TE Lvwg Erkenntnis 2018/9/21 LVwG-2017/24/2578-5

IM NAMEN DER REPUBLIK

Das Landesverwaltungsgericht Tirol erkennt durch seine Richterin Dr.in Voppichler-Thöni über die Beschwerde der Frau AA, Adresse 1, Z, gegen den Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Y vom 08.09.2017, Zahl SG****, betreffend eine Übertretung nach der Gewerbeordnung, nach Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung,

zu Recht:

1.       Der Beschwerde wird insofern Folge gegeben, als von der Verhängung einer Geldstrafe abgesehen und gegenüber der Beschwerdeführerin gem § 45 Abs 1 Z 4 sowie letzter Satz VStG unter Hinweis auf die Rechtswidrigkeit ihres Verhaltens eine Ermahnung ausgesprochen wird.

2.       Der von der belangten Behörde vorgeschriebene Beitrag zu den Kosten des Verfahrens vor der Behörde entfällt.

3.       Gegen dieses Erkenntnis ist gemäß § 25a VwGG eine ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof nach Art 133 Abs 4 B-VG unzulässig.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

I.   Verfahrensgang:

Mit dem angefochtenen Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Y vom 08.09.2017, SG****, wurde dem Beschwerdeführerin nachfolgendes vorgeworfen:

„Sie vertreiben zumindest seit April 2017 im Internet im großen Umfang Garnelen, selbstgemachtes Garnelenfutter (ohne Prüfzeugnis oder ähnlichem), und ähnliches in Facebook-Gruppen, Auktionsgruppen, auf den Plattformen Shpock und Willhaben und boten zum Verkauf extra zugekaufte) Seemandelbäume an. Sobald von einem Händler ein Verkaufsangebot gepostet wird, folgten von Ihnen Angebote mit Eigenwerbung, dass Sie billiger seien und Sie versuchten auch Kunden gezielt per Privatnachricht abzuwerben.

Sie verfügen laut Abfrage des Gewerbeinformationssystems Austria (GISA) vom08.09.2017 über kein entsprechendes Gewerbe.“

Dadurch habe sie eine Verwaltungsübertretung nach § 366 Abs 1 Ziff 1 GewO begangen und wurde eine Geldstrafe 250,00 Euro, bei Uneinbringlichkeit eine Ersatzfreiheitsstrafe von 2 Tagen verhängt.

Dagegen erhob die Beschwerdeführerin fristgerecht Beschwerde und führte wie folgt aus:

„Laut Auskunft von Frau BB, Rechtsreferentin der Landwirtschaftskammer Tirol ist der Verkauf von Garnelen ohne Gewerbeberechtigung möglich da selbst gezüchtet = Ausnahmetatbestand laut § 2 Absatz 1 und Absatz 3 der Gewerbeordnung. Garnelenfutter besteht 51% aus selbstgesammelten und zu Pulver zermahlenen Blättern und unterliegt somit auch dem Ausnahmetatbestand laut § 2 Abs 4 Z 1. Außerdem gab es keine Verkäufe von Futter.“

Mit Eingabe vom 17.10.2017 gaben die Rechtsanwälte CC die Vollmacht bekannt und beantragten Akteneinsicht. Mit Eingabe vom 26.07.2018 teilte die Rechtsanwaltskanzlei CC mit, dass sie die Beschwerdeführerin nicht mehr vertreten.

Beweis wurde aufgenommen durch Einsicht in den erstinstanzlichen Akt, insbesondere in das Schreiben der Wirtschaftskammer Tirol vom 11.05.2017 samt Lichtbilder (Whatsapp- und Facebook-Screenshots), die Niederschrift über die Einvernahme der Beschwerdeführerin am 23.06.2017 vor der Finanzpolizei Y und am 28.06.2017 vor der Bezirkshauptmannschaft Y.

