TE OGH 2018/8/30 9ObA151/17x

Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Dr. Hopf als Vorsitzenden, die Hofrätinnen Hon.-Prof. Dr. Dehn und Mag. Korn sowie die fachkundigen Laienrichter ADir. Sabine Duminger und Mag. Hannes Schneller als weitere Richter in der Arbeitsrechtssache der klagenden Partei L*****, vertreten durch Freimüller/Obereder/Pilz Rechtsanwält_Innen GmbH in Wien, gegen die beklagte Partei V***** GesmbH, *****, vertreten durch Cerha Hempel Spiegelfeld Hlawati Rechtsanwälte GmbH in Wien, wegen 582,98 EUR brutto sA, infolge Revision der beklagten Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichts Wien als Berufungsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen vom 26. September 2017, GZ 10 Ra 43/17t-15, mit dem der Berufung der klagenden Partei gegen das Urteil des Arbeits- und Sozialgerichts Wien vom 9. Jänner 2017, GZ 6 Cga 137/16h-10, Folge gegeben wurde, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:

Der Revision wird nicht Folge gegeben.

Die beklagte Partei ist schuldig, der klagenden Partei die mit 252,31 EUR (darin enthalten 42,05 EUR USt) bestimmen Kosten des Revisionsverfahrens binnen 14 Tagen zu ersetzen.

Entscheidungsgründe:

Die Klägerin war bei der Beklagten von 1. 4. 1997 bis 15. 1. 2014 als Arbeiterin beschäftigt. Auf das Dienstverhältnis gelangen die Bestimmungen des Kollektivvertrags für Arbeiter in zum Betrieb eines öffentlichen Flughafens berechtigten Unternehmen zur Anwendung. Im am 21. 8. 2012 erfolgten Kollektivvertragsabschluss für 2013 wurde die Laufzeit des Kollektivvertrags ab 1. 5. 2013 bis zum 30. 4. 2014 verlängert. Die kollektivvertraglichen Löhne wurden mit Stichtag 1. 5. 2013 nicht erhöht. Punkt 2 dieses Kollektivvertragsabschlusses sieht allerdings vor: „Eine Einmalzahlung in Höhe von mindestens 1.000 EUR brutto muss spätestens mit der Abrechnung für den Kalendermonat April 2013 ausgezahlt werden. (…). Die Einmalzahlung wird nur jenen Arbeitern gewährt, die sich zum individuellen Auszahlungszeitpunkt in einem unbefristeten und ungekündigten Dienstverhältnis befinden. (…) Der Betrag von 1.000 EUR brutto kann auch in Teilbeträgen ausgezahlt werden, wenn das in einer Betriebsvereinbarung geregelt ist. Es muss jedoch der Gesamtbetrag von mindestens 1.000 EUR brutto jedem Arbeiter spätestens mit der Abrechnung für den Kalendermonat April 2013 zur Verfügung stehen.“

In der Folge schloss die Beklagte mit dem Arbeiterbetriebsrat eine Betriebsvereinbarung „über die Auszahlung der Einmalzahlung gem. Kollektivvertragsabschluss der Flughafenarbeiter vom 21. 8. 2012“.

In dieser heißt es:

„1. Regelungsgegenstand dieser Betriebs-vereinbarung ist die Höhe und Auszahlungsmodalität der gemäß Kollektivvertragsabschluss Flughafen-Arbeiter vom 21. 8. 2012 vereinbarten Einmalzahlung für das Jahr 2013.

2. Es wird eine Einmalzahlung in Höhe von 1.200 EUR zahlbar zu 12 Teilbeträgen (dh 10 Monatsabrechnungen + UZ Juni und WR November 2013) für alle Arbeiter vereinbart. Die Auszahlung beginnt somit mit der Maiabrechnung 2013 und endet mit der Februarabrechnung 2014.

3. Berechtigter Personenkreis:

Alle Arbeitnehmer, die mit 30. 4. 2013 in einem aufrechten Dienstverhältnis stehen.

