TE Bvwg Beschluss 2018/8/24 W151 2156796-1

W151 2156796-1/43E

BESCHLUSS

Das Bundesverwaltungsgericht hat durch die Richterin Dr. Doris KOHL, MCJ über die Beschwerde der XXXX , vertreten durch die TPA Steuerberatung GmbH, diese vertreten durch Dr. Wolfgang Höfle, Praterstraße 62-64, 1020 Wien, beschlossen:

A) Das Verfahren wird gemäß § 17 VwGVG iVm § 38 AVG bis zur Entscheidung des Verwaltungsgerichtshofes über die außerordentliche Revision vom 26.07.2018, GZ: Ra 2018/13/0061, ausgesetzt.

B) Die Revision ist gemäß Art 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig.

ENTSCHEIDUNGSGRÜNDE:

I. Verfahrensgang:

1. Die Wiener Gebietskrankenkasse (in der Folge: WGKK) führte bei der BF ab 13.04.2015 eine Gemeinsame Prüfung aller lohnabhängigen Abgaben (GPLA) über den Zeitraum vom 01.01.2010 bis zum 31.12.2015 durch.

2. Im Rahmen dieser Überprüfung kam es zu Niederschriften betreffend Ausgestaltung ihrer Arbeitssituation mit den jeweils zu 23,25% an der GmbH beteiligten Gesellschaftern XXXX , XXXX und XXXX , sowie dem zu 5% beteiligten Gesellschafter XXXX und der Gesellschafter Geschäftsführerin XXXX , die über eine Beteiligung in Höhe von 25,25% verfügt.

Zusammengefasst gaben diese dabei übereinstimmend an, dass sie nicht Dienstnehmer der BF seien, da keine persönliche und wirtschaftliche Abhängigkeit gegeben sei. Alle Gesellschafter hätten unabhängig von der Höhe der Beteiligung dieselben Rechte und könnten wesentlichen Einfluss auf das Unternehmen nehmen. Entschlüsse würden gemeinsam gefasst werden. Jeder von ihnen habe an alle (auch abteilungsfremde) Mitarbeiter Weisungen erteilen können. Sie selbst seien hingegen weisungsfrei. Es habe weder eine Zeiterfassung noch Büroanwesenheiten gegeben. Urlaubsbedingte oder krankheitsbedingte Abwesenheiten hätten nicht gemeldet oder genehmigt werden müssen. Den Gesellschaftern sei von der GmbH vor allem die Infrastruktur zur Verfügung gestellt, die zur Ausübung der Tätigkeit notwendigen Betriebsmittel (PC, Laptop, PKW, am Wohnort eingerichtetes Arbeitszimmer/Büro) seien von ihnen selbst angeschafft worden. Jeder Gesellschafter könne sich jederzeit vertreten lassen Die Kunden der GmbH seien gemeinsame Kunden, jeder könne einen Auftrag in die GmbH bringen. Eine Dokumentation der Tätigkeit der Gesellschafter zB. in Form eines Leistungsverzeichnisses sei nicht nötig, da zumindest Teile der Leistung in einer Database eingetragen würden. Die relevanten Tätigkeiten würden dennoch dokumentiert werden, um für den jeweiligen Kunden Nachvollziehbarkeit zu schaffen. Jeder Gesellschafter besitze eine eigene Gewerbeberechtigung für "Dienstleistungen in der automatischen Datenverarbeitung und Informationstechnik", wobei der Gewerbestandort jeweils die eigene Wohnadresse sei. Die Gesellschafter würden über keine eigene Homepage verfügen und seien sie fast ausschließlich für die GmbH tätig. Sie würden aber auf der Homepage der GmbH als Gesellschafter und Abteilungsleiter verschiedener Bereiche aufscheinen.

3. Mit Schreiben vom 18.10.2016 langte eine Stellungnahme der Sozialversicherungsanstalt der gewerblichen Wirtschaft (in der Folge: SVA) ein, in der ausgeführt wurde, dass es sich bei den Gesellschaftern nicht um Dienstnehmer im Sinne des ASVG handle, da weder ein persönliches Abhängigkeits- noch Unterordnungsverhältnis bestehe. Es liege keine persönliche oder sachliche Weisungsbindung oder eine Bindung an betriebliche Ordnungsvorschriften oder eine Kontrollunterworfenheit vor. Eine persönliche Arbeitspflicht gebe es ebenso nicht. Hingegen liege eine unternehmergleiche Dispositionsbefugnis und Gestaltungsspielraum sowie ein einnahmenwie ausgabenseitiges Unternehmerwagnis vor. Unter Berücksichtigung der Ausführungen sei allenfalls von einem freien Dienstverhältnis nach § 4 Abs. 4 ASVG in Bezug auf die von den Gesellschaftern zur Erbringung von entgeltlichen Dienstleistungen im operativen Geschäftsbetrieb der BF verpflichtet gewesen, die im Wesentlichen persönlich und ohne wesentliche eigene Betriebsmittel erbracht worden seien und somit die BF als Dienstgeberin im Sinne des ASVG in Betracht komme, auszugehen. Ein echtes Dienstverhältnis im Sinne des § 4 Abs. 2 ASVG käme dennoch nicht in Frage.

