TE Bvwg Erkenntnis 2018/8/2 L511 2201757-1

L511 2201757-1/2E

IM NAMEN DER REPUBLIK!

Das Bundesverwaltungsgericht hat durch die Richterin Mag.a JICHA als Einzelrichterin über die Beschwerde von XXXX gegen den Bescheid der Oberösterreichischen Gebietskrankenkasse vom 07.05.2018, XXXX zu Recht erkannt:

A)

Die Beschwerde wird gemäß § 113 Abs. 1 Z 1 und Abs. 2 des Allgemeinen Sozialversicherungsgesetzes, BGBl. Nr. 189/1955 (ASVG), als unbegründet abgewiesen.

B)

Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig.

ENTSCHEIDUNGSGRÜNDE:

I. Verfahrensgang:

1. Verfahren vor der Gebietskrankenkasse

1.1. Gegenständliches Verfahren wurde durch Anzeige der Finanzpolizei an die Oberösterreichische Gebietskrankenkasse [OÖGKK] vom 20.06.2016, FA-GZ 054/10452/9/4716, eingeleitet, wonach anlässlich einer Kontrolle am 05.04.2016 im Lokal XXXX [im Folgenden: Lokal], dessen Betreiber der Beschwerdeführer ist, Frau XXXX [CH] im Service im Bereich der Schank angetroffen wurde (Aktenzahl des übermittelten Verwaltungsaktes [AZ] 3).

Der Anzeige lag die mit CH und dem Beschwerdeführer am 05.04.2016 aufgenommene Niederschrift bei (AZ 1).

1.2. Am 11.07.2016 versuchte die OÖGKK den Beschwerdeführer vom Ergebnis der Beweisaufnahme zu verständigen. Das ihm an der Adresse des Lokals zugestellte Schriftstück wurde von der Post jedoch mit dem Hinweis "verzogen" an die OÖGKK retourniert (AZ 4). Am 05.01.2018 erfolgte ein neuer Zustellversuch an der damaligen Wohnadresse des Beschwerdeführers. Das Schriftstück wurde der OÖGKK mit dem Hinweis "nicht behoben" retourniert (AZ 5).

1.3. Mit Bescheid vom 07.05.2018, XXXX zugestellt mit 11.05.2018, verpflichtete die OÖGKK den Beschwerdeführer als Dienstgeber im Sinne des § 35 Abs. 1 ASVG einen Beitragszuschlag in der Höhe von EUR 1.300,00 zu entrichten. Der Betrag sei innerhalb von 15 Tagen nach Zustellung an die OÖGKK einzuzahlen. Rechtsgrundlagen dafür seien §§ 4, 33, 35, 113 Abs. 1 Z 1 und Abs. 2, 360 Abs. 7, 410 Abs. 1 Z 5 ASVG (AZ 6).

Begründend wurde ausgeführt, dass ausgehend vom Strafantrag der Finanzpolizei, es unstrittig sei, dass CH am 05.04.2016 im Lokal des Beschwerdeführers beschäftigt gewesen sei, ohne bei der OÖGKK angemeldet zu sein. Es handle sich dem Grunde nach um eine versicherungspflichtige Beschäftigung und der Beschwerdeführer sei Dienstgeber, weil der Betrieb auf seine Rechnung geführt werde. Da eine Anmeldung für das Dienstverhältnis nicht vorgelegen und auch nicht nachgeholt worden sei, sei die Verhängung des Beitragszuschlages erfolgt.

1.4. Mit Schreiben vom 21.04.2018 (sic!), eingelangt bei der OÖGKK am 06.06.2018, wurde gegen oben bezeichneten Bescheid fristgerecht Beschwerde erhoben (AZ 7).

In der Beschwerde führte der Beschwerdeführer seinen historischen Werdegang ab 1991 aus und verwies darauf, dass auf Grund einer Verurteilung seine Konzession gesperrt wurde, weshalb er um das Lokal überhaupt betreiben zu können, mit einem Bekannten eine Ltd & Co KG beim Firmenbuch in XXXX eintragen habe lassen müssen. Darüber hinaus leide er seit 2017 an einem Achillessehnenriss und blieben ihm nach Exekution ca. EUR 900,00 im Monat, weshalb er um Streichung oder Reduzierung der Strafe ersuche.