Weiters fand am 12.09.2018 vor dem Landesverwaltungsgericht Tirol eine mündliche Verhandlung statt, anlässlich derer die Beschwerdeführerin einvernommen wurde. Im Zuge der Verhandlung legte die Beschwerdeführerin ein Konvolut an Rechnungen vor.

Aufgrund der vorliegenden Beweisergebnisse steht fest, dass die Beschwerdeführerin ab dem Jahr 2011 angefangen hat, unterschiedliche Garnelen (zB Blue Rilly Garnelen, Red Fire, Blue Jelly, Yellow Fire) anzukaufen und zu züchten. Im Laufe der Jahre und zwar bis zum Jahr 2017 besaß die Beschwerdeführerin insgesamt 11 Aquarien. Aufgrund der großen Fortpflanzungsfreudigkeit der Garnelen beabsichtigte sie, Garnelen, aber auch Garnelenfutter (Garnelensticks) zu verkaufen.

Im April 2017 bot sie in diversen Facebook-Gruppen, Auktionsgruppen, auf den Plattformen auf Shpock und Willhaben im großen Umfang Garnelen, selbstgemachtes Garnelenfutter (sog Garnelensticks) und zum Verkauf eigens zukaufte Seemandelbäume an (unbestritten).

II.      Beweiswürdigung:

Diese Feststellungen ergeben sich aus Angaben aus dem Schreiben der Wirtschaftskammer Tirol vom 11.05.2017, samt den beigelegten Auszügen aus dem FB und Handy-Screenshots und den Angaben der Beschwerdeführerin anlässlich ihrer Einvernahme vor dem Landesverwaltungsgericht.

III.     Rechtslage:

Die hier maßgeblichen Bestimmungen der Gewerbeordnung, BGBl Nr 194/1994 in der Fassung BGBl I Nr 155/2015, lauten wie folgt:

V. Hauptstück

Strafbestimmungen

§ 366.

(1) Eine Verwaltungsübertretung, die mit Geldstrafe bis zu 3 600 € zu bestrafen ist, begeht, wer

1. ein Gewerbe ausübt, ohne die erforderliche Gewerbeberechtigung erlangt zu haben;

2. …

(2) Abs 1 Z 1 ist nicht anzuwenden, wenn eine Gewerbeberechtigung, die auf ein an einen Befähigungsnachweis gebundenes Gewerbe lautet, in der Form eines Industriebetriebes ausgeübt wird; desgleichen ist Abs 1 Z 1 nicht anzuwenden, wenn eine Gewerbeberechtigung, die auf ein in der Form eines Industriebetriebes ausgeübtes Gewerbe lautet, nicht in der Form eines Industriebetriebes ausgeübt wird, sofern in diesem Fall der Gewerbeinhaber den für diese Tätigkeit erforderlichen Befähigungsnachweis erbringt.

IV.      Erwägungen:

Gemäß § 1 Abs 2 GewO 1973 wird eine Tätigkeit dann gewerbsmäßig ausgeübt, wenn sie selbständig, regelmäßig und in der Absicht betrieben wird, einen Ertrag oder sonstigen wirtschaftlichen Vorteil zu erzielen, gleichgültig für welche Zwecke dieser bestimmt ist. Nach Abs 3 liegt Selbständigkeit im Sinne dieses Bundesgesetzes vor, wenn die Tätigkeit auf eigene Rechnung und Gefahr ausgeübt wird.

Bei dem Anbieten einer gewerblichen Tätigkeit durch einen zur Ausübung des betreffenden Gewerbes nicht Berechtigten handelt es sich um eine eigene Verwaltungsübertretung, weshalb die Strafnorm des § 366 Abs 1 Z 1 GewO 1994 als solche nicht auch schon diese Verwaltungsübertretung erfasst. Erst im Hinblick auf das nach § 1 Abs 4 zweiter Satz GewO 1994 gebotene Gleichhalten ergibt sich die - gegenüber einer unbefugten Gewerbeausübung - gesonderte Strafbarkeit eines solchen Anbietens (VwGH 18.9.1984, 84/04/0070, 31.3.1992, 91/04/0299, 2.6.1999, 98/04/0051).