Die WGKK gehe fälschlicherweise von einer Dienstnehmereigenschaft der Gesellschafter im Sinne des § 4 Abs. 2 ASVG. Mit rückwirkender Feststellung einer ASVG Versicherungspflicht für die Tätigkeiten und Einkünfte in die bisher nach dem GSVG einbezogenen Gesellschafter der BF greife die Behörde zudem in die gesetzliche Zuständigkeit der SVA zur Feststellung der Versicherungs- und Beitragspflicht sowie Durchführung der Versicherungspflicht ein und nehme eine ihr nicht zukommende Versicherungszuständigkeit in Anspruch.

4. In der Schlussbesprechung vom 19.10.2016 wurde von der WGKK festgestellt, dass es sich bei den Vergütungen der wesentlich beteiligten Gesellschafter Geschäftsführerin für die geleisteten Tätigkeiten im Dienste der Gesellschaft um Einkünfte gemäß § 22 Z 2 EStG handle. Die Auftragsverhältnisse zwischen den nicht wesentlich beteiligten Gesellschaftern und der BF seien hingegen als Dienstverhältnisse im Sinne des § 47 Abs. 2 EStG zu werten. Auch wenn die Ausgestaltung der Dienstverhältnisse nicht die Merkmale an ein Dienstverhältnis im Sinne des § 4 Abs. 2 ASVG erfülle, so liege dennoch - im Sinne von § 47 Abs. 2 EStG iVm § 25 Abs. 1 Z 1 lit b EStG - eine Eingliederung in den geschäftlichen Organismus des Betriebes der Arbeitgeberin vor. Die Gesellschafter würden mit ihren Tätigkeiten den Unternehmenszweck erfüllen. Ebenso würden sie auf der Homepage der Gesellschaft als Mitarbeiter, Abteilungsleiter und Gesellschafter aufscheinen und hätten Firmen Emailadressen. Sie seien immer im Namen der BF, nie als eigene Unternehmer aufgetreten. Aufgrund der Lohnsteuerpflicht gemäß § 47 Abs. 1 und Abs. 2 EStG seien die vier Minderheiten Gesellschafter sozialversicherungsrechtlich als Dienstnehmer gemäß § 4 Abs. 2 ASVG zu behandeln und in der Beitragsgruppe D1P anzumelden. Die Sozialversicherungsbeiträge seien entsprechend nachzuverrechnen. Regelmäßig geleistete Überstunden seien bei der Berechnung des Urlaubs- und Feiertagsentgelts nicht berücksichtigt worden. Ein Arbeitnehmer habe während seines Urlaubs Anspruch auf das Entgelt, das er verdient hätte, wenn er gearbeitet hätte. Die Summendifferenzen seien im Bereich der Sozialversicherung im Zuge der GPLA ausgeglichen worden.

Abschließend beantragte die steuerliche Vertretung der BF die Ausstellung eines Bescheides für die Nachverrechnung.

5. Mit Schreiben vom 02.05.2017 erhob die steuerliche Vertretung Säumnisbeschwerde an die WGKK.

6. Mit Schreiben vom 10.05.2017 wurden die Akten dem Bundesverwaltungsgericht (in der Folge BVwG) vorgelegt.

7. Am 21.12.2017 langte ein Fristsetzungsantrag der rechtsfreundlichen Vertretung der BF ein. Ergänzend wurde ausgeführt, dass der Akt dem BVwG nicht vollständig vorgelegt worden sei. Zudem wurde erläutert, dass eine Lohnsteuerpflicht der vier - nicht wesentlich beteiligten - Gesellschafter auf Grund der Ergebnisse der Lohnabgabenprüfung nicht festgestellt worden sei und das Finanzamt keine diesbezüglichen Haftungsbescheide ausgestellt habe. Das Finanzamt habe allerdings Abgabenbescheide zur Nachverrechnung von Dienstgeberbeiträgen zum Familienlastenausgleichsfonds (§ 41 FLAG) ausgestellt. Diese Abgabenbescheide seien von der BF mit Beschwerde vom 05.12.2016 bekämpft worden. Gegen die Beschwerdevorentscheidung vom 12.06.2017 sei am 04.07.2017 ein Vorlageantrag an das Bundesfinanzgericht (in der Folge BFG) gestellt worden. Nach Vorlage an das Bundesfinanzgericht am 21.07.2017 habe dieses bislang noch nicht entschieden.

