TE OGH 2018/9/11 17Os15/18m

Der Oberste Gerichtshof hat am 11. September 2018 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Prof. Dr. Danek als Vorsitzenden, den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Hon.-Prof. Dr. Kirchbacher, die Hofrätin des Obersten Gerichtshofs Mag. Hetlinger, den Hofrat des Obersten Gerichtshofs Dr. Nordmeyer und die Hofrätin des Obersten Gerichtshofs Dr. Mann in Gegenwart des Richteramtsanwärters Mag. Ertl, LL.M., als Schriftführer in der Strafsache gegen Ahmet P***** wegen des Verbrechens des Missbrauchs der Amtsgewalt nach §§ 15, 12 zweiter Fall, 302 Abs 1 StGB über die Nichtigkeitsbeschwerde und die Berufung des Angeklagten gegen das Urteil des Landesgerichts Innsbruck als Schöffengericht vom 5. März 2018, GZ 37 Hv 13/18y-9, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:

Aus Anlass der Nichtigkeitsbeschwerde wird das angefochtene Urteil aufgehoben und die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung an das Landesgericht Innsbruck verwiesen.

Mit seinen Rechtsmitteln wird der Angeklagte auf diese Entscheidung verwiesen.

Gründe:

Mit dem angefochtenen Urteil wurde Ahmet P***** des Verbrechens des Missbrauchs der Amtsgewalt nach §§ 15, 12 zweiter Fall, 302 Abs 1 StGB schuldig erkannt.

Danach hat er am 20. Oktober 2017 in S***** mit dem Vorsatz, dadurch den Staat an dessen Recht auf Strafverfolgung zu schädigen, den Polizeibeamten Andreas R***** durch die Äußerung, „ob der Alkotest wirklich nötig wäre, da er ihn ohndies schon wegen dem mit den Felgen anzeigen“ könne, durch die weitere Äußerung, es müsse doch „auch für einen Beamten genügen, wenn nur eine Sache angezeigt wird, jetzt, wo es eine Alkoholanzeige gebe, könne er doch die Anzeige wegen den Felgen weglassen“, und schließlich durch die Äußerung, er werde ein (zuvor von ihm im Rahmen der Amtshandlung aufgenommenes) Video und ein Foto des Dienstausweises des R***** sofort löschen, wenn dieser „das Ganze mit den Anzeigen vergesse“, zum „wissentlichen Missbrauch seiner Befugnis, im Namen des Bundes als dessen Organ in Vollziehung der Gesetze Amtsgeschäfte vorzunehmen und Anzeigen an die zuständige Bezirksverwaltungsbehörde (wegen Lenken eines Fahrzeuges im alkoholisierten Zustand, wegen vorschriftswidriger Tieferlegung des Fahrzeuges und wegen Beleuchtungsmängeln am Fahrzeug des Ahmet P*****“) zu erstatten, (wissentlich) zu bestimmen versucht.

Dagegen richtet sich die aus dem Grund des § 281 Abs 1 Z 10a StPO ergriffene Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten.

Aus deren Anlass überzeugte sich der Oberste Gerichtshof, dass dem Urteil ein nicht geltend gemachter Rechtsfehler mangels Feststellungen (Z 9 lit a) zum Nachteil des Angeklagten anhaftet, der von Amts wegen wahrzunehmen war (§ 290 Abs 1 zweiter Satz erster Fall StPO):

Strafbarkeit eines Bestimmungstäters setzt unter anderem voraus, dass dieser selbst sämtliche Elemente des subjektiven Tatbestands erfüllt. Er muss daher bei Bestimmung zum Missbrauch der Amtsgewalt auch mit dem Vorsatz handeln, dass jemand anderer durch den angesonnenen Fehlgebrauch der Befugnis an seinen Rechten geschädigt werde (RIS-Justiz RS0108964 [T7]). Dazu enthält das Urteil keine Feststellungen. Dieses Defizit wird durch die bloße Erwähnung dieses Tatbestandselements im Referat der entscheidenden Tatsachen im Urteilsspruch (§ 260 Abs 1 Z 1 StPO) nicht kompensiert (RIS-Justiz RS0114639) und erfordert die Aufhebung des angefochtenen Urteils samt Rückverweisung der Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung an das Erstgericht bei der nichtöffentlichen Beratung (§§ 285e, 290 Abs 1 zweiter Satz erster Fall StPO).

Auf diese Entscheidung war der Angeklagte mit seinen Rechtsmitteln, die demnach keiner Erörterung bedurften, zu verweisen.