Zum normativen Gehalt der Bestimmung des § 1 Abs 4 zweiter Satz GewO ist festzuhalten, dass es beim - der Ausübung des Gewerbes gleichzuhaltenden - Anbieten einer den Gegenstand eines Gewerbes bildenden Tätigkeit auf den in diesem Zusammenhang zu prüfenden objektiven Wortlaut und nicht etwa auf die Absicht des Anbietenden ankommt (siehe hiezu u.a. das hg. Erkenntnis vom 22. November 1988, Zl. 88/04/0128). Der Tatbestand des Anbietens einer gewerblichen Tätigkeit im Sinne des § 1 Abs 4 zweiter Satz leg cit ist dann erfüllt, wenn einer an einen größeren Kreis von Personen gerichteten Ankündigung die Eignung zukommt, in der Öffentlichkeit den Eindruck zu erwecken, dass eine unter den Wortlaut der Ankündigung fallende gewerbliche Tätigkeit entfaltet wird (vgl hiezu VwGH vom 30. Jänner 1981, Zl 04/0988/80, und vom 26. Juni 1984, Zlen 84/04/0067, 0068). Das Anbieten einer den Gegenstand eines Gewerbes bildenden Tätigkeit im Sinne des § 1 Abs 4 zweiter Satz GewO 1973 stellt nicht schlechthin die Ausübung der betreffenden gewerblichen Tätigkeit dar. Die Strafnorm des § 366 Abs 1 Z 2 (wie auch Z 1) GewO 1973 erfasst als solche somit nicht auch schon das - durch eine Gewerbeberechtigung nicht gedeckte - Anbieten. Erst im Hinblick auf das nach § 1 Abs 4 zweiter Satz GewO 1973 gebotene Gleichhalten ergibt sich die - gegenüber einer unbefugten Gewerbeausübung - im Sinne des § 22 Abs 1 erster Fall VStG gesonderte Strafbarkeit eines solchen Anbietens, in Ansehung dessen sich § 366 Abs 1 Z 1 bzw Z 2 in Verbindung mit § 1 Abs 4 zweiter Satz GewO 1973 als verletzte Verwaltungsvorschrift im Sinne des § 44a Z 2 VStG darstellt (VwGH 31.3.1992, 91/04/0299).

In diesem Zusammenhang ist aber auch auszuführen, dass der Geltungsbereich der Gewerbeordnung eingeschränkt ist. Diese ist auf folgende Tätigkeiten nicht anzuwenden:

-    Die Land-und Forstwirtschaft

-    Die Nebengewerbe der Land- und Forstwirtschaft

-    Die nach ihrer Eigenart und ihrer Betriebsweise in die Gruppe der häuslichen Nebenbeschäftigungen fallenden und durch die gewöhnlichen Mitglieder des eigenen Hausstandes betriebenen Erwerbszweige.

Zu den – von der GewO – ausgenommenen – landwirtschaftlichen Tätigkeiten zählt im tierischen Bereich gemäß § 2 Abs 3 Z2 GewO „das Halten von Nutztieren zur Zucht, Mästung oder Gewinnung tierischer Erzeugnisse“. Zur Kategorie „Nutztiere“ gehören neben den klassischen Tieren (Rinder, Schweine, Geflügel) auch Tiere, durch deren Haltung zur Zucht, Mästung oder Gewinnung tierischer Erzeugnisse ein wirtschaftlicher Nutzen gezogen wird.

Was den Zukauf zum Zwecke des Weiterverkaufs betrifft, lässt das Gewerberecht dies nur bei pflanzlichen Erzeugnissen zu. Ein Zukauf von landwirtschaftlichen Nutztieren zum Zwecke des Weiterverkaufs ist nicht einmal bei einem Gesamtausfall möglich.

Angewendet auf den gegenständlichen Fall betrieb die Beschwerdeführerin eine Garnelenzucht. So kaufte die Beschwerdeführerin Garnelen bei Händlern oder von Privaten unterschiedliche Arten von Garnelen an (vom DD Gartencenter, von EE, Garnelen Onlineshop, FF, GG, JJ, KK GmbH, LL, Wirbellosen-Zierfischzucht und Handel MM[siehe hierzu die von der Beschwerdeführerin vorgelegten Umsatzauszüge der Tir Sparkasse], die sich – nach ihren Angaben – sehr gut vermehrten. Sie hat unterschiedliche Arten von Garnelen gezüchtet, die sie dann aufgrund der Vielzahl der vermehrten Garnelen im Internet anbot. Nach Ansicht des Landesverwaltungsgerichtes ist Zucht und der Verkauf der selbstgezüchteten Garnelen gemäß § 2 Abs 3 Ziff 2 GewO vom Anwendungsbereich der Gewerbeordnung ausgenommen (vgl Grabler, Stolzlechner, Wendl, GewO, 3. Aufl, § 2 RZ 117, betreffend Zucht von Zierfischen). Ob sie dabei zugekaufte Tiere verkaufte, konnte auch nach dem durchgeführten Beweisverfahren nicht festgestellt werden, weshalb im Zweifel zugunsten der Beschwerdeführerin nicht davon auszugehen war.

Was der Verkauf von selbstgemachtem Garnelenfutter betrifft ist folgendes auszuführen:

Das Be – und Verarbeitungsnebengewerbe nach § 2 Abs 4 Ziff 1 GewO ist ein landwirtschaftliches Nebengewerbe. Hier muss es sich um die Be- und Verarbeitung überwiegend des eigenen Naturproduktes handeln. Das heißt, dass um in den Anwendungsbereich dieser Ausnahmebestimmung zu fallen, das Ausgangsprodukt für das Garnelenfutter zumindest zu 51 % aus eigener Produktion stammen müsste.

Angewendet auf den gegenständlichen Fall liegt diese Voraussetzung bezogen auf die von der Beschwerdeführerin angebotenen Garnelensticks nicht vor. Die Beschwerdeführerin gab selbst an, dass sie diese aus gesammelten Brennnesseln und Haselnüsse machte und Blütenpollen hinzufügte. Dass diese Bestandteile als Ausgangsprodukt aus eigener Produktion stammt, wurde ihrerseits nicht behauptet. Daran ändert sich auch nichts, wenn sie die Blätter irgendwo selbst sammelte, zumal dies keine Be- und Verarbeitung eines Eigenproduktes darstellt. Die Nebentätigkeit muss mit einem land- und forstwirtschaftlichem Betrieb organisatorisch verflochten und diesem untergeordnet sein (vgl VwGH 2004/07/0206). Die Qualifikation als Nebengewerbe erfordert das Bestehen eines landwirtschaftlichen Hauptbetriebes und die Naturprodukte überwiegend aus eigener Erzeugung stammen. Dies liegt hier nicht vor.

Allerdings ist in diesem Zusammenhang zu prüfen, ob die Herstellung der sog Garnelensticks als häusliche Nebenbeschäftigung zu werten war. Voraussetzung hierfür ist, dass hinsichtlich des Inhaltes als auch des Umfanges der Tätigkeit ein gewisser Zusammenhang mit den im Rahmen eines Privathaushaltes zu erbringenden Tätigkeiten gewahrt bleiben muss, die häusliche Nebenbeschäftigung muss im Vergleich zu den übrigen Haushaltstätigkeiten eine untergeordnete Rolle spielen, die Tätigkeit darf nur von bzw mit Mitgliedern des eigenen Hausstandes durchgeführt werden und für die Produktion dürfen keine Spezialmaschinen verwendet werden.