Der Betrag gebührt Teilzeitbeschäftigten nur im Verhältnis der jeweils vereinbarten Normalarbeitszeit. Für Arbeiter, welche nach dem 30. April 2013 austreten, endet der Anspruch für die restlichen Teilbeträge (aliquot Austrittsdatum).“

Am 15. 1. 2014 wurde das Dienstverhältnis der Klägerin einvernehmlich beendet. Die Beklagte zahlte der Klägerin eine Abfertigung im Ausmaß von sieben Monatsentgelten, insgesamt 17.558,87 EUR brutto. Die Klägerin erhielt weiters eine Urlaubsersatzleistung von 1.515,81 EUR brutto.

Die Klägerin begehrt 529,14 EUR brutto an Differenz der Abfertigung und 53,84 EUR brutto Differenz an Urlaubsersatzleistung. Sie bringt, soweit für das Revisionsverfahren noch von Relevanz, vor, der Entgeltbegriff für die Berechnung der Abfertigung sei weit auszulegen. Bei der Zahlung laut Betriebsvereinbarung handle es sich um keine Gelegenheitszahlung oder Einmalzahlung, sondern um den Ersatz für eine nicht erfolgte kollektivvertragliche Lohnerhöhung. Sie stelle eine Sonderform der Gehaltserhöhung für das entsprechende Arbeitsjahr dar, um ansonsten die Berechnungsbasis bei den Löhnen niedrig zu halten. Die Zahlung dieses Betrags über einen Zeitraum von zehn Monaten in Raten zum Zweck der Vermeidung der Tariflohnerhöhung stelle tatsächlich Entgelt für die geleistete Arbeit dar. Damit sei diese Sonderform der Erhöhung auch in die Berechnungsbasis für die Abfertigung sowie die Urlaubsersatzleistung einzubeziehen.

Die Beklagte stellte die rechnerische Richtigkeit des Klagebegehrens außer Streit, bestritt es jedoch dem Grunde nach und brachte vor, dass die Abfertigung ohne Berücksichtigung der Einmalzahlung zu berechnen sei. Die auf Kollektivvertrag bzw Betriebsvereinbarung beruhende Leistung stelle keinen regelmäßig wiederkehrenden Bezug dar. Im März 2014 sei der Bezug der Dienstnehmer gleich hoch gewesen wie im April 2013. Die Leistung werde auch ausdrücklich als „Einmalzahlung“ bezeichnet, die Auszahlung erfolge nur aus steuerlichen Gründen in Raten. Es mangle jedenfalls am Kriterium der Regelmäßigkeit.

Das Erstgericht wies das Klagebegehen ab. Die als Einmalzahlung titulierte Leistung sei ein Ersatz für eine begehrte und nicht durchgeführte Lohnerhöhung. Die Arbeitnehmerin hätten nicht davon ausgehen können, dass sie über den Monat Februar 2014 hinaus bezahlt werde. Es liege daher von vornherein keine regelmäßige Entgeltleistung vor. Sie sei daher nicht in die Abfertigung einzubeziehen.

Der gegen dieses Urteil erhobenen Berufung der Klägerin gab das Berufungsgericht Folge und änderte das Urteil in eine Klagsstattgebung ab. Es führte aus, dass die Klägerin von Mai 2013 bis zur Beendigung des Dienstverhältnisses eine Zahlung von 100 EUR monatlich als Teil einer – aus steuerlichen Gründen in Teilzahlungen erfolgten – Einmalzahlung bezogen habe. Diese Zahlung sei nicht an besondere Erfolgsvoraussetzungen gebunden gewesen und sei als Gegenleistung für die Zurverfügungstellung der Arbeitskraft der Klägerin und damit als ein für den letzten Monat des Dienstverhältnisses gebührendes Entgelt zu verstehen. Die Zahlung sei ohne jede besondere Leistungsvoraussetzung allen zum Stichtag in einem aufrechten Dienstverhältnis stehenden Arbeitern zugestanden. Damit unterscheide sie sich von Zahlungen des Arbeitgebers, die im Hinblick auf eine vom Arbeitnehmer erbrachte bestimmte Arbeitsleistung oder als Belohnung für einen besonderen Erfolg bezogen würden und nicht in die Abfertigung einzurechnen seien. Ob die Leistung auch in Zukunft bezogen werde, sei für die Höhe des Abfertigungsanspruchs nicht von Relevanz.

Diese rechtliche Wertung gelte auch für die Berechnung der Urlaubsersatzleistung. Auch hier umfasse der Entgeltbegriff jede Leistung, die der Arbeitnehmer vom Arbeitgeber dafür bekomme, dass er ihm seine Arbeitskraft zur Verfügung stellt. Dazu gehörten neben dem eigentlichen Gehalt oder Lohn auch ordentliche und außerordentliche Bezüge. Für die Berechnung der Urlaubsersatzleistung sei auf das Urlaubsentgelt im Zeitpunkt der Beendigung des Arbeitsverhältnisses abzustellen. Auch die monatliche Leistung von 100 EUR wäre bei einem angenommenen Urlaubsantritt der Klägerin mit 15. 1. 2014 in das weiter zu zahlende Urlaubsentgelt einzubeziehen gewesen und damit auch für die Urlaubsersatzleistung zu berücksichtigen.

Das Berufungsgericht ließ die ordentliche Revision an den Obersten Gerichtshof zu, da aufgrund des Anwendungsbereichs der geltend gemachten Anspruchsgrundlage (Betriebsvereinbarung) die Rechtsfrage in ihrer Bedeutung über den Einzelfall hinausgehe.

Gegen diese Entscheidung richtet sich die Revision der Beklagten mit dem Antrag, das Urteil dahingehend abzuändern, dass das klageabweisende erstgerichtliche Urteil wiederhergestellt wird.

Die Klägerin beantragt, der Revision nicht Folge zu geben.

Die Revision ist aus den vom Berufungsgericht genannten Gründen zulässig, aber nicht berechtigt.

1.1. Nach § 23 Abs 1 AngG stellt das für den letzten Monat des Dienstverhältnisses gebührende Entgelt die Basis für die Berechnung der Abfertigungsansprüche dar. Nach Lehre und Rechtsprechung ist darunter der sich aus dem mit einer gewissen Regelmäßigkeit – wenn auch nicht jeden Monat – wiederkehrenden Bezügen ergebende Durchschnittsverdienst zu verstehen (K. Mayr in ZellKomm3 § 23 AngG Rz 25 mwN ua). Die Abfertigung darf diesen als Bemessungsgrundlage dienenden Durchschnittsverdienst weder übersteigen noch hinter ihm zurückbleiben (RIS-Justiz RS0028943).

1.2. Der Entgeltbegriff ist weit auszulegen. Gewinnbeteiligungen und Erfolgsprämien können unter dem Gesichtspunkt der Regelmäßigkeit betrachtet in die Berechnungsgrundlage der Abfertigung einbezogen werden. Schwankt die Höhe des Entgelts innerhalb des letzten Jahres vor Beendigung des Arbeitsverhältnisses, ist ein Zwölftel des gesamten Entgelts dieses Jahres als Bemessungsgrundlage der Abfertigung zugrundezulegen. Dabei macht es keinen Unterschied, ob diese Schwankungen durch variable Prämien, Zulagen, Provisionen, Sonderzahlungen oder Stundenentgelte bewirkt werden (RIS-Justiz RS0043295 [T5]; RS0028490).

1.3. Leistungen, denen es am Charakter einer regelmäßigen, wenn auch in größeren Abständen wiederkehrenden Leistung mangelt, werden aus der Berechnungsgrundlage ausgeschieden (vgl Schrank, Berechnung der Abfertigung, in Runggaldier, Abfertigungsrecht [1991] 151 ff [159]). Gelegenheitsentgelte, aber auch einmalige Beträge, die im Hinblick auf die vom Arbeitnehmer erbrachten Arbeitsleistungen und als Belohnung für einen besonderen Erfolg mangels einer regelmäßig wiederkehrenden Leistung bezogen werden, sind daher nicht unter den Entgeltbegriff des § 23 Abs 1 AngG zu subsumieren (RIS-Justiz RS0028620 [T2]).

1.4. Auf die Fälligkeit der Ansprüche kommt es nicht an (8 Ob 16/09z). § 23 Abs 1 zweiter Satz AngG stellt nicht auf das „im“ letzten Monat gebührende Entgelt ab, sondern auf jenes „für“ diesen Monat, was darauf hindeutet, dass es dem Gesetzgeber nicht darum gegangen ist, welche Entgelte im letzten Monat fällig und auszuzahlen seien, sondern welche als Gegenleistung „gebühren“ (9 ObA 22/11t mwN).

2. Für den konkreten Fall bedeutet das:

2.1. Aus der kollektivvertraglichen Regelung lässt sich ableiten, dass mit der Zahlung von 1.000 EUR brutto abgegolten werden sollte, dass es anlässlich der Verlängerung des Kollektivvertrags um ein Jahr zu keiner kollektivvertraglichen Lohnerhöhung gekommen ist. Derartige Einmalzahlungen werden häufig anlässlich der jährlichen Gehaltsabschlüsse im Zusammenhang mit Kollektivvertragsverhandlungen festgelegt und sind nicht mit den üblichen Sonderzahlungen oder mit Zulagen und Zuschlägen zum Grundlohn vergleichbar, sondern stellen eine allgemeine Entgelterhöhung dar, die aus verschiedenen Gründen nicht in einer prozentuellen Erhöhung des bisherigen Grundlohns, sondern in einer einmaligen Zahlung an sämtliche zu bestimmten Stichtagen im Betrieb beschäftigten Dienstnehmer in gleicher Höhe besteht (vgl 9 ObA 130/04i). Sie substituiert damit gleichsam die Lohnerhöhung für das nachfolgende Jahr und stellt in dieser Form Entgelt für die in diesem Jahr erbrachte Arbeitsleistung dar. Damit entspricht sie nicht einer nur einmalig ausbezahlten Prämie oder einem Sonderentgelt, sondern einer zeitlich befristeten Lohnerhöhung mit besonderen Auszahlungsmodalitäten, die in die Abfertigungsberechnung der Abfertigung einzubeziehen ist.

2.2. Die Beklagte wendet sich im Wesentlichen gegen die Abfertigungsrelevanz der vereinbarten Zahlung mit dem Argument, dass es an der Regelmäßigkeit des Anspruchs mangelt. Versteht man allerdings die Zahlung wie dargelegt als Erhöhung des monatlichen Entgelts für die erbrachte Arbeitsleistung im Zeitraum, für den die Verlängerung des Kollektivvertrags erfolgte, also im konkreten Fall für ein Jahr, so stellt sie ungeachtet der Bezeichnung als „Einmalzahlung“ und der Art der Auszahlung innerhalb der Periode, für die sie gebührt, regelmäßiges Entgelt dar. Dass in einer nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses liegenden Periode eine (vorhersehbare) Änderung dieses Entgelts eintritt, sei es eine Erhöhung oder wie im konkreten Fall eine Minderung, hat für die Berechnung der Abfertigung keine Auswirkung.

3.1. Für diese Beurteilung ist es nicht weiter von Bedeutung, dass die Parteien darüber hinaus eine Betriebsvereinbarung über die Art der Auszahlung getroffen haben.

3.2. Diese Betriebsvereinbarung regelt zum einen (allerdings abweichend von der kollektivvertraglichen Regelung, was allerdings von keiner der Parteien thematisiert wurde) die Auszahlungsmodalitäten der „Einmalzahlung“.

