TE Vwgh Beschluss 1999/11/24 99/03/0071

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Puck und die Hofräte Dr. Sauberer, Dr. Gruber, Dr. Gall und Dr. Handstanger als Richter, im Beisein des Schriftführers Mag. Böheimer, in der Beschwerdesache der X. GmbH in Wien, vertreten durch die Rechtsanwaltskanzlei A. in Wien, gegen den Bescheid der Telekom-Control-Kommission vom 10. August 1998, Zl. K 9/98-85, betreffend Zuweisung eines zusätzlichen Frequenzspektrums (mitbeteiligte Partei: Y. Aktiengesellschaft in Wien, vertreten durch B. Partnerschaft von Rechtsanwälten in Wien), den Beschluss gefasst:

Dem Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften werden folgende Fragen mit dem Ersuchen um Vorabentscheidung gemäß Art. 234 EG vorgelegt:

1. Ist Art. 5a Abs. 3 der Richtlinie 90/387/EWG des Rates in der Fassung der Richtlinie 97/51/EG des Europäischen Parlamentes und des Rates dahin auszulegen, dass dieser Norm unmittelbare Wirkung in dem Sinn zukommt, dass sie unter Verdrängung einer entgegenstehenden innerstaatlichen Zuständigkeitsvorschrift die Zuständigkeit einer bestimmten auf nationaler Ebene bestehenden "unabhängigen Stelle" für die Durchführung eines "geeigneten Verfahrens" über den Einspruch einer betroffenen Partei gegen eine Entscheidung der nationalen Regulierungsbehörde bestimmt?

2. Für den Fall der Bejahung der ersten Frage: Sind Art. 82 und 86 Abs. 1 EG, Art. 2 Abs. 3 und 4 der Richtlinie 96/2/EG der Kommission sowie Art. 9 Abs. 2 und Art. 11 Abs. 2 der Richtlinie 97/13/EG des Europäischen Parlamentes und des Rates oder die sonstigen Vorschriften des Gemeinschaftsrechts dahin auszulegen, dass sie einer nationalen Rechtsvorschrift entgegenstehen, die vorsieht, dass bestehenden Inhabern einer Konzession zur Erbringung des reservierten Fernmeldedienstes mittels Mobilfunks im digitalen zellularen Mobilfunkbereich vor Ablauf von drei Jahren ab Rechtskraft des Konzessionsbescheides für die im Jahr 1997 an einen Lizenzwerber vergebene DCS-1800-Konzession zusätzliche Frequenzen aus dem für DCS-1800 reservierten Frequenzbereich zugewiesen werden dürfen, wenn deren Teilnehmerkapazität nachweislich, unter Ausnutzung aller wirtschaftlich vertretbarer technischer Möglichkeiten ausgeschöpft ist, wobei die Frequenzzuweisung ohne Vorschreibung eines gesonderten Frequenznutzungsentgeltes und auch an ein öffentliches Unternehmen mit marktbeherrschender Stellung im 900 MHz-Bereich erfolgen kann?

In Österreich hielt ursprünglich die Post- und Telegraphenverwaltung ein gesetzliches Monopol im gesamten Mobilfunkbereich. Im Zuge der Ausgliederung der Post- und Telegraphenverwaltung aus dem hoheitlichen Bereich ging die Berechtigung zur Erbringung des reservierten Fernmeldedienstes im digitalen zellularen Mobilfunkbereich (GSM) auf die weiterhin mehrheitlich im öffentlichen Eigentum stehende

Y. Aktiengesellschaft (die mitbeteiligte Partei) über. Auf Grund der Konzessionsbescheide des Bundesministers für Wissenschaft, Verkehr und Kunst (bzw. Wissenschaft und Verkehr) vom 6. November 1996 und 23. Juli 1997 ist die mitbeteiligte Partei zur Inanspruchnahme eines Frequenzspektrums von 2 x 8 MHz (39 Kanäle) im 900 MHz-Bereich berechtigt.

