TE Bvwg Beschluss 2018/8/22 W131 2202244-2

W131 2202244-2/21E

BESCHLUSS

Das Bundesverwaltungsgericht hat durch den Richter Mag Reinhard GRASBÖCK als Vorsitzenden und durch die fachkundigen Laienrichter Mag Franz PACHNER als Mitglied der Auftraggeberseite sowie MMaga Dra Annemarie MILLE als Beisitzerin der Auftragnehmerseite über den Nachprüfungsantrag der Antragstellerin XXXX betreffend die Anfechtung einer Zuschlagsentscheidung in dem namens der Bundesrechenzentrum GmbH durchgeführten Vergabeverfahren "Erneuter Aufruf zum Wettbewerb betreffend den Einzelauftrag "Multifunktionale Kopiergeräte BMF" (BBG-interne GZ 3591.03089) auf Basis der Rahmvereinbarung "Multifunktionale Kopiergeräte" (BBG-interne GZ 3501.02927)" beschlossen:

A)

Der Antrag auf Nichtigerklärung der Zuschlagsentscheidung vom 20.07.2018 wird zurückgewiesen.

B)

Die Revision ist gemäß Art 133 Abs 4 B-VG nicht zulässig.

BEGRÜNDUNG:

I. Verfahrensgang:

1. Die Bundesbeschaffung GmbH (= BBG) vergibt gerade namens der gegenständlichen Auftraggeberin einen Einzelauftrag auf Basis einer mit mehreren Unternehmern abgeschlossenen Rahmenvereinbarung. Dazu erfolgte ein erneuter Aufruf zum Wettbewerb.

2. In den Allgemeinen Ausschreibungsbedingungen "Erneuter Aufruf zum Wettbewerb" ist in der Randzahl 150 - beim BVwG unangefochten geblieben - festgelegt, dass die Entscheidung, mit welchem Unternehmen der Vertrag abgeschlossen werden soll, gemäß § 131 Abs 2 Z 3 BVergG nicht bekannt gegeben würde. Es würde jedem Bieter die Reihung seines Angebots bekannt gegeben.

3. Die Antragstellerin erhielt am 20.07.2017 die Information, dass ihr Angebot nach dem Ausscheiden eines weiteren Angebots zweitgereiht wäre.

Mit welchem Bieter der Vertrag abgeschlossen werden soll, war in dieser als "Zuschlagsentscheidung" titulierten Mitteilung nicht ersichtlich.

Der Name des in Aussicht genommenen Vertragspartners wurde der Antragstellerin auch sonst nicht mehr kommuniziert.

4. Die Antragstellerin überreichte am 30.07.2018 den gegenständlichen Nachprüfungsantrag, verbunden mit einem eV - Antrag und dem Begehren auf Pauschalgebührenersatz.

5. Nach Erlassung einer eV mit der Verfügung einer Zuschlagssperre und diversen Schriftsätzen der Parteien wurde das Ermittlungsverfahren letztlich gemäß § 39 Abs 3 AVG idf BGBl I 2018/58 für geschlossen erklärt.

II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:

1. Feststellungen:

Über den Verfahrensgang hinaus ist ausdrücklich festzustellen, dass die Antragstellerin von der Auftraggeberseite keine Mitteilung erhalten hat, mit welchem dem Namen nach individualisierten Bieter der Vertrag über die Lieferung der gegenständlichen Waren und Durchführung von Dienstleistungen abgeschlossen werden soll, wobei zB die Auftraggeberseite den Leistungsumfang unstrittig wie folgt beschrieben hat: "Abschluss eines Vertrages über die Lieferung von Multifunktionalen Druck-/Kopier- und Scangeräten inklusive Geräte-Wartung sowie von Softwarelösungen in ganz Österreich und der Erbringung damit verbundener Dienstleistungen zur Konfiguration und Inbetriebnahme auf Basis der Rahmenvereinbarung ("Multifunktionale Kopiergeräte", BBG-interne GZ: 3501.02927 ."

2. Beweiswürdigung:

Der Verfahrensgang und Sachverhalt ergeben sich aus dem Akteninhalt.

3. Rechtliche Beurteilung:

3.1. Gemäß § 376 Abs 4 BVergG 2018, abgedruckt in BGBl I 2018/65, wie am 20.08.2018 im BGBl kundgemacht, ist das gegenständliche Nachprüfungsverfahren weiterhin nach den Bestimmungen des BVergG 2006, zuletzt gesetzlich geändert durch BGBl I 2016/7 durchzuführen. Zitate in diesem Beschluss beziehen sich daher auf das BVergG 2006 in der vorzitierten Fassung, soweit nichts anderes vermerkt ist; und wird dazu die Abkürzung BVergG in diesem Beschluss verwendet.

Gemäß § 292 BVergG hatte das BVwG gegenständlich durch den ersichtlichen Senat zu entscheiden und wendet (-e) dabei verfahrensrechtlich gemäß § 311 BVergG mangels Sonderverfahrensvorschriften das VwGVG und subsidiär die entsprechenden Bestimmungen des AVG an.

Zu A)

3.2 Verfahrensgegenständlich wäre der bei dieser Einzelauftragsvergabe durchgeführte Erneute Aufruf zum Wettbewerb samt diesbezüglichen Ausschreibungsunterlagen gesondert anfechtbar gewesen - § 2 Z 16 lit a BVergG.

Da insoweit eine Anfechtung der nunmehrigen Ausschreibungsunterlagen nicht erfolgt ist, wurde auftraggeberseitig bestandfest jedenfalls auch die oben beschriebene Randzahl 150 dieser Ausschreibungsunterlagen festgelegt - § 321 BVergG. Die Antragstellerin hatte damit - unabänderlich für diese Vergabe festgelegt - keinen Anspruch auf eine Zuschlagsentscheidung im Rechtssinne gemäß § 2 Z 49 BVergG bzw gemäß § 131 BVergG mehr.

3.3. Mag in der Randzahl 150 auch festgelegt sein, dass die Reihung des eigenen Angebots ohne Nennung des in Aussicht genommenen Vertragspartners erfolgt, ändert die Titulierung dieser Bewertungsmitteilung gegenüber der Antragstellerin als Zuschlagsentscheidung nichts daran, dass das BVwG nur zur Nichtigerklärung gesondert anfechtbarer Entscheidungen zuständig ist, siehe dazu insbesondere §§ 2 Z 16, 312 Abs 2, 320 und 325 Abs 1 BVergG.

Eine Zuständigkeitsvereinbarung oder Ähnliches, mit der das BVwG zur Nichtigerklärung anderer als nach dem Gesetz gesondert anfechtbarer Entscheidungen zuständig würde, scheidet gemäß § 6 AVG aus - VwGH Zl 2013/04/0097.

3.4. Die Zuschlagsentscheidung bei einem erneuten Aufruf zum Wettbewerb auf Basis einer Rahmenvereinbarung mit mehreren Unternehmern wäre zwar gegenständlich grundsätzlich als gesondert anfechtbar vorsehbar, jedoch hat der Gesetzgeber gemäß § 131 Abs 2 Z 3 die Möglichkeit für den Auftraggeber geschaffen, bei einer Rahmenvereinbarung mit mehreren Unternehmern auftraggeberseitig von einer Zuschlagsentscheidung Abstand zu nehmen.

Die gegenständlichen Auftraggeberseite hat ausweislich der Randzahl 150 der Ausschreibungsunterlagen, wie oben beschrieben, von dieser Möglichkeit, keine Zuschlagsentscheidung im Rechtssinne zu versenden, Gebrauch gemacht.

3.5. Eine Zuschlagsentscheidung, die gegenständlich gemäß § 2 Z 16 lit a BVergG gesondert anfechtbar wäre, ist gemäß § Z Z 49 BVergG die an Bieter abgegebene, nicht verbindliche Absichtserklärung, welchem Bieter der Zuschlag erteilt werden soll.

Wenn dabei gemäß § 2 Z 13 BVergG als Bieter jener Unternehmer oder ein Zusammenschluss von Unternehmern zu verstehen ist, der ein Angebot eingereicht hat, ergibt sich aus dem Gesetzestext eindeutig, dass das zentrale Wesensmerkmal einer Zuschlagsentscheidung im Rechtssinne die Mitteilung ist, mit welchem bzw welchen dem Namen nach individualisierten Unternehmer (-n) der Vertrag abgeschlossen werden soll.

Da die Antragstellerin eine Mitteilung angefochten hat, die dieses Wesensmerkmal einer Zuschlagsentscheidung nicht enthält, und das BVwG gemäß § 6 AVG iVm § 312 BVergG auch sonst nicht für die Nichtigerklärung einer derartigen "Nicht - Zuschlagsentscheidung" zuständig gemacht werden konnte, war der gegenständliche Nachprüfungsantrag mangels Anfechtung einer gesondert anfechtbaren Entscheidung gemäß §§ 312 Abs 2 Z 2, 320 und 322 Abs 2 Z 1 BVerG zurückzuweisen.

3.6. Eine (antragstellelrseitig beantragte) mündliche Verhandlung konnte gegenständlich mangels schwieriger Rechtsfragen und wegen Unstrittigkeit der Tatsache, dass die Antragstellerin eine Mitteilung angefochten hat, in der der ihr gegenüber der in Aussicht genommene Zuschlagsempfänger nicht namentlich genannt war, gemäß § 316 Abs 1 Z 1 BVergG unterbleiben.

3.7. Insb iZm der ergänzenden Stellungnahme der Antragstellerin vom 20.08.2018 ist dabei ausdrücklich nochmals darauf hinzuweisen, dass das BVwG gemäß § 312 Abs 2 Z 2 BVergG nur zur Nichtigerklärung jener gesondert anfechtbaren Entscheidungen zuständig ist, die das Gesetz in § 2 Z 16 lit a BVergG, gegenständlich iVm § 2 Z 49 BVergG, als gesondert anfechtbar definiert hat. Das BVwG hat seine Zuständigkeit dabei unabhängig vom Zuständigkeitsbestreben einer Partei wahrzunehmen - § 6 AVG Vm § 311 BVergG.

Zu B) Unzulässigkeit der Revision:

Gemäß § 25a Abs 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art 133 Abs 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.

Die Revision ist gemäß Art 133 Abs 4 B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung;

vielmehr erscheint die Rechtslage, dass ein Nachprüfungsantrag nur gegen eine gesondert anfechtbare Entscheidung gerichtet werden kann;

und dass das Wesen einer Zuschlagsentscheidung die Nennung jenes Unternehmers ist, der Vertragsparnter werden soll, - nicht revisibel - eindeutig; und sind die entscheidungsrelevanten Tatsachen unstrittig.