1.5. Die OÖGKK legte dem Bundesverwaltungsgericht [BVwG] am 16.07.2018 die Beschwerde samt nummerierten Auszügen aus dem Verwaltungsakt vor (Ordnungszahl des hg Gerichtsaktes [im Folgenden:] OZ 1 [=AZ 1-8]).

II. ad A) Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:

1. entscheidungswesentliche Feststellungen

1.1. Gegenständlich wurde anlässlich einer Kontrolle im Lokal des Beschwerdeführers am 05.04.2016, 13:55 Uhr, CH alleine im Service im Bereich der Schank des Lokals angetroffen. Der Beschwerdeführer erschien im Zuge der Kontrolle (AZ 1, 3).

1.2. CH arbeitete bereits am Tag vor der Betretung am 04.04.2016 von 10:00 bis 14:30 Uhr im Lokal des Beschwerdeführers. Am Tag der Betretung am 05.04.2016 arbeitete sie bereits seit 10:00 Uhr. Es handelte sich um Probetage, für ein eventuelles fixes Dienstverhältnis ab Mai 2016. Ein konkretes Entgelt war nicht vereinbart (AZ 1).

1.3. Zum Zeitpunkt der Betretung war CH nicht zur Sozialversicherung angemeldet (AZ 1, 3, 8).

1.4. Es handelt sich um den ersten Meldeverstoß des Beschwerdeführers.

2. Beweiswürdigung

2.1. Die Beweisaufnahme erfolgte durch Einsicht in den dem Bundesverwaltungsgericht vorliegenden Verwaltungsverfahrensakt, aus dem sich auch der unter I. dargelegte Verfahrensgang ergibt (OZ 1).

2.2. 2.2.1. Zur Entscheidungsfindung wurden vom BVwG folgende Unterlagen herangezogen:

* Anzeige vom 20.06.2016 [A]

* Beschwerde [Bsw]

* Bescheid [B] und Vorlagebericht [V]

2.3. Beweiswürdigung

2.3.1. Die Feststellungen ergeben sich aus dem vorliegenden Verwaltungsakt und sind im Verfahren unbestritten geblieben. Der Beschwerdeführer ist der Beschäftigung von CH weder in seiner Befragung (AZ 1) durch die Finanzpolizei, noch in seiner Beschwerde entgegengetreten (AZ 7).

3. Rechtliche Beurteilung

3.1.1. Anzuwendendes Verfahrensrecht

Das Verfahren der Verwaltungsgerichte mit Ausnahme des Bundesfinanzgerichtes ist durch das Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz, BGBl. I Nr. 33/2013 idgF (VwGVG) geregelt (§ 1 VwGVG). Soweit im VwGVG nicht anderes bestimmt ist, ist auf das Verfahren über Beschwerden gemäß Art 130 Abs 1 B-VG die Bestimmungen des AVG mit Ausnahme der §§ 1 bis 5 sowie des IV. Teiles, die Bestimmungen der Bundesabgabenordnung - BAO, BGBl Nr 194/1961, des Agrarverfahrensgesetzes - AgrVG, BGBl Nr 173/1950, und des Dienstrechtsverfahrensgesetzes 1984 - DVG, BGBl Nr 29/1984, und im Übrigen jene verfahrensrechtlichen Bestimmungen in Bundes- oder Landesgesetzen sinngemäß anzuwenden, die die Behörde in dem dem Verfahren vor dem Verwaltungsgericht vorangegangenen Verfahren angewendet hat oder anzuwenden gehabt hätte (§ 17 VwGVG), wobei entgegenstehende Bestimmungen, die zum Zeitpunkt des Inkrafttretens des VwGVG bereits kundgemacht wurden, in Kraft bleiben (§ 58 Abs. 2 VwGVG).