Über eine gleichartige Berechtigung verfügt aufgrund von Bescheiden des genannten Bundesministers vom 25. Jänner 1996 und 23. Juli 1997, die nach einer öffentlichen Ausschreibung ergangen sind, die Ö GmbH (nunmehr G GmbH). Die Ö GmbH hatte ein Konzessionsentgelt in Höhe von 4 Milliarden S angeboten. Ein Entgelt gleicher Höhe war noch am 2. Juli 1996 der YY. AG (der Rechtsvorgängerin der mitbeteiligten Partei) mit der Verpflichtung vorgeschrieben worden, es für den Fall der Übertragung des Fernmeldedienstes an ein Tochterunternehmen diesem zu überbinden.

Am 19. August 1997 wurde aufgrund öffentlicher Ausschreibung der X. GmbH (der beschwerdeführenden Partei) gegen ein Entgelt von 2,3 Milliarden S die Mobilfunkkonzession im Bereich DCS-1800 erteilt; es wurde ihr ein Frequenzspektrum von 2 x 16,8 MHz (84 Kanäle) zugewiesen und eine Aufstockung auf 2 x 22,5 MHz (112 Kanäle) bei Erreichen eines Teilnehmervolumens von 300.000 und 75 % Versorgungsgrad in Aussicht gestellt.

Mit dem nunmehr vor dem Verwaltungsgerichtshof angefochtenen Bescheid vom 10. August 1998 wies die Telekom-Control-Kommission der mitbeteiligten Y. Aktiengesellschaft in Erweiterung der ihr am 6. November 1996 erteilten Konzession (in der Fassung des Bescheides vom 23. Juli 1997) ab 1. Jänner 1999 ein zusätzliches Frequenzspektrum aus dem für DCS-1800 festgelegten Frequenzbereich im Ausmaß von 2 x 5 MHz (24 DCS-1800 Kanäle) zur Erbringung des digitalen zellularen Mobilfunkdienstes (GSM DCS-1800) unter Benutzung durch Basisstationen zu, die im Bundesland Wien liegen. Ein Antrag auf Zuweisung eines weiteren Frequenzspektrums von 2 x 3,4 MHz aus dem für DCS-1800 reservierten Frequenzbereich wurde abgewiesen. Diese Entscheidung stützte sich auf § 125 Abs. 3 Telekommunikationsgesetz (TKG), BGBl. I Nr. 100/1997.

Gegen diesen Bescheid erhob die beschwerdeführende Gesellschaft Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof. Dieser sprach mit Erkenntnis vom 24. Februar 1999, B 1625/98, aus, dass die beschwerdeführende Gesellschaft durch den angefochtenen Bescheid weder in einem verfassungsgesetzlich gewährleisteten Recht noch wegen Anwendung einer rechtswidrigen generellen Norm in ihren Rechten verletzt worden sei. Die Beschwerde wurde abgewiesen. In den Entscheidungsgründen dieses Erkenntnisses vertrat der Verfassungsgerichtshof - unter anderem - folgende Auffassung:

"Der Inhalt des Art. 5a Abs. 3 der Richtlinie 90/387/EWG ist in Bezug auf das Recht auf ein Einspruchsverfahren gegen die Entscheidung einer nationalen Regulierungsbehörde hinreichend genau, um im Sinne der ständigen Rechtsprechung des EuGH (EuGH verb Rs C-6, C-9/90 Francovich, Slg. 1991, I-5357) insofern unmittelbar wirksam zu sein, als es irgend ein wirksames (aufsteigendes) Rechtsmittel an eine unabhängige Stelle geben muss. Es ergibt sich zwar aus der Richtlinie auch hier nicht, welche nationale Instanz zuständig ist (vgl. G 450/97 vom 3. März 1998 zum Tiroler Vergabegesetz); aus den Artikeln 131 Abs. 1 Z 1 und 133 Z 4 B-VG ist aber abzuleiten, dass gegen Entscheidungen von Kollegialbehörden mit richterlichem Einschlag nur die Anrufung des Verwaltungsgerichtshofes in Betracht kommt; sie wird bloß durch Art. 133 Z 4 für den Fall ausgeschlossen, dass sie nicht ausdrücklich für zulässig erklärt ist. Der im innerstaatlichen Recht an sich vorgesehenen Möglichkeit eines Einspruchs im Sinn der Richtlinie 90/387/EWG iVm der Richtlinie 97/51/EG steht mithin lediglich Art. 133 Z 4 B-VG entgegen. Dass die Möglichkeit der Anrufung des Verfassungsgerichtshofes dem Recht auf Einspruch im Sinne des Art. 5a Abs. 3 der genannten Richtlinie nicht genügt, bedarf angesichts der beschränkten Prüfungsbefugnis des Verfassungsgerichtshofes keiner näheren Begründung (vgl. dazu VfSlg. 14.390/1995 betreffend die Qualifikation des Bundesvergabeamtes als vorlagepflichtiges Gericht). Die dem Verwaltungsgerichtshof obliegende Kontrolle der Gesetzmäßigkeit der Verwaltung ist hingegen in der Lage, die Erfordernisse des Gemeinschaftsrechts zu erfüllen. Ihr steht auch nicht etwa ein beschränkter, erst vom Gesetzgeber zu erweiternder Aufgabenkreis dieses Gerichtshofes, sondern nur Art. 133 Z 4 B-VG entgegen. Der Anwendungsvorrang des Gemeinschaftsrechts muss also dahingehend durchschlagen, dass für den Anwendungsbereich der Richtlinie Art. 133 Z 4 B-VG verdrängt wird. Auch gegen Entscheidungen der Telekom-Control-Kommission als Regulierungsbehörde ist solcherart eine Beschwerde an den Verwaltungsgerichtshof zulässig."

Mit Beschluss vom 3. März 1999 trat der Verfassungsgerichtshof sodann die Beschwerde gemäß Art. 144

Abs. 3 Bundes-Verfassungsgesetz (B-VG) dem Verwaltungsgerichtshof zur Entscheidung ab.

I. Zur ersten Frage:

Nach dem TKG ist Regulierungsbehörde die Telekom-Control GmbH, soweit nicht die Telekom-Control-Kommission zuständig ist; der Kommission sind unter anderem die Erteilung, Entziehung und der Widerruf von Konzessionen sowie die Zustimmung bei Übertragung und Änderungen von Konzessionen zugewiesen.

Die Telekom-Control-Kommission ist durch das Gesetz als weisungsfreie Kollegialbehörde eingerichtet. Sie besteht aus drei Mitgliedern, die durch die Bundesregierung ernannt werden. Ein Mitglied hat dem Richterstand anzugehören. Sie entscheidet in oberster (und einziger) Instanz.

Gegen die Entscheidung der Telekom-Control-Kommission kann der Verfassungsgerichtshof wegen Verletzung in einem verfassungsgesetzlich gewährleisteten Recht oder einer Rechtsverletzung wegen Anwendung einer gesetzwidrigen Verordnung, eines verfassungswidrigen Gesetzes oder eines rechtswidrigen Staatsvertrages mit Beschwerde gemäß Art. 144 Abs. 1 B-VG angerufen werden. Eine Beschwerde an den Verwaltungsgerichtshof wegen - sonstiger - Rechtswidrigkeit des Bescheides ist nach Art. 133 Z. 4 B-VG nicht zulässig, weil die Anrufung des Verwaltungsgerichtshofes nicht ausdrücklich für zulässig erklärt wurde. Angelegenheiten, über die die Telekom-Control-Kommission entschieden hat, sind daher nach österreichischem innerstaatlichen Recht von der Zuständigkeit des Verwaltungsgerichtshofes ausgeschlossen.

Die Zuständigkeit des Verwaltungsgerichtshofes für Beschwerden gegen Entscheidungen der Telekom-Control-Kommission könnte jedoch gegeben sein, wenn Art. 5a Abs. 3 der Richtlinie 90/387/EWG des Rates in der Fassung der Richtlinie 97/51/EG des Europäischen Parlamentes und des Rates dahin auszulegen ist, dass diese Bestimmung in unmittelbarer Anwendung die die Zuständigkeit des Verwaltungsgerichtshofes ausschließende Vorschrift des Art. 133 Z. 4 B-VG verdrängt.

Die genannte Bestimmung der angeführten Richtlinie hat folgenden Wortlaut:

"Die Mitgliedstaaten stellen sicher, dass geeignete Verfahren auf nationaler Ebene bestehen, um einer von einer Entscheidung der nationalen Regulierungsbehörde betroffenen Partei das Recht zu gewähren, bei einer von den betroffenen Parteien unabhängigen Stelle gegen diese Entscheidung Einspruch zu erheben."

Ob diese Bestimmung im oben dargelegten Sinne auszulegen ist, erscheint jedoch im Lichte der zu vergleichbaren Bestimmungen im Vergaberecht ergangenen Rechtsprechung des EuGH zweifelhaft (vgl. das Urteil vom 17. September 1997 in der Rechtssache C-54/96, Dorsch Consult, Slg. 1997 I-4961, Randnummern 40 ff).

Diese Frage war daher dem EuGH gemäß Art. 234 EG zur Vorabentscheidung vorzulegen.

II. Zur zweiten Frage:

Im Falle der Bejahung der ersten Frage ist für die vom Verwaltungsgerichtshof zu treffende Entscheidung weiters von Bedeutung, ob die von der Telekom-Control-Kommission zur Begründung ihres Bescheides herangezogene Bestimmung des § 125 Abs. 3 TKG mit dem Gemeinschaftsrecht vereinbar ist.

Bei der genannten Bestimmung handelt es sich um eine Übergangsbestimmung, mit der der mit Wirkung vom 1. März 1997 dem Fernmeldegesetz 1993, BGBl. Nr. 908, in der Fassung BGBl. I Nr. 44/1997, angefügte § 20a Abs. 3b wörtlich übernommen wurde.

§ 125 Abs. 3 TKG lautet:

"Die Behörde darf bestehenden Inhabern einer Konzession zur Erbringung des reservierten Fernmeldedienstes mittels Mobilfunk im digitalen zellularen Mobilfunkbereich bei Bedarf zusätzliche Frequenzen im Ausmaß von jeweils 5 MHz aus dem für DCS-1800 reservierten Frequenzbereich zuweisen, wenn seit der Rechtskraft des Konzessionsbescheides des Lizenzwerbers für die 1997 zu vergebende DCS-1800-Konzession zumindest drei Jahre vergangen sind. Vor diesem Zeitpunkt können den bestehenden Konzessionsinhabern zusätzliche Frequenzen aus dem für DCS-1800 reservierten Frequenzbereich nur dann zugewiesen werden, wenn deren Teilnehmerkapazität nachweislich, unter Ausnutzung aller wirtschaftlich vertretbarer technischer möglicher Möglichkeiten ausgeschöpft ist."

In den Erläuterungen zur Regierungsvorlage zu § 20a Abs. 3b des Fernmeldegesetzes (591 BlgNR 20.GP) hieß es dazu:

"Hinsichtlich der Zuweisung weiterer Frequenzen an die bestehenden Mobilfunkbetreiber erhalten Mobilkom und max. mobil die Zusage, dass sie Frequenzen im Ausmaß von jeweils 5 MHz aus dem für DCS-1800 reservierten Frequenzbereich bei Bedarf zugewiesen erhalten, wenn seit Rechtskraft des Konzessionsbescheides drei Jahre vergangen sind (temporärer Ausschluss von der Erschließung des 1800-Marktes). Dieser temporäre Ausschluss ist aus wettbewerbspolitischen Gründen geboten, um dem künftigen Inhaber der DCS-1800-Lizenz eine entsprechende Planungssicherheit zu geben. Vor diesem Zeitpunkt können den bestehenden Betreibern nur dann weitere Frequenzen aus dem 1800er Bereich zugewiesen werden, wenn ihre Teilnehmerkapazität unter Ausnutzung aller wirtschaftlich vertretbarer technischer Möglichkeiten nachweislich ausgeschöpft ist. Zur Objektivierung der Frage, ab welchem Teilnehmerstand die 'Teilnehmerkapazität ausgeschöpft ist' wird vom Bundesministerium für Wissenschaft und Verkehr eine Studie an einen unabhängigen Gutachter in Auftrag gegeben."

Im Bericht des Verkehrsausschusses (824 BlgNR 20.GP) heißt es zu § 125 Abs. 3 TKG:

"Der Verkehrsausschuss geht davon aus, dass nach Ablauf der in § 125 Abs. 3 erwähnten dreijährigen Frist Frequenzen aus dem DCS-1800-Frenquenzbereich an die bestehenden Mobilfunkbetreiber Mobilkom und max. mobil nur dann zugewiesen werden, wenn tatsächlich 'ein Bedarf nach zusätzlichen Frequenzen' steht.

Vor Ablauf der erwähnten dreijährigen Frist sollen an die bestehenden Mobilfunkbetreiber nur dann weitere Frequenzen aus dem DCS-1800-Frequenzbereich zugewiesen werden, wenn ihre Teilnehmerkapazität unter Ausnutzung aller wirtschaftlich vertretbaren technischen Möglichkeiten nachweislich ausgeschöpft ist.

Die Beantwortung der Frage, ab welchem Teilnehmerstand 'ein Bedarf nach zusätzlichen Frequenzen' besteht bzw. ab welchem 'Teilnehmerstand die Teilnehmerkapazität ausgeschöpft ist', ist durch eine vom Bundesministerium für Wissenschaft und Verkehr in Auftrag zu gebenden Studie an einen unabhängigen Gutachter zu klären".

Mit der Vergabe des "restlichen für DCS-1800 reservierten Frequenzbereichs" befasst sich ein mit der Novelle

BGBl. I Nr. 98/1998 eingefügter Abs. 3a des § 125 TKG derart, dass jedenfalls eine weitere Konzession mit einer bundesweiten Versorgungspflicht und darüber hinaus mehrere andere, nicht bundesweite Konzessionen vergeben werden sollen, wobei wiederum Inhaber bestehender Konzessionen von der Vergabe einer weiteren mit bundesweiter Versorgungspflicht ausgeschlossen sind.

Die maßgebende Vorschrift des § 125 Abs. 3 TKG steht im Folgenden normativen Zusammenhang:

Die Konzession für Mobilfunkdienste wird von der Regulierungsbehörde jenem Antragsteller erteilt, der die allgemeinen Bedingungen erfüllt und die effizienteste Nutzung der Frequenzen gewährleistet; dies wird durch die Höhe des angebotenen Frequenznutzungsentgelts festgestellt (§ 22 Abs. 1). Die Vergabe erfolgt nach den Grundsätzen eines offenen, fairen und nichtdiskrimierenden Verfahrens aufgrund öffentlicher Ausschreibung (§ 22 Abs. 2). Die Zuteilung von Frequenzen, die zur Erbringung von öffentlichen Mobilkommunikationsdiensten vorgesehen sind, erfolgt durch eine Konzession in dem durch die §§ 22 ff geregelten Verfahren (§ 49 Abs. 12 TKG). Die Zuteilung weiterer Frequenzen an einen Konzessionsinhaber für denselben Dienst ist eine Erweiterung der bestehenden Konzession und erfolgt nach den Bestimmungen der Konzession; sind in dieser darüber keine Bestimmungen enthalten, ist ein Verfahren nach § 22 durchzuführen (§ 20 Abs. 4 TKG).

§ 125 Abs. 3 TKG ermöglicht insbesondere auch - unter den im Gesetz angeführten Voraussetzungen - die Zuteilung von Frequenzen aus dem DCS-1800-Bereich ohne Auferlegung eines zusätzlichen Frequenznutzungsentgeltes an ein öffentliches Unternehmen mit marktbeherrschender Stellung im 900 MHz-Bereich. Eine derartige Regelung könnte einerseits durch eine weitere Stärkung der bereits im 900 MHz-Bereich dominierenden Marktposition des öffentlichen Unternehmens zu einer nach Art. 82 in Verbindung mit Art. 86 Abs. 1 EG und Art. 2 Abs. 3 und 4 der Richtlinie 96/2/EG der Kommission verpönten Wettbewerbsverzerrung zu Lasten des Lizenznehmers der DCS-1800-Konzession führen, andererseits aber auch im Hinblick auf die Verpflichtung des Letztgenannten zur Leistung eines Frequenznutzungsentgeltes gegen das in Art. 9 Abs. 2 und Art 11 Abs. 2 der Richtlinie 97/13/EG des Europäischen Parlamentes und des Rates verankerte Diskriminierungsverbot verstossen. Es stellt sich daher die Frage, ob die Anwendung von

§ 125 Abs. 3 TKG im vorliegenden Fall mit den angeführten Bestimmungen oder den sonstigen Vorschriften des Gemeinschaftsrechts in Einklang steht.

Für den Fall der Verneinung der ersten Frage wird daher die oben ausgeführte zweite Frage dem EuGH gemäß Art. 234 EG zur Vorabentscheidung vorgelegt.

Wien, am 24. November 1999