Jahren ihre Dienstpflichten beharrlich verletzt habe. 2011 habe ihr eine schriftliche Dienstanweisung im Zusammenhang mit der Archivierung schriftlicher Unterlagen erteilt werden müssen. Auch dem Auftrag einer Oberärztin, Befunde abzufordern, habe sie nicht entsprochen, was ebenfalls zu einer Ermahnung geführt habe. Im Mai 2014 sei sie erneut beauftragt worden, alte Röntgenbilder zu entsorgen. Dies habe sie unter Hinweis darauf, dass das nicht zu ihren Aufgaben gehöre, abgelehnt. Daraufhin sei ihr neuerlich eine schriftliche Dienstanweisung übergeben worden. Auch der Betriebsrat sei ersucht worden, mit der Klägerin zu sprechen und sie auf die Konsequenzen hinzuweisen. Sie habe jedoch ihr Verhalten nicht geändert. Aufgrund der beharrlichen Dienstpflichtverletzung sowie ihrer Weigerung, Anweisungen Folge zu leisten, sei die vorzeitige Auflösung des Dienstverhältnisses ausgesprochen worden. Für den Fall, dass kein Entlassungsgrund vorliege, sei jedenfalls ein Kündigungsgrund gegeben.

Das Erstgericht wies das Klagebegehren ab. Die Klägerin habe sich beharrlich geweigert, ihre Dienste zu leisten und sich nicht den gerechtfertigten Dienstanweisungen gefügt. Damit sei die Entlassung zu Recht erfolgt. Da die Klägerin am 11. 6. 2014 sich ausdrücklich geweigert habe, die aufgetragenen Arbeiten durchzuführen, sei die am 13. 6. 2014 übergebene Entlassung rechtzeitig. Darüber hinaus stelle die wiederholte Arbeitsverweigerung einen fortgesetzten Entlassungsgrund dar.

Der gegen dieses Urteil erhobenen Berufung der Klägerin gab das Berufungsgericht Folge. Die Klägerin sei als Ärzteschreibkraft angestellt gewesen. Die Stellenbeschreibung biete keine Anhaltspunkte dafür, dass sie auch für Entsorgungsarbeiten in einem der Archive eingesetzt werden könne. Die „Tätigkeitserweiterung“ vom 22. 3. 2012 sei eine vom Dienstvertrag nicht gedeckte einseitige Anordnung. Damit stelle aber die Weigerung der Klägerin, nicht vom Vertrag gedeckte Tätigkeiten durchzuführen, keinen Entlassungsgrund dar und würde auch eine Kündigung nicht rechtfertigen. Dass die Klägerin ausnahmsweise aus dienstlicher Notwendigkeit für andere als die übernommenen Arbeiten eingesetzt habe werden müssen, habe die Beklagte gar nicht behauptet. Dass die Klägerin seit Vollendung ihres 60. Lebensjahres eine Pension beziehe, habe das Dienstverhältnis nicht beendet, das Feststellungsbegehren sei daher nicht mit dem Zeitpunkt des Pensionsantritts zu beschränken.

Die ordentliche Revision ließ das Berufungsgericht mangels erheblicher Rechtsfrage nicht zu.

Gegen dieses Urteil richtet sich die (erkennbar: außerordentliche) Revision der beklagten Partei mit dem Antrag, das Urteil dahingehend abzuändern, dass das Klagebegehren abgewiesen wird.

Die Klägerin beantragt in der ihr freigestellten Revisionsbeantwortung, der Revision nicht Folge zu geben.

Die Revision ist zur Klarstellung zulässig und auch berechtigt.

Auf das Dienstverhältnis der Klägerin zur Beklagten ist das NÖ Landes-Vertragsbedienstetengesetz (LVBG) anwendbar. Nach § 63 Abs 2 lit d LVBG liegt ein wichtiger Grund, der den Dienstgeber zur vorzeitigen Auflösung des Dienstverhältnisses (Entlassung) berechtigt, insbesondere vor, wenn der Vertragsbedienstete sich weigert, seine Dienstverrichtungen ordnungsgemäß zu versehen oder sich dienstlichen Anordnungen seiner Vorgesetzten zu fügen.

§ 10 LVBG sieht vor, dass der Vertragsbedienstete die ihm zugewiesenen Aufgaben zu besorgen hat. Er kann, wenn es im Interesse des Dienstes notwendig ist, vorübergehend auch zu anderen zumutbaren Aufgaben als zu denen, für die er aufgenommen wurde, verwendet werden. Nach § 11 LVBG ist er an Weisungen der Vorgesetzten gebunden und diesen für seine amtliche Tätigkeit verantwortlich. Er kann die Befolgung einer Weisung ablehnen, wenn sie von einem unzuständigen Organ erteilt wurde oder ihre Befolgung gegen strafgesetzliche Vorschriften verstoßen würde. Eine Weisung ist auf Verlangen des Vertragsbediensteten schriftlich zu erteilen. Geschieht dies nicht, gilt die Weisung als zurückgezogen.

Im vorliegenden Fall ergibt sich aus den Feststellungen, dass die Klägerin die Befolgung einer ihr ausdrücklich und nach ihrer Weigerung auch schriftlich erteilten Weisung zur Durchführung von Arbeiten im Archiv, nämlich die Entsorgung von Röntgenbildern, verweigert hat. Auf die in der Revision aufgeworfene Rechtsfrage, ob ein Vertragsbediensteter nach § 11 LVBG auch dann zur Befolgung einer schriftlichen Weisung verpflichtet ist, wenn darin ein vertragswidriges Verhalten aufgetragen wurde bzw die Verweigerung einer Befolgung einer solchen Weisung einen Entlassungsgrund darstellen kann (vgl zu dieser Problematik Ziehensack, Vertragsbedienstetengesetz Praxiskommentar, § 5a VBG Rz 71 ff; Baumgartner, Gehorsamsprinzip und Weisungsrecht, JAS 2017, 364 [376 f]), muss aber im vorliegenden Fall nicht eingegangen werden. Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts ist nämlich davon auszugehen, dass die Klägerin zu den ihr aufgetragenen Aufgaben auch vertraglich verpflichtet war.

Bei der Feststellung des als vereinbart anzusehenden Tätigkeitsbereichs ist nicht nur die tatsächliche Verwendung ausschlaggebend (RIS-Justiz RS0029787 ua). Aus der bloßen Tatsache der längeren Verwendung des Arbeitnehmers an einen bestimmten Arbeitsplatz kann nämlich für sich allein noch nicht ohne weiteres geschlossen werden, dass sich der auf diese Weise als vereinbart anzusehende Aufgabenkreis des Arbeitnehmers auf diese zuletzt ausgeübte Tätigkeit beschränkt habe (RIS-Justiz RS0029509). Insbesondere bei unkündbaren (definitiven) Arbeitsverhältnissen legt die Rechtsprechung den Umfang der Arbeitspflicht des Arbeitnehmers weiter aus.

Die Klägerin wurde ursprünglich als Bürokraft angestellt. Mit der Überstellung in den Landesdienst wurde sie als Ärzteschreibkraft eingereiht. Nach der Stellenbeschreibung, auf die sich die Klägerin selbst im Verfahren berufen hat, gehörte zu ihren Aufgaben auch die ordnungsgemäße Archivierung von Röntgenfilmen und CD's, weiters war sie auch für das Gynäkologische- und Geburtshilfearchiv zuständig. Der Beklagten ist darin zuzustimmen, dass die Verantwortung für ein Archiv und die ordnungsgemäße Archivierung auch die Verantwortung für das Ausscheiden der nicht mehr zu archivierenden Unterlagen beinhaltet. Die dabei von der Klägerin geforderte Arbeit bezog sich auf die ordnungsgemäße Auswahl der zur entsorgenden Röntgenbefunde sowie deren Trennung in Hülle, Röntgenbefund und Papierbefund, was etwa dem Vorbereiten von auszusortierenden Akten zur Skartierung entspricht. Es ist daher davon auszugehen, dass der Klägerin Tätigkeiten angewiesen wurden, zu denen sie vertraglich verpflichtet war.

Wenn die Klägerin sich auf den – nicht festgestellten – Umstand beruft, dass diese Arbeit zu anderen Zeitpunkten von Hausarbeitern durchgeführt worden sein soll, dann sagt dies nichts darüber aus, zu welchen Tätigkeiten die Klägerin vertraglich verpflichtet ist. Ebenso wenig lässt sich daraus, dass die Klägerin in den vorangegangenen Jahren zu diesen Arbeiten nicht herangezogen wurde, schließen, dass sie dazu nicht verpflichtet wäre. Aus den Feststellungen ergibt sich weiters, dass diese Arbeit der Klägerin auch nicht körperlich unzumutbar war. Soweit in der Revisionsbeantwortung darauf hingewiesen wird, dass die Klägerin zu diesen Arbeiten gesundheitlich nicht in der Lage war, entfernt sie sich vom festgestellten Sachverhalt. Darüber hinaus war die Beklagte bereit, ihr eine Hilfskraft zur Verfügung zu stellen, die von der Klägerin hätte angeleitet und eingeschult werden müssen, was diese jedoch ebenfalls ausdrücklich ablehnte. Auch hier sind die Ausführungen in der Revisionsbeantwortung, dass die Klägerin die auszusortierenden Akten „anschrieb“ und nur die Trennung nicht selbst vornahm, von den Feststellungen nicht gedeckt. Nach diesen verweigerte sie vielmehr kategorisch eine Mitwirkung an der Entsorgung der Röntgenbilder.

Es ist daher von der Verweigerung der Erfüllung der vertraglichen Dienstpflichten und der Weigerung der Befolgung dienstlicher Weisungen durch die Klägerin auszugehen.

Richtig ist, dass für die Berechtigung einer Entlassung ein Sachverhalt verwirklicht sein muss, der seinem Gewicht nach eine Weiterbeschäftigung des Vertragsbediensteten unzumutbar erscheinen lässt. Je schwerwiegender die Pflicht anzusehen ist, die vom Vertragsbediensteten verletzt wurde, desto weniger häufig muss die Verletzung erfolgt sein (9 ObA 53/08x). Auch kleinere Dienstpflichtverletzungen können bei Beharrlichkeit das Gewicht einer gröblichen Dienstpflichtverletzung erreichen (8 ObA 39/13p).

Wenn die Klägerin sich darauf beruft, dass die verweigerte Tätigkeit nur geringfügig gewesen sei, ist es gerade die Beharrlichkeit ihrer Weigerung, trotz schriftlicher Dienstanweisung, Beiziehung des Betriebsrats und Hinweis auf die mit einer Weigerung verbundenen Folgen, die die Gröblichkeit der Dienstpflichtverletzung ausmacht.

Die Entlassung wurde auch nicht verspätet ausgesprochen. Bei der Verweigerung aufgetragener Arbeiten handelt es sich um einen Dauertatbestand, der von der Beklagten auch unmittelbar nach der neuerlichen Verweigerung der Klägerin im Gespräch mit dem Betriebsrat wahrgenommen wurde. Insgesamt ist daher von einer Berechtigung der Entlassung auszugehen.

Es war daher der Revision der Beklagten Folge zu geben und das Ersturteil wiederherzustellen.

Die Kostenentscheidung im Rechtsmittel-verfahren gründet sich auf §§ 41, 50 ZPO, wobei von der von den Vorinstanzen ungerügt zugrunde gelegten Bemessungsgrundlage entsprechend der Bewertung durch die Klägerin auszugehen war.