Ebenso wurde zusammenfassend der vorliegende Sachverhalt geschildert und inhaltlich vorgebracht, dass bezüglich der 23,25% Minderheitsgesellschafter im Ergebnis keine betriebliche Eingliederung iSd § 47 Abs. 2 EStG 1988 vorliege. Ebenso liege keine Dienstnehmereigenschaft des 5% Minderheitsgesellschafter vor. Abschließend wurde eingewendet, dass eine Anwendung von § 575 Abs. 3 ASVG zu prüfen sei, wenn - entgegen der Anschauung der BF - von einem Vorliegen von Dienstverhältnissen gemäß § 4 Abs. 2 dritter Satz ASVG auszugehen ist.

8. Mit verfahrensleitender Anordnung vom 09.01.2018 wurde der erkennenden Gerichtsabteilung eine zwölfwöchige Entscheidungsfrist eingeräumt.

9. Mit Eingabe vom 26.01.2018 wurden die fehlenden Urkunden (schriftliche Rahmenverträge der Gesellschafter der BF, die eidesstattlichen Erklärungen aller fünf Gesellschafter, die Unterlagen zur Homepage sowie das Email der WGKK an den steuerlichen Vertreter betreffend Eingang des Bescheidantrages) in Vorlage gebracht.

10. Am 30.01.2018 wurde der WGKK das Schreiben des Rechtsvertreters ins Parteiengehör übermittelt. Nach Einräumung mehrerer Fristerstreckungen an die WGKK kam diese mit Schreiben vom 21.02.2018 zu dem Schluss, dass eine Stellungnahme nicht erforderlich sei.

11. Mit Schreiben vom 07.03.2018 zog die BF ihren Fristsetzungsantrag zurück.

12. Am 07.05.2018 langte die Vollmachtsauflösung mit RA Dr. Tinhofer, LL.M. ein.

13. Am 08.05.2018 fand eine Verhandlung vor dem Bundesverwaltungsgericht statt, in der die Gesellschafter XXXX ,

XXXX und XXXX mündlich zur Ausgestaltung der Arbeitsverhältnisse einvernommen wurden. Weiters wurde der beschwerdegegenständliche Zeitraum mit 01.05.2012 bis 31.12.2013 festgelegt.

14. Am 17. und 18.05. 2018 wurden weitere Unterlagen in Vorlage gebracht sowie ein ergänzendes Vorbringen erstattet.

Diese Unterlagen wurden der WGKK, der SVA, der AUVA, der PVA sowie dem AMS im Rahmen des Parteiengehör zur allfälligen Stellungnahme zugesendet.

15. Am 05.06.2018 wurde die Verhandlung vor dem Bundesverwaltungsgericht fortgesetzt und die weiteren Gesellschafter

XXXX sowie XXXX einvernommen.

16. Am 11.06.2018 wurden durch die BF die in der Verhandlung geforderten Honorarnoten der Minderheitengesellschafter in Vorlage gebracht.

Sowohl das Verhandlungsprotokoll als auch die vorgelegten Unterlagen wurden neuerlich ins Parteiengehör an die WGKK, die SVA, die AUVA, die PVA sowie das AMS gesendet, eine Stellungnahme langte jedoch nicht ein.

17. Am 20.07.2018 wurde dem BVwG das Erkenntnis des BFG vom 21.06.2018 durch die WGKK vorgelegt und dieses der SVA, der AUVA, der PVA sowie dem AMS und der BF zur Stellungnahme weitergeleitet. In diesem Erkenntnis wurden die Dienstnehmereigenschaften der vier Minderheitengesellschafter für die Jahre 2010 bis 2013 festgestellt.

18. Die BF brachte am 26.07.2018 eine außerordentliche Revision, GZ: Ra 2018/13/0061 zum BFG-Erkenntnis beim Verwaltungsgerichtshof (VwGH) ein, in der unter anderem auch die festgestellte Dienstnehmereigenschaft der vier Minderheitengesellschafter bekämpft wurde und brachte die dem BVWG am 21.08.2018 zur Kenntnis.

II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:

1. Feststellungen:

Mit Erkenntnis des BFG vom 21.06.2018 wurde die Dienstnehmereigenschaft der vier Minderheitengesellschafter der BF nach § 47 Abs. 2 EStG iVm § 25 Abs. 1 Z 1 lit b EStG festgestellt. Dieses Erkenntnis hat die BF beim VwGH in ao. Revision gebracht und ist nunmehr unter GZ: Ra 2018/13/0061 zur Klärung dieser Rechtsfrage dort anhängig. Ungeachtet der unterschiedlichen Prüfungszeiträume ist auch im anhängigen Verfahren vor dem BVwG die idente Rechtsfrage, auch betreffend die vier Minderheitengesellschafter der BF nach denselben Normen zu beurteilen. Somit liegt beiden Verfahren dieselbe Rechtsfrage zugrunden und ist das Verfahren bis zur Entscheidung des VwGH im Interesse der Zweckmäßigkeit, Raschheit und Kostenersparnis auszusetzen.

2. Beweiswürdigung:

Der Sachverhalt und die Feststellungen ergeben sich aus dem vorgelegten Verwaltungsakt und dem Verfahren vor dem BVwG.

3. Rechtliche Beurteilung:

Die Einzelrichterzuständigkeit ergibt sich aus § 6 BVwGG, wonach das Bundesverwaltungsgericht durch Einzelrichter entscheidet, wenn - wie hier - keine abweichende gesetzliche Regelung besteht. Auch wurde kein Senatsantrag gestellt.

Gemäß § 17 VwGVG sind, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, auf das Verfahren über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 B-VG die Bestimmungen des AVG mit Ausnahme der §§ 1 bis 5 sowie des IV. Teiles, die Bestimmungen der Bundesabgabenordnung - BAO, BGBl. Nr. 194/1961, des Agrarverfahrensgesetzes - AgrVG, BGBl. Nr. 173/1950, und des Dienstrechtsverfahrensgesetzes 1984 - DVG, BGBl. Nr. 29/1984, und im Übrigen jene verfahrensrechtlichen Bestimmungen in Bundes- oder Landesgesetzen sinngemäß anzuwenden, die die Behörde in dem dem Verfahren vor dem Verwaltungsgericht vorangegangenen Verfahren angewendet hat oder anzuwenden gehabt hätte.

Gemäß § 38 AVG ist eine Behörde berechtigt, Verfahren bis zur rechtskräftigen Entscheidung der Vorfrage aussetzen, wenn die Vorfrage schon den Gegenstand eines anhängigen Verfahrens bei der zuständigen Verwaltungsbehörde bzw. beim zuständigen Gericht bildet oder ein solches Verfahren gleichzeitig anhängig gemacht wird.

Die Voraussetzungen, das Verfahren nach § 34 Abs. 3 VwGVG auszusetzen, liegen gegenständlich nicht vor.

Dennoch kann ein Verwaltungsgericht ein Verfahren nach § 17 VwGVG iVm § 38 AVG aussetzen (siehe VwGH vom 24.03.2015, Ro 2014/05/0089).

Gegenständlich liegen diese Voraussetzungen vor:

Mit Erkenntnis des BFG vom 21.06.2018 wurde die Dienstnehmereigenschaft der vier Minderheitengesellschafter der BF nach § 47 Abs. 2 EStG iVm § 25 Abs. 1 Z 1 lit b EStG festgestellt. Dieses Erkenntnis hat die BF beim VwGH in ao. Revision gebracht und ist nunmehr unter GZ: Ra 2018/13/0061 zur Klärung dieser Rechtsfrage dort anhängig. Ungeachtet der unterschiedlichen Prüfungszeiträume ist auch im anhängigen Verfahren vor dem BVwG die idente Rechtsfrage, auch betreffend die vier Minderheitengesellschafter der BF, nach denselben Normen zu beurteilen. Somit liegt beiden Verfahren dieselbe Rechtsfrage zugrunden und ist das Verfahren bis zur Entscheidung des VwGH im Interesse der Zweckmäßigkeit, Raschheit und Kostenersparnis auszusetzen.

Zu A)

Rechtliche Würdigung:

Im gegenständlichen Beschwerdeverfahren ist Hauptfrage die Dienstnehmereigenschaft der nicht wesentlich beteiligten Gesellschafter nach dem ASVG. Genau dieselbe Rechtsfrage ist - im nunmehrigen Verfahren vor dem VwGH - als Vorfrage für die Festsetzung der Zuschläge zum Dienstgeberbeitrag aufgetreten.

Aufgrund der Gleichheit der Rechtsfrage wird es vom Bundesverwaltungsgericht - unabhängig von den unterschiedlichen Prüfungszeiträumen - als effizient erachtet, das Verfahren im Interesse der Zweckmäßigkeit, Raschheit und Kostenersparnis auszusetzen.

Die Entscheidung des VwGH ist abzuwarten um einer Fehlentscheidung des Bundesverwaltungsgerichtes und einem unnötigen Wiederaufnahmeverfahren vorzubeugen.

Die Voraussetzungen des § 38 AVG zur Aussetzung des Verfahrens bis zur rechtskräftigen Entscheidung über die Rechtsfrage sind daher gegeben, weshalb spruchgemäß zu entscheiden war.

Zu B) Unzulässigkeit der Revision:

Gemäß § 25a Abs. 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.

Die Revision ist unzulässig, weil keine Rechtsfrage im Sinne des Art. 133 Abs. 4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt: Dass hier eine Aussetzungsentscheidung zu treffen waren, entspricht der oben zitierten Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes.