TE Bvwg Erkenntnis 2018/8/22 L517 2179088-1

L517 2179088-1/4E

IM NAMEN DER REPUBLIK!

Das Bundesverwaltungsgericht hat durch den Richter XXXX als Vorsitzenden und den Richter und den fachkundigen LaienrichterXXXX als Beisitzer über die Beschwerde von XXXX,XXXX gegen den Bescheid des Sozialministeriumservice, Landesstelle XXXX, vom 23.10.2017, XXXX, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:

A)

Die Beschwerde wird gemäß § 28 Abs 1 Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz (VwGVG), BGBl. I Nr. 33/2013 idgF, iVm § 1 Abs. 2, § 40 Abs. 1, § 41 Abs. 1, § 42 Abs. 1 und 2, § 43 Abs. 1, § 45 Abs. 1 und 2, § 47 Bundesbehindertengesetz (BBG), BGBl. Nr. 283/1990 idgF, iVm § 1 Abs. 4 Z. 3 der Verordnung des Bundesministers für Arbeit, Soziales und Konsumentenschutz über die Ausstellung von Behindertenpässen und von Parkausweisen, BGBl. II Nr. 495/2013 idgF, als unbegründet abgewiesen.

B)

Die Revision ist gemäß Art 133 Abs 4 Bundes-Verfassungsgesetz (B-VG), BGBl. Nr. 1/1930 idgF, nicht zulässig.

ENTSCHEIDUNGSGRÜNDE:

I. Verfahrensgang:

15.05.2014 - Ausstellung eines bis 15.05.2014 befristeten Behindertenpasses mit einem GdB von 50 v.H.

13.07.2017 - Antrag der beschwerdeführenden Partei ("bP") auf Neufestsetzung des Grades der Behinderung, Neuausstellung des Behindertenpasses und Zusatzeintragung "Mobilitätseinschränkung" beim Sozialministeriumservice, Landesstelle XXXX (belangte Behörde, "bB")

19.07.2017 - Aktenvermerk der bB

16.10.2017 - Erstellung eines allgemeinmedizinischen Sachverständigengutachtens, GdB 40 v.H., Vorliegen der Gesundheitsschädigung iSv Mehraufwendungen wegen Gallen-, Leber- oder Nierenkrankheit, GdB: 30 v.H.

23.10.2017 - Bescheid der bB / Abweisung des Antrages der bP auf Ausstellung eines Behindertenpasses

01.12.2017 - Beschwerde der bP

11.12.2017 - Beschwerdevorlage am Bundesverwaltungsgericht

II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:

1.0. Feststellungen (Sachverhalt):

Die bP ist österreichische Staatsbürgerin und an der im Akt ersichtlichen XXXX Adresse wohnhaft.

Die bP ist seit 15.05.2014 im Besitz eines bis 31.05.2016 befristeten Behindertenpasses mit einem Grad der Behinderung von 50 v. H.

Am 13.07.2017 stellte die bP den Antrag auf Neufestsetzung des Grades der Behinderung, Neuausstellung des Behindertenpasses und Zusatzeintragung "Mobilitätseinschränkung".

Laut Aktenvermerk vom 19.07.2017 wurde von der bP telefonisch angegeben, die Zusatzeintragung "Mobilitätseinschränkung" nur als Info hinzugeschrieben zu haben, sie nicht gewusst habe, dass es das nicht gebe und nur den Behindertenpass beantragen wolle.

Ein im Auftrag der bB nach der Einschätzungsverordnung, BGBl II Nr. 261/2010, erstelltes allgemeinmedizinisches Gutachten vom 16.10.2017 weist im Wesentlichen nachfolgenden relevanten Inhalt auf:

"...

Anamnese:

Seit der letzten Begutachtung wurde die rechte Niere entfernt und sie bekam 2015 ein neues Knie links.

Derzeitige Beschwerden:

Es ist mit dem neuen Knie links eine Besserung eingetreten, jedoch ist es nicht mehr so wie vorher. Der Unterschenkel sei manchmal geschwollen.

Sie habe Beschwerden von Seiten beider Hüftgelenke, sie habe die Sorge, dass da jetzt etwas mit den Hüften daherkommen würde.

Schmerzen habe sie auch in der Halswirbelsäule, ausstrahlend in das rechte Schultergelenk. Da habe sie gestern Spritzen bekommen.

Schmerzen habe sie im Bereich des rechten Daumengrundgelenkes, insbesondere rechts. Sie gibt an, dass sie insgesamt Schmerzen im Bewegungsapparat, insbesondere im Rücken, habe. Dadurch sei sie auch in der Mobilität eingeschränkt.

Auf Befragung gibt sie an, dass sie seit ca. 1 Jahr hinke und das komme vom Kreuz.

Behandlung(en) / Medikamente / Hilfsmittel:

Thyrex, Thrombo-Ass, Mencord, Daflon. Doxazossin. Bei Bedarf Schmerztabletten.

Zusammenfassung relevanter Befunde (inkl. Datumsangabe):

Vorgutachten Dr. XXXX vom 25.03.2014:

-

2011 KTE rechtes Kniegelenk

-

arterielle Hypertonie

-

Hypothyreose

-

1996 TIA

-

2011 Z.n. Melanom Oberschenkel links - seither alle 3 Monate Vorsorgeuntersuchungen.

-

2011 Operation wegen Karpaltunnelsyndrom links.

-

Kniebeschwerden beidseits.

-

Rückenbeschwerden.

-

Z.n. Melanom.

-

Hypertonie.

Arztbrief KH d. XXXX vom 15.07. bis 23.07.2015, DG:

Gonarthrose links - am 15.07.2015 Implantation einer KTEP Attune Femur Größe, Narrow Tibia Größe 5, Rotationsinlay Höhe 5 mm..

Entlassungsbrief KH d. XXXX mit Aufenthalt vom 09.08. bis 10.08.2016, DG:

-

V. a. Nebennierenadenom rechts, homroninaktiv.

-

Doppelhohlsystem rechte Niere.

-

Steatosis hepatis.- Z.n. nevoidem Melanom linker Oberschenkel (Resektion sowie Nachresektion und Sentinel-Lymphknoten-Biopsie 2006.

-

Arterielle Hypertonie.

-

Z.n. Knieendoprothese bds.

-

Z.n. Schilddrüsen-OP

-

Allergien: braunes Pflaster, Lovenox.

Röntgen Hüftgelenk links und LWS vom 20.06.2017:

Röntgen linkes Hüftgelenk in zwei Ebenen:

Normale Weite und Kontur der Gelenkspalten. Keine relevanten Coxarthrosezeichen, keine ossären Destruktionen, kein Fraktumachweis. OP-Clips in Projektion auf die linke Leiste bei offenbar Zustand nach Gefäß-OP. Mäßig demineralisierte Knochenstruktur.

Arthrose des linken Sl-Gelenkes. Fibroostosen am Trochanter maior sowie an der Spina

iliaca anterior superior.

**

LWS-Röntgen a.p. seitlich im Stehen, lumbosacraler Übergang:

Verminderte Lendenlordose. Discopathie der gesamten LWS mit Betonung L4-S1. Die Wirbelkörperhöhen und -konturen sind erhalten, die Bogenwurzeln sind abgrenzbar. Deutliche Spondylose praktisch der gesamten LWS, kaudal zunehmend deutliche Facettarthrosen. Mäßig demineralisierte Knochenstruktur.

Untersuchungsbefund:

Allgemeinzustand:

gut.

Ernährungszustand:

übergewichtig.

Größe: 169,00 cm Gewicht: 113,00 kg Blutdruck: 160/60

Klinischer Status - Fachstatus:

Kopf/Hals:

o Sehfähigkeit: nicht relevant vermindert

o Gehör: normale Umgangssprache wird verstanden Haut:

o blande Narbe OSCH nach Melanomentfenrung

Thorax:

o symmetrisch Atemgeräusche: VA

Herz:

o Herztöne: rein Geräusche: fehlen Rhythmus: regelmäßig

Abdomen:

o über Th.-Niveau, weich

o Narben: im Bereich des rechten Mittelbauches eine vertikale Narbe nach Nieren-OP o Druckschmerz: keiner

o Resistenzen: keine

Orthopädischer Status:

Wirbelsäule

Inspektion:

o Frontalebene dorsal: soweit bei Adipositas feststellbar WS im Lot.

o Sagittalebene: regelrechte Krümmung.

Palpitation:

o Kein Klopf-oder Längsstauchungsschmerz

HWS:

o Bewegungsumfang i.d. Rotation ohne wesentliche Einschränkung. o Flexion/Reklination: endlagig eingeschränkt.

BWS/LWS:

o Drehen im Sitzen: ohne wesentliche Einschränkung.

o FBA: beim Vorneüberneigen 0 cm.

o Laseque: neg Bragard: neg

Obere Extremitäten:

Schultergelenke:

o Funktionstest:

Nacken.- Schürzengriff: vollständig

Abduktion/Adduktion: nicht eingeschränkt Ante.-Retroversion: nicht eingeschränkt Rotation: nicht eingeschränkt Ellbogengelenk:

o Extension/Flexion: frei beweglich

Handgelenk:

o Inspektion: unauffällig bzgl. Schwellung, Entzündung, Atrophie

o Extension/Flexion: frei beweglich

o Fingergelenke: FS suffizient bds.; Nagelrand/quere Hohlhandfalte:

0cm bds.

o Kraft beim Händedruck: ohne Einschränkung

Untere Extremitäten:

Hüftgelenke:

o Extension/Flexion: frei bds

o IR/AR (90° gebeugt): frei bds

Kniegelenke:

o Inspektion: blande Narben nach Knie-Totalendoprothesen, die Kniegelenkskonturen sind bds. verplumpt

o Extension/Flexion: bds endlagig eingeschränkt, mit einer maximalen Flexion von 110 Grad.

o Bänder stabil

Fuß:

o Inspektion: im Bereich des rechten Sprunggelenkes zeigen sich streckseitig sowie an der medialen Seite blande Narben.

o OSPG/USPG: Heben/Senken: insbesondere rechts keine höhergradige funktionelle

Einschränkung.

o Zehengelenke: frei beweglich

Gesamtmobilität - Gangbild:

Aufstehen aus sitzender und liegender Position selbständig möglich

Gangbild: Der Barfußgang im Zimmer ist sicher mit geringem Hinken, die Bodenfreiheit in der Schwungphase bds. ausreichend, der initiale Bodenkontakt erfolgt bds im Fersenbereich, die Abrollbewegung bds unauffällig, Zehenballengang wie auch Fersengang mgl.

Status Psychicus:

o Orientierung: zeitlich, örtlich, persönlich und situativ orientiert

o Kurzzeitgedächtnis: unauffällig

o Konzentrationsstörungen: keine

o Auffassungsstörung: keine

o Antrieb: keine Antriebssteigerung- oder verminderung feststellbar

o Affektivität: keine Störung der Stimmung, Emotionalität und Befindlichkeit feststellbar

o Denkstörung: keine

Ergebnis der durchgeführten Begutachtung:

Bezeichnung der körperlichen, geistigen oder sinnesbedingten Funktions-einschränkungen, welche voraussichtlich länger als sechs

Monate andauern werden:

Begründung der Positionsnummer und des Rahmensatzes: 1 Knietotalenedoprothesen bds.

gegenüber VGA wurde nun auch das linke Knie operiert, das postoperative Ergebnis zufriedenstellend, kein Reizzustand Pos.Nr. 02.05.19 Gdb 30%

2 degenerative WS Veränderungen unverändert zu VGA Pos.Nr. 02.01.02 Gdb 30%

3 Nierenentfernung rechts

wegen Nebennierenadenom; Nierenfunktion li uneingeschränkt Pos.Nr. 08.01.01 Gdb 30%

4 Bluthochdruck

unverändert zu VGA Pos.Nr. 05.01.02 Gdb 20%

Gesamtgrad der Behinderung 40 v. H.

Begründung für den Gesamtgrad der Behinderung:

Die Kniebeschwerden sind unter Lfnr 1 führend. Die WS Veränderungen wirken sich zusätzlich neg. auf das Gesamtbild aus und steigern um eine Stufe auf 40%. Die im Übrigen angeführten Leiden, insb. die Entfernung der Niere, steigern wegen geringfügiger Auswirkungen auf das Gesamtbild nicht.

Folgende beantragten bzw. in den zugrunde gelegten Unterlagen diagnostizierten Gesundheitsschädigungen erreichen keinen Grad der Behinderung:

Blande Narbe nach Melanom: keine funktionelle Einschränkung

Z.n. SchilddrüsenOP

Z.n. TIA

Stellungnahme zu gesundheitlichen Änderungen im Vergleich zum Vorgutachten: Zwischenzeitlich Knie OP li und Nierenentfernung

Begründung für die Änderung des Gesamtgrades der Behinderung:

Aufgrund Besserung nach Knie OP

[X] Dauerzustand

1. Zumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel - Welche der festgestellten Funktionsbeeinträchtigungen lassen das Zurücklegen einer kurzen Wegstrecke, das Ein- und Aussteigen sowie den sicheren Transport in einem öffentlichen Verkehrsmittel nicht zu und warum?

Es konnten keine Funktionsbeeinträchtigungen festgestellt werden, die zu einer relevanten Einschränkung der Mobilität führen.

2. Zumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel - Liegt eine schwere Erkrankung des Immunsystems vor?

Es konnten keine Funktionsbeeinträchtigungen festgestellt werden, die zu einer dauerhaften erheblichen Einschränkung des Immunsystems führen.

Folgende Gesundheitsschädigungen Im Sinne von Mehraufwendungen wegen Krankendiätverpflegung liegen vor, wegen:

[X] Gallen-, Leber- oder Nierenkrankheit

GdB: 30 v.H.

Begründung:

Z.n. Nierenentfernung

..."

Mit Bescheid vom 23.10.2017 wies die bB den Antrag der bP auf Ausstellung eines Behindertenpasses ab.

In ihrer dagegen am 01.12.2017 erhobenen Beschwerde führte die bP aus, dass im gegenständlichen Bescheid weder auf die Feststellung des Grades der Behinderung von 50% vom Vorgutachten Bezug genommen, noch über die nach dem Vorgutachten durchgeführten Operationen und Behandlungen, sowie über die begehrte Eintragung "Mobilitätseinschränkung" entschieden worden sei. Es sei weder ihre schriftliche und während der Untersuchung mündlich angegebene eingeschränkte Mobilität erwähnt oder bei der ärztlichen Untersuchung geprüft worden. Es sei im gegenständlichen Bescheid nicht erklärt worden, warum die Operationen und Erkrankungen zu keiner Verschlimmerung der Behinderung bzw. nicht zumindest zu einer Beibehaltung des Grades der Behinderung geführt hätten. Bei der Gesamtmobilität sei nicht auf die von ihr angegebene Einschränkung ihrer Mobilität - schmerzfreies Gehen fast nicht möglich, Gehen nur für Wegstrecken unter 100m schmerzbedingt möglich, Vermeidung des Abwärtsgehens bei Stiegen soweit möglich - eingegangen worden. Die Beweglichkeit der Hüftgelenkte sei nur im Liegen geprüft worden. Die von ihr geschilderte Behandlung beim Hausarzt (Quaddeln, Infusionen, Physiotherapie), vor allem zur Linderung ihrer Beschwerden in der Wirbelsäule, seien mit "Rückenbeschwerden" sehr allgemein erwähnt worden, vor allem die Auswirkungen dieser Beschwerden auf ihre Mobilität, seien nicht erwähnt worden. Völlig fehlen würden die von ihr angegebenen Narbenschmerzen im re. Bauchbereich nach den Nierenoperationen. Sie könne die Versorgung und Bewältigung der Erfordernisse des täglichen Lebens nur unter Schmerzen und aufgrund sorgfältig geplanter sehr kurzer Wegstrecken selbständig durchführen. Die bP stellte die Anträge auf neuerliche ärztliche Begutachtung und Ausstellung eines Behindertenpasses sowie Eintragung der Mobilitätseinschränkung.

2.0. Beweiswürdigung:

2.1. Zum Verfahrensgang:

Der oben unter Punkt I. angeführte Verfahrensgang ergibt sich aus dem unzweifelhaften und unbestrittenen Akteninhalt der vorgelegten Verwaltungsakten der bB und des vorliegenden Gerichtsaktes des Bundesverwaltungsgerichtes.

Der oben unter Punkt II.1. festgestellte Sachverhalt beruht auf den Ergebnissen des vom erkennenden Gericht auf Grund der vorliegenden Akten durchgeführten Ermittlungsverfahrens.

Die Feststellungen zu den allgemeinen Voraussetzungen ergeben sich durch Einsicht in das zentrale Melderegister sowie die sonstigen relevanten Unterlagen.

2.2. Aufgrund des vorliegenden Verwaltungsaktes ist das ho. Gericht in der Lage, sich vom entscheidungsrelevanten Sachverhalt im Rahmen der freien Beweiswürdigung ein ausreichendes und abgerundetes Bild zu machen. Die freie Beweiswürdigung ist ein Denkprozess der den Regeln der Logik zu folgen hat und im Ergebnis zu einer Wahrscheinlichkeitsbeurteilung eines bestimmten historisch-empirischen Sachverhalts, also von Tatsachen, führt. Der Verwaltungsgerichtshof führt dazu präzisierend aus, dass eine Tatsache in freier Beweiswürdigung nur dann als erwiesen angenommen werden darf, wenn die Ergebnisse des Ermittlungsverfahrens ausreichende und sichere Anhaltspunkte für eine derartige Schlussfolgerung liefern (VwGH 28.09.1978, Zahl 1013, 1015/76). Hauer/Leukauf, Handbuch des österreichischen Verwaltungsverfahrens,

5. Auflage, § 45 AVG, E 50, Seite 305, führen beispielsweise in Zitierung des Urteils des Obersten Gerichtshofs vom 29.02.1987, Zahl 13 Os 17/87, aus: "Die aus der gewissenhaften Prüfung aller für und wider vorgebrachten Beweismittel gewonnene freie Überzeugung der Tatrichter wird durch eine hypothetisch denkbare andere Geschehensvariante nicht ausgeschlossen. Muss doch dort, wo ein Beweisobjekt der Untersuchung mit den Methoden einer Naturwissenschaft oder unmittelbar einer mathematischen Zergliederung nicht zugänglich ist, dem Richter ein empirisch-historischer Beweis genügen. Im gedanklichen Bereich der Empirie vermag daher eine höchste, ja auch eine (nur) hohe Wahrscheinlichkeit die Überzeugung von der Richtigkeit der wahrscheinlichen Tatsache zu begründen (...)."; vgl dazu auch VwGH vom 18.06.2014, Ra 2014/01/0032.

Basierend auf der ständigen Rechtsprechung des VwGH bedarf es in einem Verfahren über einen Antrag auf Vornahme der Zusatzeintragung "Unzumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel wegen dauernder Gesundheitsschädigung" in einen Behindertenpass regelmäßig eines ärztlichen Sachverständigengutachtens, das die Auswirkungen der Gesundheitsschädigung auf die Zumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel beurteilt, sofern diese Frage nicht in einem unmittelbar zuvor durchgeführten Verfahren gemäß § 14 Abs 2 Behinderteneinstellungsgesetz (BEinstG) im Rahmen der ärztlichen Begutachtung ausreichend behandelt wurde oder die Unzumutbarkeit aufgrund der Art der Gesundheitsschädigung auf der Hand liegt (vgl auch VwGH vom 01.03.2016, Ro 2014/11/0024; VwGH vom 27.05.2014, Ro 2014/11/0030; VwGH vom 17. Juni 2013, 2010/11/0021 mit Verweis auf die Erkenntnisse vom 23. Februar 2011, 2007/11/0142 und vom 23. Mai 2012, 2008/11/0128; vgl auch VwGH vom 20.03.2001, 2000/11/0321).

Nach der ständigen Judikatur des VwGH muss ein Sachverständigengutachten einen Befund und das eigentliche Gutachten im engeren Sinn enthalten. Der Befund ist die vom Sachverständigen - wenn auch unter Zuhilfenahme wissenschaftlicher Feststellungsmethoden - vorgenommene Tatsachenfeststellung. Die Schlussfolgerungen des Sachverständigen aus dem Befund, zu deren Gewinnung er seine besonderen Fachkenntnisse und Erfahrungen benötigt, bilden das Gutachten im engeren Sinn. Eine sachverständige Äußerung, die sich in der Abgabe eines Urteiles (eines Gutachtens im engeren Sinn) erschöpft, aber weder die Tatsachen, auf die sich dieses Urteil gründet, noch die Art, wie diese Tatsachen ermittelt wurden, erkennen lässt, ist mit einem wesentlichen Mangel behaftet und als Beweismittel unbrauchbar; die Behörde, die eine so geartete Äußerung ihrer Entscheidung zugrunde legt, wird ihrer Pflicht zur Erhebung und Feststellung des maßgeblichen Sachverhaltes (§ 37 AVG) nicht gerecht (VwGH vom 17.02.2004, GZ 2002/06/0151).

Das im Verfahren vor der bB eingeholte medizinische Sachverständigengutachten zum Grad der Behinderung bedarf nach der Rsp des VwGH (vom 21.06.2017, Ra 2017/11/0040) einer ausreichenden, auf die vorgelegten Befunde eingehenden und die Rahmensätze der Einschätzungsverordnung vergleichenden (vgl. zu den diesbezüglichen Anforderungen das hg. Erkenntnis vom 08.07.2015, Ra 2015/11/0036) Begründung.

Unter dem Blickwinkel der Judikatur der Höchstgerichte, insbesondere der zitierten Entscheidungen, ist das eingeholte Sachverständigengutachten schlüssig, nachvollziehbar und weist keine Widersprüche auf.

Nach Würdigung des erkennenden Gerichtes erfüllt es auch die an ein ärztliches Sachverständigengutachten gestellten Anforderungen.

Die getroffenen Einschätzungen, basierend auf den im Rahmen der persönlichen Untersuchungen eingehend erhobenen klinischen Befunden, entsprechen den festgestellten Funktionseinschränkungen.

Die vorgelegten Beweismittel stehen nicht im Widerspruch zum Ergebnis des eingeholten Sachverständigenbeweises.

Im angeführten Gutachten wurde vom Sachverständigen auf die Art der Leiden und deren Ausmaß, sowie die vorgelegten Befunde der bP ausführlich eingegangen.

Das eingeholte Sachverständigengutachten steht mit den Erfahrungen des Lebens, der ärztlichen Wissenschaft und den Denkgesetzen nicht in Widerspruch.

In dem Gutachten wurden alle relevanten, von der bP beigebrachten Unterlagen bzw. Befunde berücksichtigt.

Im Rahmen des Parteiengehörs, und damit ihrer Obliegenheit zur Mitwirkung an der Feststellung des maßgeblichen Sachverhalts, steht es der Partei offen, Mängel des Gutachtens aufzuzeigen (Hengstschläger/Leeb, AVG², § 52 AVG Rz 64).

Es ist nach stRsp des VwGH einer Partei nicht verwehrt, Unvollständigkeiten und Unschlüssigkeiten - also die Darlegung eines Widerspruchs zu den Denkgesetzen oder zur allgemeinen Lebenserfahrung - einschließlich der Behauptung, die Befundaufnahme sei unzureichend bzw. der Sachverständige gehe von unrichtigen Voraussetzungen aus -, sowie Widersprüchlichkeiten des Gutachtens eines Amtssachverständigen, auch ohne Gegengutachten aufzuzeigen (vgl VwGH vom 27.05.2003, 2002/07/0100).

Zu den einzelnen Beschwerdepunkten wird folgendes erwogen:

1. Der Antrag der bP auf Zusatzeintragung "Mobilitätseinschränkung" wurde mangels Kognitionsbefugnis des Bundesverwaltungsgerichts mit Beschluss L517 2179088-2/2E zurückgewiesen.

2. Zu den von der bP in ihrer Beschwerde angegebenen Narbenschmerzen im re. Bauchbereich nach den Nierenoperationen, welche im Gutachten nicht berücksichtigt worden seien, wird ausgeführt, dass sich im Gutachten im Untersuchungsbefund unter "Abdomen" folgende Würdigung findet: "[...] Narben: im Bereich des rechten Mittelbauches eine vertikale Narbe nach Nieren-OP Druckschmerz: keiner [...]".

3. Die von der bP angegebene Einschränkung der Mobilität wurde sowohl unter den "Derzeitigen Beschwerden", im "Fachstatus" als auch in der "Gesamtmobilität" und dem "Ergebnis der durchgeführten Begutachtung" an- und einer Bewertung und Beurteilung zugeführt.

4. Die Hüftgelenke und die Frage der Beweglichkeit wurden sowohl in der "Zusammenfassung relevanter Befunde", als auch im Untersuchungsbefund gewürdigt. Wie diese Untersuchung stattfindet - die bP monierte, dass die Beweglichkeit nur im Liegen geprüft worden sei - ist der Fachkompetenz des Sachverständigen zu überlassen.

5. Die Bezugnahme auf das Vorgutachten erfolgte sowohl in der "Anamnese", der "Zusammenfassung relevanter Befunde" und dem "Ergebnis der durchgeführten Begutachtung", sowie in der "Stellungnahme zu gesundheitlichen Änderungen" und der "Begründung für die Änderung des Gesamtgrades der Behinderung".

6. Die durchgeführten Operationen fanden im Gutachten mehrfach, unter anderem im "Ergebnis der durchgeführten Begutachtung" und der "Stellungnahme zu gesundheitlichen Änderungen" sowie der "Begründung für die Änderung des Gesamtgrades der Behinderung" ihren Niederschlag und wurde die Änderung des Gesamtgrades der Behinderung auf die Besserung nach der Knie-OP zurückgeführt und damit begründet.

Der allgemeinmedizinische Sachverständige hat sich ausführlich mit den Beschwerdebildern der bP auseinandergesetzt und diese nachvollziehbar und schlüssig einer Würdigung und Beurteilung zugeführt.

Die in der Beschwerde angeführten Beeinträchtigungen wurden vom Sachverständigen in der Anamnese, dem Untersuchungsbefund und dem Ergebnis der durchgeführten Begutachtung gewürdigt.

Dem Vorbringen der bP war kein Anhaltspunkt zu entnehmen, die Tauglichkeit des befassten Sachverständigen oder dessen Beurteilung bzw. Feststellungen in Zweifel zu ziehen.

Der Arzt besitzt eine besondere Sachkunde und Erfahrung auf seinem Fachgebiet, welchem aufgrund seiner Stellung ein hohes Maß an Kompetenz, Objektivität und Glaubwürdigkeit zukommt, die nicht allein durch unsubstantiierte Behauptungen in Frage gestellt werden kann und dessen Glaubwürdigkeit und Schlüssigkeit in Zweifel ziehen würde.

Die Würdigung und Beurteilung der Beschwerden, unter Zugrundelegung der Angaben der bP sowie der vorgelegten Befunde, sowie insbesondere auch die Beurteilung der Änderung des Grades der Behinderung zum Vorgutachten, wurden vom Sachverständigen ausreichend dargelegt.

Die erhobenen Einwände waren nicht geeignet, die gutachterliche Beurteilung, wonach ein Gesamtgrad der Behinderung von 40 v.H. vorliegt, zu entkräften. Aktuelle Befunde wurden nicht vorgelegt und neue fachärztliche Aspekte nicht vorgebracht.

Zusammenfassend und in einer Gesamtschau wird festgestellt, dass die Angaben der bP in ihrer Beschwerde begründeter und belegter Behauptungen entbehren und das Gutachten als schlüssig, vollständig und nachvollziehbar der Entscheidung des erkennenden Gerichts zugrunde gelegt wird. Den Behauptungen der bP kann daher in deren Gesamtheit nicht gefolgt werden.

Nach der Rsp des VwGH (vgl. z.B. VwGH vom 11.07.2006, 2001/12/0194) kann ein mit den Erfahrungen des Lebens und den Denkgesetzen nicht in Widerspruch stehendes Gutachten eines (Amts-)Sachverständigen in seiner Beweiskraft nur durch ein gleichwertiges Gutachten, somit auf gleicher fachlicher Ebene (durch Einholung eines Gutachtens eines Privatsachverständigen), bekämpft werden. Widersprüche zu den Erfahrungen des Lebens und zu den Denkgesetzen, sowie zu den von der sich erst herausbildenden Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes akzeptierten Bewertungen können aber auch ohne sachverständige Untermauerung aufgezeigt werden. Auch Hinweisen auf die Ergänzungsbedürftigkeit des Gutachtens muss nachgegangen werden. Da das dem gegenständlichen Verfahren zugrunde liegende Gutachten mit den Erfahrungen des Lebens und den Denkgesetzen nicht im Widerspruch steht, solche von der bP auch nicht aufgezeigt wurden und das Gutachten nicht ergänzungsbedürftig ist, können allein die oben dargestellten unbelegten Behauptungen der bP das Sachverständigengutachten nicht entkräften.

Die von der bP eingebrachte Beschwerde enthält kein substanzielles Vorbringen, welches die Einholung eines weiteren Gutachtens erfordern würde und mangelt es dieser darüber hinaus an einer ausreichenden Begründung für die behauptete Rechtswidrigkeit des bekämpften Bescheides (VwGH vom 27.05.2014, Ro 2014/11/0030).

Hat eine Partei grundlegende Bedenken gegen ein ärztliches Gutachten, dann ist es nach Ansicht des VwGH an ihr gelegen, auf gleichem fachlichen Niveau diesem entgegenzutreten oder unter Anbietung von tauglichen Beweismitteln darzutun, dass die Aussagen des ärztlichen Sachverständigen mit dem Stand der medizinischen Forschung und Erkenntnis nicht vereinbar sind (VwGH vom 20.10.1978, 1353/78).

Eine Partei kann ein Sachverständigengutachten nur dann erfolgreich bekämpfen, wenn sie unter präziser Darstellung der gegen die Gutachten gerichteten sachlichen Einwände ausdrücklich erklärt, dass sie die Einholung eines weiteren Gutachtens einer bestimmten Fachrichtung zur vollständigen Ermittlung des Sachverhaltes für erforderlich halte und daher einen Antrag auf Beiziehung eines weiteren Sachverständigen stellt (VwGH vom 23.11.1978, 0705/77). Der VwGH führte aber in diesem Zusammenhang auch aus, dass keine Verletzung des Parteiengehörs vorliegt, wenn einem Antrag auf Einholung eines zusätzlichen Gutachtens nicht stattgegeben wird (VwGH vom 25.06.1987, 87/06/0017).

Ebenso kann die Partei ein Sachverständigengutachten erfolgreich bekämpfen, ohne diesem auf gleichem fachlichem Niveau entgegentreten zu müssen, wenn es Widersprüche bzw. Ungereimtheiten im Gutachten aufzeigt (vgl. z. B. VwGH vom 20.10.2008, 2005/07/0108).

Diese konnte die bP nicht aufzeigen.

Es lag daher kein Grund vor, von den schlüssigen, widerspruchsfreien und nachvollziehbaren Ausführungen des Sachverständigen abzugehen.

Das Sachverständigengutachten wurde im oben beschriebenen Umfang in freier Beweiswürdigung der Entscheidung des Gerichtes zu Grunde gelegt.

Gemäß diesem Gutachten besteht ein Gesamtgrad der Behinderung von 40 v. H.

3.0. Rechtliche Beurteilung:

3.1. Entscheidungsrelevante Rechtsgrundlagen:

-

Bundesverfassungsgesetz B-VG, BGBl. Nr. 1/1930 idgF

-

Bundesbehindertengesetz BBG, BGBl. Nr. 283/1990 idgF

-

Verordnung des Bundesministers für Arbeit, Soziales und Konsumentenschutz über die Ausstellung von Behindertenpässen und von Parkausweisen, BGBl. II Nr. 495/2013 idgF

-

Einschätzungsverordnung, BGBl. II Nr. 261/2010 idgF

-

Bundesverwaltungsgerichtsgesetz BVwGG, BGBl. I Nr. 10/2013 idgF

-

Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz VwGVG, BGBl. I Nr. 33/2013 idgF

-

Verwaltungsgerichtshofgesetz VwGG, BGBl. Nr. 10/1985 idgF

Nachfolgende Bestimmungen beziehen sich auf die im Pkt. 3.1. angeführten Rechtsgrundlagen in der jeweils geltenden Fassung.

3.2. Gemäß Art. 130 Abs 1 B-VG erkennen die Verwaltungsgerichte über Beschwerden

1. gegen den Bescheid einer Verwaltungsbehörde wegen Rechtswidrigkeit; ...

Gemäß § 6 BVwGG entscheidet das Bundesverwaltungsgericht durch Einzelrichter, sofern nicht in Bundes- oder Landesgesetzen die Entscheidung durch Senate vorgesehen ist.

Gemäß § 45 Abs. 1 BBG sind Anträge auf Ausstellung eines Behindertenpasses, auf Vornahme einer Zusatzeintragung oder auf Einschätzung des Grades der Behinderung unter Anschluss der erforderlichen Nachweise bei dem Bundesamt für Soziales und Behindertenwesen einzubringen.

Gemäß § 45 Abs. 2 BBG ist ein Bescheid nur dann zu erteilen, wenn einem Antrag gemäß Abs 1 nicht stattgegeben oder der Pass eingezogen wird.

Gemäß § 45 Abs. 3 BBG hat in Verfahren auf Ausstellung eines Behindertenpasses, auf Vornahme von Zusatzeintragungen oder auf Einschätzung des Grades der Behinderung die Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts durch den Senat zu erfolgen.

Gemäß § 45 Abs. 4 BBG hat bei Senatsentscheidungen in Verfahren gemäß Abs 3 eine Vertreterin oder ein Vertreter der Interessenvertretung der Menschen mit Behinderung als fachkundige Laienrichterin oder fachkundiger Laienrichter mitzuwirken. Die fachkundigen Laienrichterinnen oder Laienrichter (Ersatzmitglieder) haben für die jeweiligen Agenden die erforderliche Qualifikation (insbesondere Fachkunde im Bereich des Sozialrechts) aufzuweisen.

Gemäß § 45 Abs. 5 BBG entsendet die im § 10 Abs. 1 Z 6 des BBG genannte Vereinigung die Vertreterin oder den Vertreter der Interessenvertretung der Menschen mit Behinderung. Hinsichtlich der Aufteilung des Nominierungsrechtes auf gleichartige Vereinigungen ist § 10 Abs 2 des BBG anzuwenden. Für jede Vertreterin und jeden Vertreter ist jeweils auch die erforderliche Anzahl von Ersatzmitgliedern zu entsenden.

In Anwendung des Art. 130 Abs 1 Z 1 B-VG iVm § 45 Abs 3 BBG wird die Zuständigkeit des Bundesverwaltungsgerichtes in der zugrundeliegenden Beschwerdeangelegenheit begründet und fällt die Entscheidung der gegenständlichen Rechtssache jenem Richtersenat zu, der unter Berücksichtigung der zitierten Bestimmungen in der Geschäftsverteilung des Bundesverwaltungsgerichtes dafür vorgesehen ist. Der erkennende Senat ist daher in diesem Beschwerdeverfahren zuständig.

3.3. Gemäß § 17 VwGVG sind, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, auf das Verfahren über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 B-VG die Bestimmungen des AVG mit Ausnahme der §§ 1 bis 5 sowie des IV. Teiles, die Bestimmungen der Bundesabgabenordnung - BAO, BGBl. Nr. 194/1961, des Agrarverfahrensgesetzes - AgrVG, BGBl. Nr. 173/1950, und des Dienstrechtsverfahrensgesetzes 1984 - DVG, BGBl. Nr. 29/1984, und im Übrigen jene verfahrensrechtlichen Bestimmungen in Bundes- oder Landesgesetzen sinngemäß anzuwenden, die die Behörde in dem dem Verfahren vor dem Verwaltungsgericht vorangegangenen Verfahren angewendet hat oder anzuwenden gehabt hätte.

Gemäß § 27 VwGVG hat das Verwaltungsgericht, soweit nicht Rechtswidrigkeit wegen Unzuständigkeit der Behörde gegeben ist, den angefochtenen Bescheid auf Grund der Beschwerde (§ 9 Abs 1 Z 3 und 4) oder auf Grund der Erklärung über den Umfang der Anfechtung (§ 9 Abs 3) zu überprüfen.

Gemäß § 9 Abs 1 VwGVG hat die Beschwerde zu enthalten:

1. die Bezeichnung des angefochtenen Bescheides, der angefochtenen Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt oder der angefochtenen Weisung,

2. die Bezeichnung der belangten Behörde,

3. die Gründe, auf die sich die Behauptung der Rechtswidrigkeit stützt,

4. das Begehren und

5. die Angaben, die erforderlich sind, um zu beurteilen, ob die Beschwerde rechtzeitig eingebracht ist.

Gemäß § 28 Abs. 1 VwGVG hat das Verwaltungsgericht, sofern die Beschwerde nicht zurückzuweisen oder das Verfahren einzustellen ist, die Rechtssache durch Erkenntnis zu erledigen.

Gemäß § 28 Abs 2 VwGVG hat das Verwaltungsgericht über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs 1 Z 1 B-VG dann in der Sache selbst zu entscheiden, wenn der maßgebliche Sachverhalt feststeht oder die Feststellung des maßgeblichen Sachverhalts durch das Verwaltungsgericht selbst im Interesse der Raschheit gelegen oder mit einer erheblichen Kostenersparnis verbunden ist.

Bezugnehmend auf die zitierten Bestimmungen waren die unter Pkt. 3.1. im Generellen und die unter Pkt. 3.2 ff im Speziellen angeführten Rechtsgrundlagen für dieses Verfahren in Anwendung zu bringen.

3.4. Gemäß § 1 Abs 1 BBG soll Behinderten und von konkreter Behinderung bedrohten Menschen durch die in diesem Bundesgesetz vorgesehenen Maßnahmen die bestmögliche Teilnahme am gesellschaftlichen Leben gesichert werden.

Gemäß § 1 Abs 2 BBG ist unter Behinderung im Sinne dieses Bundesgesetzes die Auswirkung einer nicht nur vorübergehenden körperlichen, geistigen oder psychischen

Funktionsbeeinträchtigung oder Beeinträchtigung der Sinnesfunktionen zu verstehen, die geeignet ist, die Teilhabe am Leben in der Gesellschaft zu erschweren. Als nicht nur vorübergehend gilt ein Zeitraum von mehr als voraussichtlich sechs Monaten.

Gemäß § 40 Abs 1 BBG ist behinderten Menschen mit Wohnsitz oder gewöhnlichem Aufenthalt im Inland und einem Grad der Behinderung oder einer Minderung der Erwerbsfähigkeit von mindestens 50% auf Antrag vom Bundesamt für Soziales und Behindertenwesen (§ 45) ein Behindertenpass auszustellen, wenn

1. ihr Grad der Behinderung (ihre Minderung der Erwerbsfähigkeit) nach bundesgesetzlichen Vorschriften durch Bescheid oder Urteil festgestellt ist oder

2. sie nach bundesgesetzlichen Vorschriften wegen Invalidität, Berufsunfähigkeit, Dienstunfähigkeit oder dauernder Erwerbsunfähigkeit Geldleistungen beziehen oder

3. sie nach bundesgesetzlichen Vorschriften ein Pflegegeld, eine Pflegezulage, eine Blindenzulage oder eine gleichartige Leistung erhalten oder

4. für sie erhöhte Familienbeihilfe bezogen wird oder sie selbst erhöhte Familienbeihilfe beziehen oder

5. sie dem Personenkreis der begünstigten Behinderten im Sinne des Behinderteneinstellungsgesetzes, BGBl. Nr. 22/1970, angehören.

Gemäß § 40 Abs 2 BBG ist behinderten Menschen, die nicht dem im Abs 1 angeführten Personenkreis angehören, ein Behindertenpass auszustellen, wenn und insoweit das Bundesamt für Soziales und Behindertenwesen auf Grund von Vereinbarungen des Bundes mit dem jeweiligen Land oder auf Grund anderer Rechtsvorschriften hiezu ermächtigt ist.

Gemäß § 41 Abs 1 BBG gilt als Nachweis für das Vorliegen der im § 40 genannten Voraussetzungen der letzte rechtskräftige Bescheid eines Rehabilitationsträgers (§ 3), ein rechtskräftiges Urteil eines Gerichtes nach dem Arbeits- und Sozialgerichtsgesetz, BGBl. Nr. 104/1985, ein rechtskräftiges Erkenntnis des Bundesverwaltungsgerichtes oder die Mitteilung über die Gewährung der erhöhten Familienbeihilfe gemäß