Angewendet auf den gegenständlichen Fall wäre es aus der Sicht des Landesverwaltungsgerichtes durchaus denkbar, dass die Herstellung von Garnelensticks (wie vergleichsweise Blumengebinde, Ostergestecke, Weihnachtsgestecke, usw) zu einer häuslichen Nebenbeschäftigung (sofern die futtermittelrechtlichen Bestimmungen eingehalten werden) zählt. Ausgehend von den Angaben der Beschwerdeführerin in der mündlichen Verhandlung stellte sie diese zu Hause her. Insofern war auch in diesem Fall im Zweifel für die Beschwerdeführerin davon auszugehen, dass sie das Tatbild in Bezug auf die Garnelensticks nicht erfüllt hat.

Zuletzt war noch auf die Seemandelbäumchen einzugehen:

Zufolge des durchgeführten Beweisverfahrens steht für das Landesverwaltungsgericht fest, dass die Beschwerdeführerin die Seemandelbäumchen zugekauft, um sie dann an andere weiterzukaufen (vgl die im Akt liegenden Sceenschots und Auktionsmessage im Facebook). Das Landesverwaltungsgericht ist der Auffassung, dass die von der Beschwerdeführerin zugekauften und angebotenen Mandelbäumchen nicht vom Geltungsbereich der GewO ausgenommen sind. Damit hat sie in diesem Zusammenhang die ihr vorgeworfene Verwaltungsüberübertretung zu vertreten.

Was die subjektive Tatseite betrifft, ist auszuführen, dass als Verschuldensgrad nach § 5 Abs 1 VStG bereits fahrlässiges Verhalten genügt. Fahrlässigkeit ist bei Nichtbefolgung eines Gebotes dann ohne weiteres anzunehmen, wenn zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört und der Täter nicht glaubhaft macht, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft. Eine derartige Glaubhaftmachung ist im gegenständlichen Fall nicht erfolgt. Dass sie bei der zuständigen Behörde (Gewerbebehörde) nachgefragt hat, hat sie nicht behauptet.

Nach § 19 Abs 1 VStG sind Grundlage für die Bemessung der Strafe die Bedeutung des strafrechtlich geschützten Rechtsgutes und die Intensität seiner Beeinträchtigung durch die Tat.

Nach § 19 Abs 2 VStG sind im ordentlichen Verfahren (§§ 40 bis 46) überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die §§ 32 bis 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens- und Vermögensverhältnisse und allfällige Sorgepflichten des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.

Hinsichtlich des Verschuldens war zumindest von Fahrlässigkeit auszugehen. Mildernd war die Unbescholtenheit zu berücksichtigen. Erschwerungsgründe sind im Verfahren nicht hervorgekommen. Das Landesverwaltungsgericht Tirol war der konkreten Situation der Ansicht, dass von der Verhängung einer Strafe abgesehen werden konnte. Zur Tatzeit war die Beschwerdeführerin unbescholten, was mildernd zu werten war. Weiters war zu berücksichtigen, dass die Beschwerdeführerin die objektive Tatseite nicht in Abrede gestellt hat. Abgesehen davon erklärte die Beschwerdeführerin, dass sie das Anbieten der Seemandelbäumchen eingestellt und nicht einmal einen einzigen Seemandelbaum verkauft hat, sodass eine Wiederholungsgefahr auszuschließen ist. Aufgrund dieser Umstände ist der Beschwerdeführerin gerade noch geringfügiges Verschulden anzulasten und waren auch die Folgen der Tat aufgrund des konkreten Sachverhaltes als unbedeutend anzusehen.

Gemäß § 45 Abs 1 VStG, BGBl Nr 52/1991 zuletzt geändert durch BGBl I Nr 33/2013, kann die Behörde anstatt die Einstellung zu verfügen, dem Beschuldigten im Fall der Z 4 unter Hinweis auf die Rechtswidrigkeit seines Verhaltens mit Bescheid eine Ermahnung erteilen, wenn dies geboten erscheint, um ihn von der Begehung strafbarer Handlungen gleicher Art abzuhalten.

Es war daher spruchgemäß zu entscheiden.

V.       Unzulässigkeit der ordentlichen Revision:

Die ordentliche Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage im Sinne des Art 133 Abs 4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes. Weiters ist die dazu vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Ebenfalls liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.

R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g

Soweit die ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof in Wien für zulässig erklärt worden ist, kann innerhalb von sechs Wochen ab dem Tag der Zustellung dieser Entscheidung eine ordentliche Revision erhoben werden. Im Fall der Nichtzulassung der ordentlichen Revision kann innerhalb dieser Frist nur die außerordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden.

Wenn allerdings in einer Verwaltungsstrafsache oder in einer Finanzstrafsache eine Geldstrafe von bis zu Euro 750,00 und keine Freiheitsstrafe verhängt werden durfte und im Erkenntnis eine Geldstrafe von bis zu Euro 400,00 verhängt wurde, ist eine (ordentliche oder außerordentliche) Revision an den Verwaltungsgerichthof wegen Verletzung in Rechten nicht zulässig.

Jedenfalls kann gegen diese Entscheidung binnen sechs Wochen ab der Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof, Freyung 8, 1010 Wien, erhoben werden.

Die genannten Rechtsmittel sind von einem bevollmächtigten Rechtsanwalt bzw einer bevollmächtigten Rechtsanwältin abzufassen und einzubringen und es ist eine Eingabegebühr von Euro 240,00 zu entrichten. Die Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof ist direkt bei diesem, die (ordentliche oder außerordentliche) Revision an den Verwaltungsgerichtshof ist beim Landesverwaltungsgericht Tirol einzubringen.

Es besteht die Möglichkeit, für das Beschwerdeverfahren vor dem Verfassungsgerichtshof und für das Revisionsverfahren vor dem Verwaltungsgerichtshof Verfahrenshilfe zu beantragen. Verfahrenshilfe ist zur Gänze oder zum Teil zu bewilligen, wenn die Partei außerstande ist, die Kosten der Führung des Verfahrens ohne Beeinträchtigung des notwendigen Unterhalts zu bestreiten bzw wenn die zur Führung des Verfahrens erforderlichen Mittel weder von der Partei noch von den an der Führung des Verfahrens wirtschaftlich Beteiligten aufgebracht werden können und die beabsichtigte Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung nicht als offenbar mutwillig oder aussichtslos erscheint.

Für das Beschwerdeverfahren vor dem Verfassungsgerichtshof ist der Antrag auf Verfahrens-hilfe innerhalb der oben angeführten Frist beim Verfassungsgerichtshof einzubringen. Für das Revisionsverfahren vor dem Verwaltungsgerichtshof ist der Antrag auf Verfahrenshilfe innerhalb der oben angeführten Frist im Fall der Zulassung der ordentlichen Revision beim Landesverwaltungsgericht Tirol einzubringen. Im Fall der Nichtzulassung der ordentlichen Revision ist der Antrag auf Verfahrenshilfe beim Verwaltungsgerichtshof einzubringen. Dabei ist im Antrag an den Verwaltungsgerichtshof, soweit dies dem Antragsteller zumutbar ist, kurz zu begründen, warum entgegen dem Ausspruch des Verwaltungsgerichtes die Revision für zulässig erachtet wird.

Zudem besteht die Möglichkeit, auf die Revision beim Verwaltungsgerichtshof und die Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof zu verzichten. Ein solcher Verzicht hat zur Folge, dass eine Revision an den Verwaltungsgerichtshof und eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof nicht mehr erhoben werden können.

Hinweis:

Rechtskräftig verhängte Geldstrafen (sowie Verfahrenskostenbeiträge) sind bei der Behörde einzubezahlen (vgl § 54b Abs 1 VStG).

Landesverwaltungsgericht Tirol

Dr.in Voppichler-Thöni

(Richterin)