3.3. Zusätzlich enthält sie einen über der kollektivvertraglichen Zusage liegenden Betrag. Die Festsetzung von Entgeltbedingungen ist allerdings kein zulässiger Inhalt einer Betriebsvereinbarung, sie kann auch nicht wirksam auf den Tatbestand des § 97 Abs 1 Z 3 ArbVG („Abrechnung“ bzw „Auszahlung“) gegründet werden (8 Ob 43/12z; vgl auch Felten/Preiss in Gahleitner/Mosler, Arbeitsverfassungsrecht 35 [2015] § 97 Rz 60). Soweit daher im Kollektivvertrag nicht enthaltene Beträge versprochen werden, wird die betriebsverfassungsrechtliche Regelungskompetenz überschritten und entfaltet dies keine normative Wirkung zugunsten der Arbeitnehmer. Da sich jedoch keine der Parteien gegen die Wirksamkeit der Zusage wendet, kann davon ausgegangen werden, dass die unzulässige Betriebsvereinbarung jedenfalls in diesem Umfang durch die monatliche Auszahlung und Entgegennahme der Beträge Teil des Einzelvertrags geworden ist.

4. Zur Urlaubsersatzleistung:

4.1. Die bei Beendigung des Arbeitsverhältnisses anfallende Urlaubsersatzleistung ist dem Wesen nach eine Art bereicherungsrechtlicher Ausgleich dafür, dass der Arbeitgeber insoweit Arbeitsleistungen des Arbeitnehmers in überproportionalem Ausmaß entgegengenommen hat, als bei „regulärer“ Abwicklung des Arbeitsverhältnisses der Arbeitgeber nur um die Anzahl der Urlaubstage verminderte Leistungen erhalten hätte. Diese Mehrleistung des Arbeitnehmers ist durch eine Geldleistung des Arbeitgebers auszugleichen, die dem – unter Heranziehung des an sich geschuldeten Arbeitsentgelts ermittelten – typisierten Wert bzw Preis der Dienstleistung zu entsprechen hat (RIS-Justiz RS0119194).

4.2. Für die Urlaubsersatzleistung gilt das Ausfallsprinzip (RIS-Justiz RS0058728), das sich daraus ergibt, dass die Ersatzleistung an die Stelle des ausständigen Urlaubsentgelts tritt (§ 10 Abs 3 UrlG). Die Ersatzleistung entspricht der Höhe nach dem Urlaubsentgelt, das dem Arbeitnehmer gebührt hätte, wenn er im Zeitpunkt der Beendigung des Arbeitsverhältnisses seinen Urlaub angetreten hätte, wobei sich die Berechnung des Urlaubsentgelts nach § 6 UrlG richtet (Cerny, Urlaubsrecht10 § 10 Erl 6). Nach § 6 Abs 1 UrlG behält der Arbeitnehmer während des Urlaubs den Anspruch auf das Entgelt. Nach § 6 Abs 3 UrlG ist für die Urlaubsdauer das regelmäßige Entgelt zu zahlen, also jenes, das dem Arbeitnehmer gebührt hätte, wenn der Urlaub nicht angetreten worden wäre. Für Entgeltbestandteile, die nicht in regelmäßigen Zeiträumen (Wochen, Monaten) entrichtet werden, kommt es somit auf die Regelmäßigkeit an. Es gelten daher bei schwankendem Entgelt die Regeln für die Berechnung nach dem Jahresdurchschnitt, die zu einem einigermaßen befriedigenden Ergebnis führt (vgl RIS-Justiz RS0027935; RS0043295).

Wie dargelegt, stand der Klägerin für ihre Arbeitsleistung bei Beendigung des Arbeitsverhältnisses aber ein Entgelt unter Berücksichtigung der sich aus der „Einmalzahlung“ ergebenden Erhöhung zu. Dieses ist auch bei Berechnung der Urlaubsersatzleistung zugrunde zu legen. Hinsichtlich der Regelmäßigkeit kann auf die Ausführungen zur Abfertigung verwiesen werden.

5. Sowohl bei der Berechnung der Abfertigung als auch der Urlaubsersatzleistung ist daher die Einmalzahlung entsprechend zu berücksichtigen. Da die rechnerische Richtigkeit des Klagebegehrens außer Streit steht, ist die Höhe nicht weiter zu prüfen.

6. Der Revision war nicht Folge zu geben.

Die Kostenentscheidung gründet sich auf §§ 41, 50 ZPO.