Soweit das Verwaltungsgericht nicht Rechtswidrigkeit wegen Unzuständigkeit der Behörde gegeben findet, hat es den angefochtenen Bescheid, die angefochtene Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt und die angefochtene Weisung auf Grund der Beschwerde (§ 9 Abs. 1 Z 3 und 4) oder auf Grund der Erklärung über den Umfang der Anfechtung (§ 9 Abs. 3) zu überprüfen (§ 27 VwGVG).

Das Verwaltungsgericht hat, sofern die Beschwerde nicht zurückzuweisen oder das Verfahren einzustellen ist, die Rechtssache durch Erkenntnis zu erledigen (§28 VwGVG). Entscheidungen und Anordnungen erfolgen, soweit nicht ein Erkenntnis zu fällen ist, durch Beschluss (§ 31 Abs. 1 VwGVG). Auf nicht verfahrensleitende die Beschlüsse des Verwaltungsgerichtes sind. § 29 Abs. 1 zweiter Satz, Abs. 4 und § 30 sinngemäß anzuwenden (§ 31 Abs. 3 VwGVG).

Gemäß § 6 Bundesgesetz über die Organisation des Bundesverwaltungsgerichtes, BGBl. I Nr. 10/2013 idgF (BVwGG), entscheidet das Bundesverwaltungsgericht durch Einzelrichter, sofern nicht in Bundes- oder Landesgesetzen die Entscheidung durch Senate vorgesehen ist.

Gemäß § 414 Abs. 1 Allgemeines Sozialversicherungsgesetz, BGBl. Nr. 189/1955 idgF (ASVG) kann gegen Bescheide der Versicherungsträger oder des Bundesministers für Arbeit, Soziales und Konsumentenschutz oder des Bundesministers für Gesundheit in Verwaltungssachen und wegen Verletzung ihrer (seiner) Entscheidungspflicht in Verwaltungssachen Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht erhoben werden.

3.1.2. Für das gegenständliche Verfahren maßgebliche Rechtsgrundlagen

Gemäß § 113 Abs. 1 ASVG können den in § 111 Abs. 1 genannten Personen (Stellen) [Dienstgeber, sonstige nach § 36 meldepflichtige Personen (Stellen) oder bevollmächtigte Personen nach § 35 Abs. 3] Beitragszuschläge vorgeschrieben werden, wenn die Anmeldung zur Pflichtversicherung nicht vor Arbeitsantritt erstattet wurde (Z1) oder die vollständige Anmeldung zur Pflichtversicherung nach § 33 Abs. 1a Z 2 nicht oder verspätet erstattet wurde (Z2) oder das Entgelt nicht oder verspätet gemeldet wurde (Z3) oder ein zu niedriges Entgelt gemeldet wurde (Z4). Gemäß Abs. 2 leg. cit. setzt sich im Fall des Abs. 1 Z 1 der Beitragszuschlag nach einer unmittelbaren Betretung im Sinne des § 111a aus zwei Teilbeträgen zusammen, mit denen die Kosten für die gesonderte Bearbeitung und für den Prüfeinsatz pauschal abgegolten werden. Der Teilbetrag für die gesonderte Bearbeitung beläuft sich auf 500 € je nicht vor Arbeitsantritt angemeldeter Person; der Teilbetrag für den Prüfeinsatz beläuft sich auf 800 €. Bei erstmaliger verspäteter Anmeldung mit unbedeutenden Folgen kann der Teilbetrag für die gesonderte Bearbeitung entfallen und der Teilbetrag für den Prüfeinsatz bis auf 400 € herabgesetzt werden. In besonders berücksichtigungswürdigen Fällen kann auch der Teilbetrag für den Prüfeinsatz entfallen.

Die Vorschreibung von Beitragszuschlägen nach § 113 Abs. 1 Z 1 ASVG setzt voraus, dass eine Anmeldung zur Pflichtversicherung nicht vor Arbeitsantritt erstattet wurde. Wenn bestritten wird, dass die zu beurteilende Tätigkeit eine im Sinne des § 33 Abs. 1 ASVG anzumeldende Pflichtversicherung begründet hat, so hat die Behörde - soweit über diese Frage nicht bereits eine bindende Entscheidung vorliegt - diesen Umstand als Vorfrage zu klären (VwGH 29.01.2014, 2014/08/0004 mwN; 14.02.2013, 2010/08/0010).

3.2. zur Vorfrage des Vorliegens einer Dienstnehmereigenschaft

3.2.1. Gemäß § 4 Abs. 2 ASVG ist Dienstnehmer, wer in einem Verhältnis persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegen Entgelt beschäftigt wird; hiezu gehören auch Personen, bei deren Beschäftigung die Merkmale persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegenüber den Merkmalen selbständiger Ausübung der Erwerbstätigkeit überwiegen.

3.2.2. Dass die Tätigkeit von CH dem Grunde nach eine sozialversicherungspflichtige Tätigkeit darstellt und sie diese für den Beschwerdeführer ausübte, wurde im Verfahren weder von CH noch vom Beschwerdeführer bestritten.

3.2.3. CH hatte sowohl am Betretungstag als auch am Tag davor jeweils einen Probetag, um Eindrücke zu sammeln. Dass die vereinbarte Beschäftigung ab Mai 2016 von dieser Erprobung abhängig gemacht wurde, steht einer Annahme eines versicherungspflichtigen Probearbeitsverhältnisses grundsätzlich nicht entgegen. Darüber hinaus ist es Zweck eines Probetages, die Eignung des potentiellen Dienstnehmers zu überprüfen. Dies setzt aber voraus, dass sich dieser zumindest in untergeordneter Weise an der Arbeit beteiligt, was bereits als Teil der Betriebsarbeit anzusehen ist. CH hatte daher auch ohne ausdrücklich vereinbartes Entgelt Anspruch auf den kollektivvertraglichen bzw. angemessenen Lohn (vgl. VwGH 14.03.2013, 2010/08/0229; 14.02.2013, 2012/08/0023 unter Hinweis auf das Urteil des Obersten Gerichtshofes ArbSlg. 8457 zur Vermutung der Entgeltlichkeit auch bei Einschulungszeiten).

3.2.4. Zum Zeitpunkt der Betretung lag daher ein anmeldepflichtiges Dienstverhältnis iSd § 4 Abs. 2 ASVG zwischen CH und dem Beschwerdeführer vor.

3.3. zum Beitragszuschlag nach § 113 ASVG

3.3.1. § 113 Abs. 1 ASVG ist ungeachtet der Überschrift "Strafbestimmungen" des ersten Teiles, Abschnitt VIII, des ASVG nicht als Verwaltungsstrafe, sondern als eine (neben der Bestrafung nach §§ 111, 112 ASVG ermöglichte) wegen des durch die Säumigkeit des Meldepflichtigen verursachten Mehraufwandes in der Verwaltung sachlich gerechtfertigte weitere Sanktion für die Nichteinhaltung der Meldepflicht und damit als ein Sicherungsmittel für das ordnungsgemäße Funktionieren der Sozialversicherung zu werten. Die Frage des subjektiven Verschuldens des Dienstgebers ist daher für das "ob" der Vorschreibung nicht zu untersuchen. Es kommt nur darauf an, dass objektiv ein Meldeverstoß verwirklicht wurde, gleichgültig aus welchen Gründen. (VwGH 10.07.2013, 2013/08/0117 mit Hinweis auf VwGH 20.11.2002, 2000/08/0186; 26.01.2005, 2004/08/0141; vgl. auch VwGH 19.01.2011, 2010/08/0255). Bei dem der Behörde eingeräumten Ermessen [arg. kann] gemäß § 113 Abs. 2 ASVG handelt es sich nicht um ein freies Ermessen, sondern es ist als Ermächtigung zu einer gebundenen Entscheidung zu verstehen (VwGH 17.09.2013, 2011/08/0390 mit Hinweis auf VwGH 21.12.2011, 2008/08/0201). Liegt daher die im Gesetz genannte Voraussetzung einer erstmaligen verspäteten Anmeldung mit unbedeutenden Folgen vor, so hat die Behörde den Teilbetrag für die gesonderte Bearbeitung zur Gänze entfallen zu lassen und den Teilbetrag für den Prüfeinsatz auf 400 EUR herabzusetzen. Liegen darüber hinaus zusätzlich besonders berücksichtigungswürdige Gründe vor hat auch der Teilbetrag für den Prüfeinsatz zur Gänze zu entfallen (vgl. VwGH 14.01.2013, 2010/08/0077).

3.3.2. Die Vorschreibung von Beitragszuschlägen nach § 113 Abs. 1 Z 1 ASVG setzt voraus, dass seitens des Dienstgebers eine Anmeldung zur Pflichtversicherung nicht vor Arbeitsantritt erstattet wurde.

3.3.2.1. Wie dargestellt lag zum Betretungszeitpunkt ein entgeltliches Dienstverhältnis zwischen CH und dem Beschwerdeführer vor. Die nicht vorliegende Anmeldung zur Pflichtversicherung zum Betretungszeitpunkt wurde vom Beschwerdeführer zu keinem Zeitpunkt des Verfahrens in Abrede gestellt. Die Vorschreibung des Beitragszuschlages gemäß § 113 Abs. 1 Z 1 ASVG erfolgte somit dem Grunde nach zu Recht.

3.3.3. Der vorgeschriebene Beitragszuschlag idH von EUR 1.300,00 setzt sich aus dem gesetzlich vorgesehenen Teilbetrag für die gesonderte Bearbeitung iHv EUR 500,00 und dem Teilbetrag für den Prüfeinsatz iHv EUR 800,00 zusammen.

Bei erstmaliger verspäteter Anmeldung mit unbedeutenden Folgen kann der Teilbetrag für die gesonderte Bearbeitung entfallen und der Teilbetrag für den Prüfeinsatz bis auf EUR 400,00 herabgesetzt werden. In besonders berücksichtigungswürdigen Fällen kann auch der Teilbetrag für den Prüfeinsatz entfallen. Unbedeutende Folgen liegen nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofs etwa dann vor, wenn sie hinter dem typischen Bild eines Meldeverstoßes zurückbleiben, also entgegen dem typischen Regelfall feststeht, dass Schwarzarbeit nicht intendiert war (VwGH 26.05.2014, 2012/08/0228).

3.3.3.1. Wenngleich es sich gegenständlich um die erstmalige verspätete Anmeldung handelte, so liegen dennoch keine unbedeutenden Folgen vor, da CH bereits den zweiten Tag in Folge ohne Anmeldung zur Sozialversicherung tätig war, und der Beschwerdeführer sie auch nach der Kontrolle nicht rückwirkend bei der OÖGKK angemeldet hatte. Es liegt daher das typische Bild eines Meldeverstoßes vor und man kann, der Judikatur des VwGH folgend, nicht von unbedeutenden Folgen im Sinn des § 113 Abs. 2 ASVG sprechen (vgl. dazu VwGH 17.09.013, 2011/08/0390; 10.07.2013, 2013/08/0117; 11.07.2012, 2010/08/0137 und 2010/08/0218 sowie 18.11.2009, 2008/08/0246 mwN).

3.3.3.2. Es kann somit weder der Teilbetrag für die gesonderte Bearbeitung entfallen, noch der Teilbetrag für den Prüfeinsatz bis auf 400 EUR herabgesetzt werden und erfolgte somit die Vorschreibung des Beitragszuschlages gemäß § 113 Abs. 2 ASVG auch der Höhe nach zu Recht.

3.3.4. Es ist daher spruchgemäß zu entscheiden.

4. Entfall der mündlichen Verhandlung

Eine Verhandlung kann entfallen, wenn der das vorangegangene Verwaltungsverfahren einleitende Antrag der Partei oder die Beschwerde zurückzuweisen ist, oder bereits auf Grund der Aktenlage feststeht, dass der mit Beschwerde angefochtene Bescheid aufzuheben, die angefochtene Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt oder die angefochtene Weisung für rechtswidrig zu erklären ist (§ 24 Abs. 2 Z 1 VwGVG). Soweit durch Bundes- oder Landesgesetz nicht anderes bestimmt ist kann das Verwaltungsgericht ungeachtet eines Parteiantrags von einer Verhandlung absehen, wenn die Akten erkennen lassen, dass die mündliche Erörterung eine weitere Klärung der Rechtssache nicht erwarten lässt, und einem Entfall der Verhandlung weder Art. 6 Abs. 1 der Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten, BGBl. Nr. 210/1958, [EMRK] noch Art. 47 der Charta der Grundrechte der Europäischen Union, ABl. Nr. C 83 vom 30.03.2010 S. 389 [GRC] entgegenstehen (§ 24 Abs.4 VwGVG).

4.1. Die Zulässigkeit des Unterbleibens einer mündlichen Verhandlung ist am Maßstab des Art. 6 EMRK zu beurteilen. Dessen Garantien werden zum Teil absolut gewährleistet, zum Teil stehen sie unter einem ausdrücklichen (so etwa zur Öffentlichkeit einer Verhandlung) oder einem ungeschriebenen Vorbehalt verhältnismäßiger Beschränkungen (wie etwa das Recht auf Zugang zu Gericht). Dem entspricht es, wenn der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte bei Vorliegen außergewöhnlicher Umstände das Unterbleiben einer mündlichen Verhandlung für gerechtfertigt ansieht, etwa wenn der Fall auf der Grundlage der Akten und der schriftlichen Stellungnahmen der Parteien angemessen entschieden werden kann (vgl. EGMR 12.11.2002, Döry / S, RN 37). Der Verfassungsgerichtshof hat im Hinblick auf Art. 6 EMRK für Art. 47 GRC festgestellt, dass eine mündliche Verhandlung vor dem Asylgerichtshof im Hinblick auf die Mitwirkungsmöglichkeiten der Parteien im vorangegangenen Verwaltungsverfahren regelmäßig dann unterbleiben könne, wenn durch das Vorbringen vor der Gerichtsinstanz erkennbar werde, dass die Durchführung einer Verhandlung eine weitere Klärung der Entscheidungsgrundlagen nicht erwarten lasse. (vgl. VfGH 21.02.2014, B1446/2012; 27.06.2013, B823/2012; 14.03.2012, U466/11; VwGH 24.01.2013, 2012/21/0224; 23.01.2013, 2010/15/0196).

4.2. Im gegenständlichen Fall ergab sich klar aus der Aktenlage, dass von einer mündlichen Erörterung keine weitere Klärung der Rechtssache zu erwarten war. Der Sachverhalt blieb im Verwaltungsverfahren unstrittig und war weder ergänzungsbedürftig noch erschien er in entscheidenden Punkten als nicht richtig.

III. ad B) Unzulässigkeit der Revision

Das Verwaltungsgericht hat im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Dieser Ausspruch ist zu begründen (§ 25a Abs. 1 VwGG). Die Revision ist (mit einer hier nicht zum Tragen kommenden Ausnahme) zulässig, wenn sie von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt, insbesondere, weil das Erkenntnis von der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes abweicht, eine solche Rechtsprechung fehlt oder die zu lösende Rechtsfrage in der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes nicht einheitlich beantwortet wird (Art. 133 Abs. 4 B-VG).

Sowohl die gegenständliche Beurteilung der Vorfrage des Vorliegens eines Dienstverhältnisses iSd § 4 Abs. 2 ASVG als auch die Beurteilung der Vorschreibung des Beitragszuschlages gemäß § 113 Abs. 1 und 2 ASVG erfolgte anhand der unter Punkt II.3.3. und II.3.4. jeweils wiedergegebenen Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes. Der Entfall der mündlichen Verhandlung ergibt sich aus dem Gesetz und es ergeben sich gegenständlich auch keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage. Vor diesem Hintergrund ist die Revision gemäß Art 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig.